STS 841/2021, 23 de Julio de 2021

Con fecha 10 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid se dictó auto en el que se acordaba la desacumulación del procedimiento, por diligencia de ordenación de la misma fecha se acordó remitir las actuaciones al Registro del Decanato para que éste las registrara como demandas independientes.

Con fecha 15 de julio de 2016, el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA, EN MATERIA DE RECLAMACIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, POR Dª Aurora, Dª Beatriz, Dª Benita Y D. Cristobal (FAMILIARES DE D. Carmelo) FRENTE A LA EMPRESA "URALITA SA"; ABSOLVIENDO A LA DEMANDADA DE LAS PRETENSIONES DEDUCIDAS EN SU CONTRA".

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO.- Los demandantes Dª Aurora, Beatriz, Dª Benita y D. Cristobal son respectivamente esposa e hijos de D. Carmelo. (Documento 14 adjunto a la demanda inicial: Libro de familia). SEGUNDO.- D. Carmelo, nacido el NUM000/1932, prestó servicios para la empresa "URALITA SA" desde el 13/04/1961 al 25/11/1987; habiendo pasado a percibir prestación por desempleo. (Documental de ambas partes: Folios 144 y 300 a 304) TERCERO.- La empresa demandada URALITA SA tiene como objeto de su actividad (según art. 3 de sus Estatutos) la fabricación, distribución y venta, instalación, importación y exportación de productos para construcciones, productos químicos y primeras materias para los mismos; siendo uno de los materiales de construcción fabricados por la citada mercantil las placas de fibrocemento, cuya fabricación se ha venido llevando a cabo desde los años 60 hasta hace relativamente poco con dos materias primas fundamentalmente, cuales eran el cemento y el amianto. (Hecho II. 1 de la demanda - No controvertido) CUARTO.- Hasta el año 2001, la empresa URALITA contaba con una fábrica en Getafe, dedicada básicamente a la fabricación y producción de tuberías y cubiertas realizadas con fibrocemento, confeccionado entre otros materiales a base de amianto. (Hecho 11.2 de la demanda-No controvertido) QUINTO.- La fábrica que la demandada Uralita S.A. tenía en la localidad de Getafe se dedicaba principalmente a la fabricación de elementos para la construcción, tales como tuberías y cubiertas, a base de fibrocemento, para lo cual se usaba tanto el cemento como el amianto. (Testifical Sr. Indalecio) SEXTO.- Durante la vigencia de su relación laboral con la empresa URALITA. D. Carmelo prestó servicios para la citada mercantil en la referida fábrica de Getafe; desarrollando su profesión en la Sección de Moldeados como Oficial/Peón de fibrocemento para lo cual tenía que trabajar con materiales tales como cemento, amianto y agua. (Folios 144 y 306) SEPTIMO.- D. Carmelo fue diagnosticado en el año 2009, por los servicios médicos del Hospital Universitario de Getafe, de placas de fíbrosis pleurales por exposición al amianto; constando en el informe que se trataba de hallazgos benignos aislados, si bien se pautaba tratamiento al paciente por obstrucción severa de la vía aérea y se preveía revisión en un año, sin que consten informes posteriores. (Folio 283) OCTAVO.- Además de la citada fíbrosis pulmonar por placas pleurales, D. Carmelo padecía otras patologías tales como; EPOC con obstrucción severa, desde hacía más de 15 años, en tratamiento con broncodilatadores y con seguimiento por el servicio de neumología, haciéndose constar en el informe médico que el trabajador era fumador activo de 2 paquetes diarios desde los 16 años; así como hernia de hiato, HTA de larga evolución, riñón único por atrofia, microalbuminuria. hipotiroidismo, poliglobulia y fractura vertebral'; (Folios 273 y 275) NOVENO.- D. Carmelo ingresó en el Hospital Universitario de Getafe el 27/01/2012 por contusión costal, reagudización de su EPOC secundaria a infección respiratoria e insuficiencia respiratoria crónica hipercápnica; encontrándosele un posible nódulo pulmonar izquierdo subcentimétrico (8 mm), hipertensión pulmonar moderada e hipertensión arterial; siendo dado de alta el 02/02/2012 con indicación de volver para realizar CT torácico y gasometría para confirmar nódulo pulmonar, que no llegó a practicarse. (Folio 275 a 282) DECIMO.- Con ocasión del referido ingreso al trabajador se le realizaron radiografías de tórax; haciéndose constar en el informe relativo a Rx PA de Tórax que "no se identifican consolidaciones parenquimatosas ni derrame pleural. Afectación peribronquial bilateral, en probable relación con afectación de la vía aérea distal" y en el relativo a Rx Tórax posteroanterior y lateral (1/2/12) que "se identifica una imagen nodular entre el 7º y el 8º arco costal posteriores izquierdos, que tras marcaje de pezones, se confirma que no corresponde al mismo por lo que probablemente sea parenquimatoso. No obstante, a valorar si pudiera tener alguna lesión cutánea en esta localización. Fractura consolidada en séptimo arco costal izquierdo (Folios 276, 284 y 285) UNDECIMO.