STS 184/2021, 10 de Febrero de 2021

Con fecha 23 de marzo de 2016, el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Almería, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Letrado D. Prudencio, en nombre y representación de D. Mario, debo declarar y declaro la nulidad del despido de que fue objeto el actor y debo condenar y condeno a las mercantiles demandadas UTE APS ANDALUCÍA DIASOFFT SADIEL NOVASOF, a través de las empresas NOVASOFT INGENIERÍA, S.A. declarada en concurso. DIASOFFT-SADIEL-NOVASOF, a través de las empresas, NOVASOFT INGENIERÍA SA, declarada en concurso, DIASOFT S.L. (actual NOVASOFT TIC S.L.) y SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN S.L. (cuya actual denominación es la de AYESA ADVANCED TECHNOLOGIES, S.A.), UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS (INGENIA), a través de las empresas que la integran FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A. e INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS (INGENIA) S.A. y empresa NOVASOFT EQUITY INVESTMENR S.L., solidariamente a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, abonándole los salario dejados de percibir desde la fecha del despido el día 15 de octubre de 2.014, hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 59,45 € diarios y debo absolver y absuelvo al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y a la Administración Concursal HISPANOCONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES, S.L. de la acción frente a las mismas formulada, estimando en la primera, la excepción de falta de legitimación pasiva, y todo ello sin perjuicio de las responsabilidades legales que puedan incumbir al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en el caso de insolvencia de las empresa condenadas, en la forma y limite establecido en el Art. 33 del Estatutos de los Trabajadores".

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "1º.- El actor D. Mario, mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, viene trabajando para la compañía mercantil demandada UTE APS ANDALUCÍA DIASOFT y NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS, con la categoría laboral de Jefe de Operaciones, percibiendo un salario de 1.808 €. mensuales con el prorrateo de las pagas extraordinarias, prestando sus servicios desde el inicio de su relación de trabajo, en en el Distrito Sanitario de Poniente de Servicio Andaluz de Salud, sito en la Calle de Jesús de Perceval, Núm. 22 de El Ejido, Almería. El Convenio Colectivo de aplicación es el estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión publica BOE 4/04/2009. 2º.- El actor desde el inicio de su relación de trabajo, con fecha 31 de Enero de 2.000, ha venido prestando sus servicios para compañías mercantiles concesionarias del servicio de distintas concesionarias, que venían adjudicándose el servicio de mantenimiento informático del S.A.S., y que su tras su contratación con dicho organismo, se subrogaban en los derechos de los trabajadores adscritos al mismo y concretamente la actora. 3º.- Así, con fecha 23 de agosto de 2010, las entidades mercantiles DIASOFT, SL, SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN SA y NOVASOFT INGENIERÍA SL, constituyeron una Unión Temporal de Empresas (UTE) para la prestación de "SERVICIOS DE SOPORTE DE LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN EN LOS CENTROS DE ATENCIÓN PRIMARIA DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (Expediente NUM000). la UTE se denominaría "APS ANDALUCÍA-DIASOFT, SL, SADIEL /TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN SA, NOVASOFT INGENIERÍA SL UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982" -Doc. nº 1 aportado por la UTE APS-. Actualmente la entidad Novasoft Ingeniería SL se encuentra en concurso de acreedores declarada en el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Málaga, siendo nombrada administración concursal la empresa Hispanocontrol Procedimientos Concursales S.L. El día 16 de septiembre de 2010 APS ANDALUCÍA-DIASOFT, SL, SADIEL TECONOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN SA, NOVASOFT INGENIERÍA SL, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, como adjudicataria, y el SAS concertaron un contrato de servicios de tecnologías de la información cuyo objeto era la prestación por la adjudicataria de los servicios de los sistemas de información de los Centros de Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud, con sujeción al pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y al de prescripciones técnicas que lo rigen, y al presente contrato, prevaleciendo en caso de contradicción lo dispuesto en el PCAC. El plazo de ejecución del contrato era de dos años prorrogable hasta un máximo de dos años más, previo acuerdo de las partes y cumplimiento de los requisitos establecidos en la LCSP. En el pliego de prescripciones técnicas a que alude el contrato se establecía, en cuanto al objeto del contrato, que desde el año 2002 el S.A.S. está llevando a cabo diferentes iniciativas para extender e implantar el uso de las TIC dentro del ámbito sanitario y que la estrategia de tecnologías de información sanitarias andaluza gira en torno a la plataforma Diraya (Historia Clínica Digital Única que integra toda la información del paciente), formando parte del Diraya la Base de Datos de usuarios y el sistema de Receta electrónica. Para garantizar el correcto funcionamiento de este equipamiento de hardware y software es preciso la contratación de servicios de soporte. Por ello, el alcance de la contratación incluye servicios de soportes consistentes en la realización de las tareas tales como soporte a la configuración de hardware y software, a la migración de la historia de salud digital (Diraya), soporte y capacitación en el uso de la historia de salud digital Diraya, en el uso de otras aplicaciones instaladas en los centros de primaria, soporte a la explotación de datos, a la imagen digital y a la gestión TIC. El apartado 5 del pliego de prescripciones técnicas establece que "Para la prestación de los servicios objeto del contrato, la empresa adjudicataria aportaría los medios organizativos, materiales y humanos necesarios. Para la correcta prestación de los servicios se hace necesario un equipo de trabajo compuesto por un Jefe de Proyecto y cuantos técnicos de adecuada cualificación y nivel de dedicación sean requeridos según la distribución de recursos mínimos [...]. La calidad y eficiencia del servicio deberá ser evaluada de forma continua tanto por los Responsables de Tecnologías de la Información de Distritos y Áreas Sanitarias como por los Foros de Gobierno previstos en este pliego. Para ello la empresa adjudicataria presentará en su oferta una propuesta de Plan de Seguimiento y Coordinación del Servicio donde describirá cómo cumplirá los detalles descritos en este pliego y cómo facilitará la coordinación y el seguimiento del servicio. En todo caso, esta propuesta será aprobada por el Comité Técnico regional al inicio de la prestación de los servicios; y tendrá en cuenta las necesidades de los Responsables de Tecnologías de la Información de Distritos y Áreas Sanitarias para la priorización y supervisión en primera instancia de las tareas realizadas en el ámbito de su Distrito y/o Área Sanitaria, la evaluación de los conocimientos técnicos y su adecuación a la prestación del servicio del personal puesto a su servicio, así como la evaluación del servicio recibido". Continúa diciendo