- D. Carmelo falleció el 24/02/2012; constando en el certificado médico de defunción como causas del fallecimiento las siguientes: Causa inmediata: Insuficiencia respiratoria hipercápnica; causas intermedias: hipertensión arterial e hipertensión pulmonar; causa inicial o fundamental: asbestosis pulmonar y EPOC hipercápnico" (Certificado de defunción: Folios 146 y 148 - Pericial Dr. Carlos María) DUODECIMO.- Por resolución del INSS de 28/02/2012 se reconoció a Dª Aurora, esposa de D. Carmelo, pensión de viudedad en el régimen general, sin que conste la contingencia de enfermedad profesional. (Folio 118) DECIMO TERCERO- Por los demandantes y otros se presentó una primera papeleta de conciliación en fecha 13/12/2012 y la correspondiente demanda en fecha 14/01/2013. la cual dio lugar al procedimiento nº 58/2013, seguido en el Juzgado Social n° 1 de Madrid; habiéndose dictado por dicho órgano judicial auto, en fecha 17/10/2014, acordando la desacumulación de las acciones, manteniendo dicho Juzgado el conocimiento respecto de determinados actores y advirtiendo al resto de los demandantes (entre los que se incluían los ahora actores) que deberían presentar nuevamente su demanda. (Folios 149 a 232) DECIMO CUARTO.- Por la parte demandante se presentó nueva demanda en fecha 30/01/2015".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de los Familiares de Don Ángel Jesús: A) Doña Vanesa, B) Doña Zaira C) Doña Ascension, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 5ª, la cual dictó sentencia en fecha 19 de febrero de 2018 en la que, se añaden un hecho probado duodécimo en el que consta: ''DON Carmelo falleció como consecuencia de asbestosis pulmonar y EPOC hipercápnico", y un párrafo al ordinal quinto: "URALITA únicamente ha aportado documentación que acredita la adopción de medidas de protección a los trabajadores expuestos al amianto en su factoría de Getafe a partir de finales de los años 70", consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos el recurso interpuesto por la representación letrada de DOÑA Beatriz, DOÑA Benita Y DON Cristobal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Madrid, en autos núm. 247/2015, a instancia de los recurrentes contra URALITA SA, sobre CANTIDAD, y revocamos la sentencia de instancia y con estimación de la demanda condenamos a la demandada al abono a los actores de las cantidades: a) Dª Aurora 91.953,52€ b) Dª Beatriz 10.217,056 c) Dª Benita 10.217,056 d) D. Cristobal 10.217,056 Con los intereses legales correspondientes. Sin costas".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación procesal de URALITA, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aportan como sentencias de contraste para el primer motivo, la sentencia del Tribunal Constitucional de 21/05/1996, (rec. 973/1994); en relación con el segundo motivo, se propone la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de marzo de 2012 (rec. 757/2008) y en relación con el tercer motivo, se ofrece de contraste la del Tribunal Superior de Galicia de fecha 16 de julio de 2015 (rec. 879/2015). El primer motivo de casación alegaba la infracción del artículo 218, apartados 1 y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como del artículo 24.1 de la CE; el segundo motivo se alega la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil y en el tercer motivo infracción de los art. 1.101 y 1.902 del Código Civil en relación con la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre.

La Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de julio de 2021, en el que tuvo lugar.

1. La parte empresarial combate la sentencia de suplicación, dictada por el TSJ de Madrid el 19.02.2018, RS 189/2017, estimatoria del recurso de los herederos del trabajador fallecido por enfermedad profesional (asbestosis), revocando la sentencia de instancia que no les había reconocido la indemnización por daños y perjuicios interesada. El recurso se estructura en tres motivos, formulados de forma subsidiaria, cuyos núcleos son los que siguen: en el primero, la denuncia de una incongruencia omisiva; en el segundo, la declaración de ausencia de los requisitos propios de la responsabilidad civil derivada de incumplimientos empresariales en materia preventiva. Y en el tercero se postula la minoración de las indemnizaciones reconocidas, sosteniendo la concurrencia de patologías no laborales en la muerte del extrabajador de Uralita.