este apartado 5 y 6 del pliego de prescripciones técnicas, lo siguiente: El horario habitual para la realización de las tareas del servicio será de lunes a viernes de 8:00 de la mañana a 20:00 de la tarde. No obstante para aquellos casos en los que se produzcan incidencias que deban resolverse fuera de este horario la empresa adjudicataria deberá presentar en su oferta un Plan de Guardias que asegure que los servicios sanitarios dependientes de los Sistemas de Información a soportar mediante la presente contratación van a estar disponibles durante las 24 horas del día los 365 días del año. Debido a la calidad de las tareas incluidas en esta contratación, los servicios no se deben ver afectados por periodos vacacionales, ni por incapacidades temporales ni por aumentos puntuales en la demanda del servicio. En este sentido la empresa adjudicataria presentará un Plan de Contingencias donde describa la solución que permita salvar los inconvenientes antes expuestos. 6. ORGANIZACIÓN DE LOS TRABAJOS PERSONAS DE REFERENCIA Por parte del Servicio Andaluz de Salud, se designará un Director del Proyecto y por parte de la empresa adjudicataria se nombrará un Responsable del Servicio que actuará como único interlocutor con el SAS. Las funciones del Director de Proyecto son las siguientes: Velar por el cumplimiento de los objetivos de la contratación. Supervisar la realización y ejecución de los servicios prestados y el logro de los objetivos marcados. Decidir, en lo que corresponda, sobre las propuestas realizadas por el Responsable del Servicio. Realizar la convocatoria y decidir el orden del día del Comité Técnico regional. Informar al Comité Director en caso de incumplimiento, negligencia o propuesta de modificación de contrato. Las funciones del Responsable del Servicio serán: La organización, puesta en marcha y ejecución del Plan de Organización y Coordinación del Servicio, Plan de Guardias y Plan de Contingencias aprobadas por el Comité Técnico Regional. La organización, puesta en marcha y ejecución de las propuestas de mejora aprobadas por el SAS. Realizar propuestas de perfiles y personas adecuadas para la prestación del servicio. Identificar problemas, desarrollar soluciones y recomendar acciones. Garantizar el cumplimiento de los servicios contratados a satisfacción del SAS. Dirigir y coordinar las actividades y tareas incluidas en esta contratación. Por su parte, el apartado 4 del pliego de prescripciones técnicas establecía que para la prestación eficaz de los servicios a contratar se estima que en cada distrito, bajo la supervisión del Responsable de Tecnologías de la Información de Distritos y Áreas Sanitarias correspondiente, se deberá disponer como mínimo de los siguientes recursos: -Para el centro AGS Norte de Almería, 1 ingeniero técnico o diplomado y 2 con formación profesional de grado superior. Para el D. Almería, un ingeniero técnico o diplomado y 4 con formación profesional de grado superior. Para el D. Poniente Almería, un ingeniero diplomado y uno con formación profesional de grado superior -Expediente administrativo aportado por el SAS-. 4º.- El demandante desarrollaba su actividad dentro de las instalaciones del SAS, usando medios materiales de éste como teléfono, ordenador, mobiliario de oficina y estando ubicado en un despacho grande donde había dos técnicos del SAS y el personal de la UTE -Declaración de D. Balbino, trabajador del SAS responsable de tecnologías de la Información del Distrito Almería del S.A.S. Los correos electrónicos con que se comunicaban los técnicos de la UTE eran facilitados por la Junta de Andalucía, identificándose el del actor como personal externo con la extensión "ext", disponiendo de tarjeta corporativa de identificación del S.A.S. en la que se reseñaba "Técnico UTE. Área de Sistemas y Tecnologías de la Información. DISTRITO ALMERÍA". La UTE proporcionó a los técnicos un maletín de herramientas, un ordenador portátil y un teléfono móvil. Participando en cursos de formación, organizados por el S.A.S.. Las vacaciones eran consensuadas entre los propios compañeros y el personal del S.A.S. si bien quien las concedía era la UTE. La parte actora y los demás técnicos de la UTE cumplían con un plan de guardias para asegurar que los servicios sanitarios dependientes de los sistemas de información estuviesen disponibles las 24 horas del día los 365 días del año, sin que el personal del SAS estuviera incluido en este sistema de guardias, según declaración de de D. Balbino-. La forma de articular el servicio prestado por la UTE en favor del SAS era mediante la aplicación informática denominada WEBCEGES, sistema a través del que los profesionales y trabajadores del SAS debían de cursar sus incidencias, o por medio de esta misma aplicación, o por un operador telefónico, que generaba una incidencia que un técnico debía solucionar. No obstante lo anterior, realmente no se utilizaba la anterior herramienta o aplicación, por cuanto las ordenes de trabajo se daban directamente por correo electrónico, por teléfono o personalmente por el personal del SAS que requiriera los servicios de la actor, siendo esta la encargada de solucionar el problema. El salario era percibido de la empresa en la que estaba contratado la UTE.. La persona nombrada por la UTE como responsable del servicio era un tal D. Eduardo, sin que conste que el mismo se dirigiera en ningún momento a la parte actora o a otros técnicos de la UTE para dar orden o instrucción alguna, siendo realmente el personal del S.A.S. usuario del sistema informático y los responsables de informática los que daban las órdenes diarias a la actora y otros técnicos de la UTE, según se acredita con la testifical practicada. 5º.- Mediante carta de fecha 1 de octubre de 2014 y con efectos del día 15 del mismo mes y año, la UTE demandada, procedió al despido de la actora basado en causas objetivas por motivos productivos, con el siguiente texto literal "Muy Sr. Mío: A los efectos que se determinan en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores le notifico, mediante el presente escrito, de la extinción de la relación laboral con efecto del día 15 de Octubre del presente año, y todo ello por CAUSAS OBJETIVAS, concretamente organizativas y de producción, previstas en el apartado c) del art. 52, en relación con el art. 51.1 del propio texto legal. Así las CAUSAS ORGANIZATIVAS Y DE PRODUCCIÓN que motivan la presente extinción, se detalla a continuación: Como sabe perfectamente, UTE APS ANDALUCÍA DIASOFT, S.L- SADIEL, S.A- NOVASOFT INGENIERÍA, S.L con CIF U-14900088, solo ha venido prestado servicios exclusivamente para el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, mediante un concurso en el cual esta empresa resulta adjudicataria con fecha 17 DE SEPTIEMBRE DE 2010 y su contratación laboral estando directamente relacionada con el contrato administrativo referido. Concretamente el concurso para el cual Ud. ha ido prestando sus servicios como OPERADOR DE PERIFÉRICOS era, el de "Contratación de servicios de soporte de los sistemas de información de los centros de Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud" expediente NUM001. Así y como conoce perfectamente, desde el inicio de su relación laboral con la UTE APS ANDALUCÍA DIASOFT, S.L- SADIEL, S.A- NOVASOFT INGENIERÍA, S.L con CIF U-14900088 el pasado 16 de septiembre del 2010 inicio el servicio, con fecha 16 de septiembre de 2012 se formaliza una cláusula adicional por la que el Servicio Andaluz de Salud y la citada UTE acordaron prorrogar el contrato por un año concluyendo la misma con fecha 15 de Septiembre de 2012. Posteriormente y con fecha 16 de septiembre de 2013 se prorroga de nuevo el servicio por 9 meses, finalizando el 15 Junio 2014. El 16 de junio del 2014 se prorroga de nuevo el contrato por 3 meses hasta el 15 de septiembre de 2014. Y por último el 16 de septiembre se procede a prorrogar el contrato de nuevo por un mes concluyendo definitivamente la contrata administrativa el 15 de octubre de 2014 y por ende continuando con la prestación del servicio encomendado. Lamentablemente, habiendo transcurrido el plazo de la última prórroga firmada, con fecha 15 de octubre de 2014 finaliza el contrato administrativo en el cual se prestaban los servicios "Contratación de servicios de soporte de los sistemas de información de los centros de Atención Primaria del Servicio Andaluz de Salud" expediente NUM001. Ante tal situación UTE APS ANDALUCÍA DIASOFT, S.L- SADIEL, S.A- NOVASOFT INGENIERÍA, S,L al no prestar servicios a otros clientes (carece de cartera de clientes) sino de forma exclusiva solo lo hacia al Servicio Andaluz de Salud, mediante la contrata administrativa de fecha 16 de septiembre 2010, y cuya finalización definitiva es el 15 de octubre de 2014, no nos cabe más que extinguir su contrato de trabajo, dada la clara amortización del puesto por la conclusión de la contrata a la cual estaba supeditado. Por tanto es evidente y muy a nuestro pesar, que la actual situación nos hace imposible el seguir manteniendo la estructura de personal. Por tanto la política empresarial pasa, necesariamente, por extinguir su contrato de trabajo. Al entenderse que la causa productiva es sobrevenida, ajena a la voluntad propia de la empresa, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto a las empresas de servicios, la perdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen causa productiva, en cuanto significa una reducción de volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto afecta a los medios de bajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14.06- 1996, E, 13-02-2002, STE 19-03-2002, STE 21-07- 2003). Del mismo modo y dado el estado irreversible de la actual situación, y en el caso que su propia gravedad nos impida hacer frente al cumplimiento regular de nuestras obligaciones, le debemos hacer constar, a fin de cumplir los restantes requisitos exigidos por Ley, lo siguiente: 1º.- Concurriendo la circunstancia prevista en el párrafo 29 del apartado b del art. 53 del Estatuto de los Trabajadores, por esta extinción de su contrato dé trabajo Usted tendría derecho a una indemnizado lega de 20 días por año de servicio, con los límites que igualmente se establecen, ascendiendo la referida indemnización a la cantidad de 4.000,20 €. Adjunto a la presenta carta le acompañamos copia de la transferencia por el meritado importe. 2º.- Por otra parte y en cuanto al momento de producirse los efectos de esta decisión extintiva, le comunicamos que lo será en el próximo día 15 de octubre de 2014, fecha en que expira el contrato administrativo celebrado con la Administración y fecha en la que concluyen los 15 días de preaviso de acuerdo con del art. 53 del E.T . recogida de la Ley núm. 10/2010 Igualmente señalarle nuestro expreso compromiso de facilitarle cuanta documentación complementaria precise, documentación que podrá solicitar a esta Dirección. Por último reseñar que de acuerdo con todo lo anteriormente citado, por medio de la presente le comunicamos nuestra obligación de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por las referidas causas organizativas y de producción. No constando la existencia de representante legal de los trabajadores y ante la imposibilidad de cumplir con el requisito de comunicación exigido por la Ley, hacemos nuestro expreso compromiso de facilitarle cuanta documentación complementaria precise. Si otro particular y rogándole nos firme el recibí de la presente, aprovecho la ocasión para agradecerle los servicios prestados y saludarle atentamente". La actora ha percibido las cantidades reseñadas en la carta de despido. 