2. El Ministerio Fiscal informa la procedencia del recurso respecto del primero de aquellos motivos, la inidoniedad de la sentencia invocada para el segundo y la falta de contradicción con relación al último.

1. Ha de averiguarse efectivamente si se ha cumplimentado el requisito atinente a la contradicción preceptuado en el art. 219 de la LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 10.02.2021, rcud 3485/2018 y 3740/2018, y 2.03.2021, rcud 1577/2019.

Recordemos que la resolución ahora recurrida, tras la revisión fáctica en la que se hace constar la muerte por asbestosis y otra patología no laboral (EPOC hipercápnico), respecto de la relación de causalidad entre los incumplimientos empresariales en materia de prevención del riesgo laboral ligado al trabajo con exposición continua al amianto en la fábrica de Uralita en Getafe y el resultado dañoso, mortal en el caso de autos, aplica la doctrina previa de la Sala sobre el particular, así como la copiosa jurisprudencia del Supremo relativa a la misma empresa Uralita. El trabajador fallecido en el año 2012 prestó servicios en la fábrica de la empresa en Getafe entre 1961 y 1987. El relato fáctico declara que era fumador desde los 16 años a razón de una media de dos cajetillas diarias. Y en cuanto a la fijación de las indemnizaciones, acude como criterio orientador al baremo de accidentes de circulación aludiendo a la jurisprudencia del Supremo, sin que se plantee en momento alguno la disminución de la cuantía indemnizatoria en función de la concurrencia de una enfermedad no laboral (EPOC hipercápnico) en la muerte del trabajador.

2. La primera sentencia invocada de contraste es la STC de 21/05/1996, rec. 973/1994, que otorgaba el amparo solicitado por la empresa recurrente, anulando una sentencia de esta Sala IV del TS y devolviendo las actuaciones para el dictado de una nueva resolución, porque la pretensión principal de la recurrente era que no había existido despido de clase alguna, pero la denuncia subsidiaria se dirigía a obtener una calificación de despido improcedente y no nulo porque existía una comunicación escrita poniendo fin a la relación laboral. El TC entendió que el silencio sobre uno de los motivos articulados en el recurso de casación, que postulaba la revisión de la calificación jurídica del despido efectuada por los tribunales que habían intervenido en las anteriores fases del litigio, "causó una denegación tácita de justicia", concluyendo la concurrencia de una incongruencia omisiva.

   El citado art. 219.2 LRJS dispone que "Podrá alegarse como doctrina de contradicción la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades. La sentencia que resuelva el recurso se limitará, en dicho punto de contradicción, a conceder o denegar la tutela del derecho o libertad invocados, en función de la aplicabilidad de dicha doctrina al supuesto planteado. Con iguales requisitos y alcance sobre su aplicabilidad, podrá invocarse la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del derecho comunitario". De su tenor, tal como ha precisado la Sala en diversos pronunciamientos, no se infiere que el legislador hubiera eximido del requisito de la contradicción cuando se trata de sentencias del TC, como ahora acaece, pero no cabe duda de que los criterios que han de operar son más flexibles ante las mayores dificultades de cotejo, especialmente en el aspecto fáctico, teniendo presente la finalidad que ha inspirado la introducción de estas sentencias como posibles contradictorias por parte de la LRJS, sin olvidar que la protección que puede otorgar a los derechos fundamentales es únicamente la que está comprendida dentro de su jurisdicción.

   El silencio denunciado en el actual litigio versa sobre la existencia de nexo causal entre la enfermedad y el fallecimiento, indicando que la recurrida se limita a señalar los incumplimientos en materia de exposición al amianto. Sin embargo, de la necesaria comparativa entre ambas sentencias, no podemos inferir la existencia de la necesaria identidad. A diferencia de lo que sucede en la resolución referencial, donde en efecto se aprecia una incongruencia omisiva, y con ello la afectación del derecho a la tutela judicial efectiva y la proscripción de indefensión, la sentencia recurrida contiene una extensa fundamentación acerca de la relación de causalidad entre los incumplimientos empresariales en materia de prevención del riesgo laboral ligado al trabajo con exposición continua al amianto en la fábrica de Uralita en Getafe y el resultado dañoso, mortal en el caso de autos, aplicando al efecto la doctrina previa de la Sala sobre el particular, así como la copiosa jurisprudencia del Supremo relativa a la misma empresa Uralita. Y en sede fáctica, se acoge la modificación postulada por la parte actora recurrente, de forma que en los hechos probados figura que la causa de la muerte del trabajador fue no solo el EPOC hipercápnico, sino también la enfermedad profesional, asbestosis pulmonar.