6º.- La la UTE APS Andalucía-DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. y NOVASOFT INGENIERÍA, S.L entrega a 40 de sus trabajadores en Atención Primaría Andalucía idéntica carta de despido el 1 de octubre con efectos para el 15 de octubre de 2015. Que en la UTE APS prestaban servicios en un momento inicial en la ejecución de la contrata 124 trabajadores, que en octubre de 2014 quedaban 112 trabajadores y a fecha 15 de octubre de 2014 fueron baja en la empresa UTE 112 trabajadores, toda la plantilla, de los que al menos 40 trabajadores fueron despedidos por idénticas causas que el actor. De los 112 trabajadores 47 fueron contratados entre el 16 y 20 de octubre de 2014 por la empresa Novasofts Equity lnvestment SL (en vida laboral consta Novasoft Servicios Tecnológicos SLU, folios 835-839, si bien las partes reconocen que la contratante del personal fue Novasoft Equity) y 15 por INGENIA SA o FUJITSU SA (no lo recuerda el letrado de la UTE, como empresas individualmente consideradas) y finalmente han sido contratados un total de 185 trabajadores. 7º.- Que ante la finalización de la contrata con la UTE APS Andalucia-DIASOFT, S.L., SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. y NOVASOFT INGENIERÍA, S.L, el S.A.S. acude a nuevo procedimiento de adjudicación remitiendo propuesta FUJITSU que en relación al personal indica que para la licitación han establecido una asociación entres tres empresas FUJITSU, INGENIA y NOVASOFT, esta asociación, se indica "se ha sustanciado estableciendo una UTE entre FUJITSU 80% e INGENIA 20% y alcanzado un acuerdo de colaboración por subcontratación con NOVASOFT dentro de los requisitos señalados en el artículo 227 del TRLCSP; en ese sentido se trata de una asociación de éxito liderada por FUJITSU que tiene como mejores valores la solvencia técnica y financiera aportada por Fujitsu, la capacidad innovadora de Ingenia y el conocimiento del servicio en su modelo actual Novasoft - al ser miembro mayoritario de (66% de participación) de las dos UTES que prestan actualmente los servicios de soporte al puesto de usuario del S.A.S. Con la participación de Novasoft garantizamos uno de los principales objetivos de esta propuesta: un proceso de transición suave y sin riesgo ya que una de las dificultades mas importantes del nuevo proyecto es la disponibilidad de la cantidad de ETC's solicitados desde el día 1 del contrato. Ninguna empresa tiene en el banquillo ese numero de técnicos...". Que en fecha 30 de julio de 2014 se constituye la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. - INGENIA, S.A, por FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA e INGENIERÍA E INTEGRACIÓN AVANZADAS (INGENIA) SA, siendo el objeto la realización de las actividades y los suministros derivados del SERVICIOS DE SOPORTE AL PUESTO DE USUARIO DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y de acuerdo con los Pliegos de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas del citado concurso. Que el día 23 de septiembre de 2014 se formaliza contrato entre el Servicio Andaluz de Salud y la UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. - INGENIA, S.A., para la prestación servicios de soporte al puesto de usuario del Servicio Andaluz de Salud (expediente NUM002, Num. SIGLO 89/2014, CCA + 6.6KL86J.C) por un importe total de 12.953.050 euros IVA incluido, duración del contrato dos años, siendo la fecha de inicio el 22 de octubre de 2014. El objeto de la contratación (en Centros de Atención Primaria) incluye servicios de 1 de la información y las comunicaciones para la realización de tareas dentro de los ámbitos: 1.- Soporte al puesto de trabajo: gestión y ejecución de actividades \ preces:: r.Kííi* para entregar y gestionar servicios relativos al puesto de trabajo de usuarios con el nivel de servicio comprometido. Estos servicios se llevaran a cabo dentro del marco del Servicio Andaluz de Salud. El servicio de soporte al puesto de usuario consiste en la operación, administración, gestión, mantenimiento, instalación, configuración, puesta en marcha y reparación de los componentes físicos y lógicos que componen los medios informáticos usados directamente por los usuarios de distintos centros del SAS. Siendo los objetivos 2.- Garantizar en el corto plazo, la disponibilidad y la capacidad del hardware y el software en el puesto de trabajo 3.- Ejecutar el primer nivel de mantenimiento de hardware a nivel de consumibles, ajuste operativo y configuración, así como servir de enlace con el mantenimiento por parte de terceros. Se requiere personal cualificado considerándose necesario en la provincia de ALMERÍA 15 técnicos de microinformática y 1 coordinador de modo. El folio 161 de los autos, se reproduce. Se prevé un horario de trabajo 1,- Horario normal: de lunes a viernes, de 8:00 a 20:00, excepto festivos. 2.- Horario de disponibilidad: de lunes a viernes, de 20:00 a 8:00, fines de semana y festivos, para aquellas incidencias catalogadas como de prioridad "muy alta", o para trabajos planificados de especial relevancia. El folio 165 de los autos, se reproduce. Y en concreto se indica que cualquier circunstancia sobre el personal (planificación de vacaciones, formación...), baja de larga duración, sustituciones no puede poner en riesgo los niveles de servicio acordados. En Pliego de condiciones cláusula 9.1.6.-El contratista quedará obligado, con respecto al personal que emplee en la realización del objeto del contrato, al cumplimiento de las disposiciones en materia de Seguridad y Salud, Laboral y de Seguridad Social vigentes durante la ejecución del contrato. OCTAVO.- La UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A.- INGENIA, S.A, ha subcontratado los servicios de microinformática, se desconoce la existencia de contrato escrito de existir, no ha sido aportado, con la empresa NOVASOFT EQUITY INVESTEMENTS SL habiendo ésta contratado a 47 de los 112 trabajadores. Los contratos lo han sido con categoría de operador informático y salario bruto anual de 13.000 euros. 15 de los trabajadores han sido contratados por INGENIA SA o FUJITSU SA. NOVENO.- La UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. - INGENIA, S.A, ha subcontratado los servicios de microinformática, se desconoce la existencia de contrato escrito de existir, no ha sido aportado, con la empresa NOVASOFT EQUITY INVESTEMENTS SL habiendo ésta contratado a 47 de los 112 trabajadores. Los contratos lo han sido con categoría de operador informático y salario bruto anual de 13.000 euros. Igualmente 5 de los trabajadores han sido contratados por INGENIA SA o FUJITSU SA. Del total de los trabajadores contratados 62 de las 112 supone un 55'3% de plantilla contratada para trabajar en la nueva contrata de servicios. DECIMO.- Novasoft Equity Investments SL es una sociedad que participa en el Grupo NOVASOFT GLOBAL SOLUTION SL, junto a NOVASOFT CORPORACIÓN EMPRESARIAL SL y Escuela de Alto Rendimiento NOVASCHOOL SL y a su vez es empresa del grupo dependiente a su vez de NOVASOFT CORPORACIÓN EMPRESARIAL, NOVASOFT INGENIERÍA SL y NOVASOFT TIC SL (antigua D1ASOFT SL). NOVASOFT CORPORACIÓN EMPRESARIAL, se encuentra en fase de liquidación y NOVASOFT INGENIERÍA SL ha sido declarada en concurso. NOVASOFT EQUITY INVESTMENTS SL se constituyó por escritura el 22 de febrero de 2007 DECIMO-PRIMERO.- La actora ha interpuesto diversas acciones en reclamación contra la empresa, por impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, reclamación de cantidad y cesión ilegal de trabajadores, y aunque supuestamente el despido no constituye una represalia contra el mismo, puesto que ha afectado a todos los trabajadores de la empresa, lo cierto es que la nueva empresa adjudicataria, ha subcontratado mano de obra con NOVASOFT EQUITY INVESTMENT, S.L., anterior componente de la concesionaria APS ANDALUCÍA DIASOFT-SADIEL-NOVASOFT U.TE., quien ha procedido, como se ha dicho a contratar en sus propias dependencias a la mayoría de personal existente previamente, no así con el actor. los superiores jerárquicos de mi mandante. 12º.- La inspección de Trabajo de Almería, emite informe que obra al documento núm. 10 del ramo de prueba de la actora, que se reproducen, reseñando las funciones que realizaba el actor y cada uno de sus compañeros de trabajo, sin realizar pronunciamiento alguno sobre la relación que los mismos tenían con el S.A.S., ni sobre la pretendida cesión ilegal de trabajadores. 13º.- El actor no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores. 14º.- Presentó demanda de conciliación ante el CEMAC, celebrándose la misma, con el resultado de Intentada sin efecto, ante la incomparecencia de las empresas demandadas".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de D. Mario, Ayesa Advanced Tecnologie S.A. y Ute Fujitsu -Ingenia Soporte al Puesto SAS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la cual dictó sentencia en fecha 24 de mayo de 2018 en la que, manteniendo el relato fáctico de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA-INGENIA SA y AYESA ADVANCED TECNOLOGIES SA y estimando el del trabajador D. Mario, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería en fecha 23/3/2016, en Autos núm. 1249/14, seguidos a instancia de D. Mario, en reclamación de DESPIDO, contra el SAS, APS ANDALUCIA DIASOFT-SADIEL- NOVASOFT UTE, HISPACONTROL PROCEDIMIENTOS CONCURSALES SL, UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA-INGENIA SOPORTE EL PUESTO SAS, NOVASOFT EQUITY INVESTMENT SL, ÜTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA, DIASOFT S.L., NOVASOFT INGENIERIA S.A., INGENIERIA E INTEGRACION AVANZADAS S.A., FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS S.A. y FOGASA, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia en el sentido de incluir en la condena solidaria también al SAS por concurrir cesión ilegal de trabajadores, debiendo optar el trabajador por la empleadora en la que desea integrarse como personal indefinido, quedando inalterado el resto de los pronunciamientos del fallo. Se condena a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que se también se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la LRJS, una vez firme esta sentencia. Se condena en costas a UTE FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS SA- INGENIA SA y AYESA ADVANCED TECNOLOGIES SA, que deberán abonar a las partes que impugnaron sus recursos el importe de 300 € en concepto de costas por honorarios de letrado".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, por la representación procesal del Servicio Andaluz de la Salud se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia seleccionada de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 2 de febrero de 2017 (RSU 90/2016). El motivo de casación alegaba aplicación e interpretación errónea del art 43 ET.

La Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso e impugnado el recurso por AYESA y D. Mario, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de febrero de 2021, en el que tuvo lugar.

1. El recurso de casación unificadora interpuesto por el Servicio Andaluz de Empleo (SAS) consiste en determinar si concurren o no los requisitos exigidos por el art. 43 ET para la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

La sentencia recurrida es la dictada por sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) el 24.05.2018 (R. 1865/2017), estimatoria del recurso formulado por el trabajador recurrente, declarando la cesión ilegal por la unión temporal de empresas APS Andalucía Diasolf SL -Sadiel Novasoft al SAS, confirmando la nulidad del despido con efectos del 15.10.2014, y el correlativo derecho del demandante a optar entre que la readmisión se lleve a cabo en la "APS Andalucía Diasolft SL _ Sadiel Novosoft o en el SAS. Entiende así que el verdadero empleador del actor era el SAS, que asumió realmente el poder de dirección.

2. El informe emitido por el Ministerio Fiscal se dirige a sustentar la improcedencia del recurso por la falta del elemento necesario de la contradicción entre las sentencias que han de compararse. Incide en la apreciación de diversas condiciones en las que prestaban sus servicios los trabajadores, sin perjuicio de las coincidencias en razón a serlo de las mismas empresas y la administración receptora.

La parte actora impugna el recurso subrayando las diferencias fácticas entre los casos objeto de contraste, que lo pretendido por la contraparte no es sino una revisión fáctica, y argumentando seguidamente acerca de la existencia de la cesión ilegal declarada.