   Las situaciones y circunstancias descritas no son, por ende, parangonables. La resolución de contraste aprecia la existencia de una incongruencia omisiva ante el silencio de la recurrida sobre un motivo formulado subsidiariamente, mientras que la ahora impugnada otorga respuesta fáctica y jurídica a las cuestiones deducidas en la litis, aunque en sentido contrario al postulado por el entonces impugnante.

3. En el segundo motivo de casación unificadora, la sentencia referencial seleccionada es la dictada por el TSJ de Galicia el 8/03/2012, rec.757/2008), pero que no resulta idónea al haber sido casada y anulada en parte -precisamente para concluir que la empresa demandada sí que debe ser considerada responsable civil por los daños derivados de la enfermedad profesional que aquejaba al trabajador- por la STS 4ª 05/03/2013, rec.1478/2012.

   La doctrina reiterada por esta Sala IV la expresaba, entre otras muchas resoluciones, la STS de 19 de julio de 1999, rcud 3349/1998: "falta (de) otro requisito esencial previsto en el artículo 216 de la propia Ley, a cuyo tenor este recurso extraordinario tiene por objeto unificar la doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que fuera contradictorias entre sí; queda clara la finalidad del recurso, consistente en unificar la doctrina cuando una sentencia firme dictada en recurso de suplicación sea contraria a la doctrina sentada en la resolución que se recurre. Lo que falta aquí es precisamente la sentencia de contraste, porque la de 16 de julio de 1996 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que el recurrente cita fue casada y anulada por la de esta Sala de 12 de mayo de 1997. El impedimento de procedibilidad no pasó desapercibido al recurrente, quien admite sin reparos que "el Letrado que suscribe es consciente de lo atípico de señalar contradicción con una sentencia de esa Sala que según el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo ha sido casada, sin que entendamos existe temeridad procesal, sino que a instancia de mi representada, abrumada por los cambios de criterio, entiende que en cuanto a la manera de computar los pluses se está vulnerando lo señalado por el propio Tribunal Supremo, a poco que se analicen las cantidades pedidas y concedidas"; la situación no solamente hay que calificarla de atípica sino también de contraria a las exigencias procesales de los artículos 216 y 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues no puede comprenderse de qué manera se va a producir la contradicción en la doctrina cuando falte uno de los términos de comparación, que es el objetivo que cumple la sentencia de contraste, en este caso inexistente".

   Impedimento de procedibilidad que desde el plano normativo resulta de la interacción de los arts. 219.1 y 221.2 de la LRJS vigentes, aplicados en pronunciamientos más recientes que reiteran la doctrina transcrita. Hemos señalado así: "Por tanto, la alegación de una sentencia de contraste de estas características no cumple los requisitos del art. 219 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pues no puede producirse ninguna contradicción en la doctrina cuando falta uno de los términos de comparación, que es el objeto que cumple la sentencia referencial, en este caso inexistente." y lo recordamos en STS 2.07.2020, rcud 989/2018.

4. La tercera sentencia de contaste ( STSJ de Galicia, 16/07/2015, rec. 879/2015) se dictó en un proceso en el que la viuda del trabajador reclamaba una indemnización adicional por daños y perjuicios. El causante había trabajado en Astano, hoy Izar Construcciones Navales S.A. desde octubre de 1956 con diversas categorías profesionales, en contacto directo con el amianto, y falleció en marzo de 2009 a causa de una patología pulmonar crónica y pleural. Fue fumador de 60 cigarrillos diarios hasta 1991. Se declaró la responsabilidad empresarial por los daños derivados de la enfermedad profesional, analizando el problema de la cuantía, que la actora cifraba en 240.000 €. Acude para ello al baremo de accidentes de tráfico actualizado en el 2014 y obtiene una suma de 86276,40 €, al tener el causante más de 66 años y menos de 80 años en la fecha del hecho causante, pero considera procedente reducir de ese total la parte correspondiente al hábito tabáquico, entendiendo que la empresa y el trabajador fueron artífices de los riesgos creados respectivamente por el tabaquismo y la falta de medidas de prevención, sin que haya prueba de que una de las causas fuera la única determinante de la aparición del tumor.

   Respecto de este motivo de casación tampoco puede apreciarse la concurrencia de una identidad esencial, en línea con lo informado por el Ministerio Público. Ciertamente coinciden los hechos relativos al fallecimiento de los trabajadores por enfermedad profesional ligada a la exposición al polvo de amianto, así como por patologías derivadas del tabaquismo durante lapsos dilatados en el tiempo, y en ambos casos se deduce la minoración de la cuantía indemnizatoria por concurrencia de causas del daño objeto de indemnización.

   Sin embargo, la sentencia recurrida no aplica la minoración del importe indemnizatorio calculado conforme al baremo de accidentes de circulación por concurrencia de patologías comunes y profesionales en la muerte del trabajador y sí, en cambio, la tercera sentencia de contrate. La recurrida destaca al efecto, además de que la denuncia del entonces impugnante (ahora recurrente) fue genérica o en bloque, que resultaba conforme a derecho la petición actora tomando aquel baremo como criterio orientador. La referencial, que nada dice sobre la forma de articular sus alegaciones la parte correspondiente, pondera las circunstancias del caso que enjuicia, entre las que figura un hábito tabáquico notablemente superior (una diferencia en torno a 360 cajetillas/año) al aquí declarado acreditado.

   La valoración en uno y otro caso obedecen a los elementos acreditados en cada litigio de manera que los fallos correlativos, aunque diferentes, no pueden entenderse necesitados de unificación. Recordaremos también en este punto la doctrina acuñada por la Sala en el fundamento que recogemos en STS IV de fecha 4.03.2020, rcud 3769/2017: "...siguiendo la más reciente doctrina de la Sala Primera [a la que se remite la jurisprudencia de esta Sala de los Social: SSTS de 19/07/90, 23/07/90 y 15/03/91] puede decirse que tal posibilidad correctora únicamente tiene lugar "si el Juzgador de instancia resuelve de forma caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta" ( SSTS 22/09/06; y 21/07/06 ); o cuando sus conclusiones, "por ser erróneas, se combatan oportuna, adecuada y eficazmente las bases en que se apoya la cuantificación, ordinariamente a través de la denuncia del error de derecho en la valoración de la prueba, o ante la falta de concreción de dichas bases, que impide conocer el alcance del daño, o en los casos de indebida aplicación de baremos o criterios de determinación de la cuantía de las indemnizaciones" ( STS 19/07/06); o si media "error notorio o arbitrariedad, por existir una notoria desproporción en más o en menos" ( STS 09/06/06); o "cuando no se justifica adecuadamente su aplicación [de las circunstancias del caso], o no resulta coherente o razonable en el ejercicio del juicio de prudente ponderación" ( STS 31/05/06); porque "la fijación del quantum del resarcimiento es competencia de la Sala de apelación, dentro de los límites de la razonabilidad y de la interdicción de la arbitrariedad" [ SSTC 37/1982; 123/1987; 159/1999; 149/1995...] ( STS 18/04/06); y "cuando se excede en una notoria desmesura, en más o en menos, que supone un error palmario o arbitrariedad", con conculcación del art. 24.1 CE."

   No concurriendo en su debida dimensión el presupuesto configurado por el art.219 LRJS, que, si bien no exige una identidad absoluta, sí precisa, como señala el precepto citado, que, respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.", necesariamente fracasa el motivo en esa forma articulado.

1. Las consideraciones expresadas conllevan, oído el Ministerio Fiscal, y atendido el momento procesal en el que nos encontramos -la inicial causa de inadmisión pasa a convertirse en motivo de desestimación del recurso (por todas, SSTS 27.06.2019, rcud 3962/2017, 4.07.2019, rcud 4318/2017 o 10.02.2021, rcud 3485/2018)-, la desestimación del recurso casacional interpuesto y la correspondiente declaración de firmeza de la sentencia combatida.

No procede condena en costas, pero sí la pérdida de los depósitos y mantenimiento de las consignaciones efectuadas para recurrir, a los que se dará el destino legal (ex. arts. 235 y 28 LRJS).