La representación de la mercantil Ayesa también niega la concurrencia de contradicción y argumenta sobre las diferentes circunstancias fácticas y jurídicas en uno y otro supuesto. Destaca que el examen de la cesión ilegal de trabajadores requiere una ponderación ad causam de los elementos alegados y probados para determinar si la empresa contratista ha intervenido, de conformidad con lo previsto en el contrato, como empresa empleadora, asumiendo su riesgo y desarrollando una actividad lícita o por el contrario se ha limitado a una mera aportación de mano de obra. Y sostiene en fin la inexistencia de quiebra normativa.

1. Es en el extremo atinente al cumplimiento o no del requisito de contradicción preceptuado en el art. 219 LRJS el que debe analizarse en consecuencia con carácter preferente. Esa norma y la jurisprudencia perfilan una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 18.11.2020, rcud 799/2019 y 15.12.2020, rcud 1905/2018.

La sentencia citada de contraste la de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) de 2.02.2017 (R. 90/2016), que fue recurrida en casación unificadora (Auto de inadmisión de 16.05.2018, rcud 2256/2017). La referencial confirmó la de instancia que, estimando la demanda interpuesta por el trabajador contra el SAS y las empresas APS Andalucía Diasoft-Sadiel-Novasoft UTE (U.T.E. formada por Diasoft, S.L., Novasoft Ingeniería, S.A. y Sadiel Tecnologías De La Información, S.A.), U.T.E. Fujitsu integrada por Fujitsu Technology Solutions, S.A. e Integración Avanzada -INGENIA-, Novasoft Equity Investment S.L., Sadiel Tecnologías de la Información SL -actualmente, Ayesa Advanced Technologies SA, Ingenia Soporte el Puesto SAS SA, Diasoft SL -actualmente deniminada Novasoft TIC SL-, Novasoft Ingeniería, S.A. e Hispanocontrol Procedimientos Concursales SL, declaró su despido nulo, condenando solidariamente a las empresas a su readmisión, con absolución del SAS y a Hispanocontrol Procedimientos Concursales SL, por falta de legitimación pasiva.

Los datos fácticos relevantes de dicha resolución al objeto casacional interesado son los que siguen:

- El trabajador prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa APS Andalucía Diasoft-Sadiel-Novasoft UTE desde 2003, con categoría de jefe de operaciones, con centro de trabajo en el Distrito Sanitario Jaén del Servicio Andaluz de Salud (SAS).

- Es la UTE la que abonaba el salario; que aquél ha participado como ponente externo en cursos ofertados por el SAS a sus trabajadores y a su vez ha asistido como profesional externo a otros cursos de formación del SAS.

- El actor desarrollaba sus funciones en las instalaciones del SAS compartiendo espacio físico con el personal del SAS y utilizando material proporcionado por la Administración, aunque también la UTE le entregó ordenador, caja de herramientas, teléfono y tarjeta de gasolina;

-el demandante no disponía de correo electrónico como personal del SAS, sino como personal externo.

- La UT evaluaba mensualmente su trabajo, que era distinto al desempeñado por los trabajadores o funcionarios del SAS. Aunque el actor debía cumplir un horario según el pliego de condiciones, realizaba guardias que no realizaba el personal del SAS, encargándose el responsable de la UTE de las sustituciones y de que el servicio quedara atendido.

- El actor utiliza un sistema informático y, aunque en determinadas ocasiones los usuarios acudían al mismo para solucionar incidencias, ello no implicaba que recibiera órdenes del personal del SAS.

Concluye la Sala apreciando que existe justificación técnica de la contrata, así como un ejercicio de poder sobre el trabajador por parte de la UTE; y que ésta estaba constituida por tres empresas reales dedicadas a la actividad del sector, con solvencia y estructura productiva y, tanto la organización como el control de dirección y gestión de dicho personal contratado, asumiendo los riesgos propios, recaían sobre la empresa UTE APS Andalucía.

2. En el relato histórico de la sentencia recurrida consta lo que sigue:

   - El demandante viene trabajando para la compañía demandada UTE APS ANDALUCÍA DIASOFT y NOVASOFT SERVICIOS TECNOLÓGICOS, con la categoría laboral de Jefe de Operaciones, prestando sus servicios desde el inicio en el Distrito Sanitario de Poniente de Servicio Andaluz de Salud; ha venido realizándolos para compañías mercantiles concesionarias del servicio de distintas concesionarias, que venían adjudicándose el servicio de mantenimiento informático del S.A.S., y que tras su contratación con dicho organismo, se subrogaban en los derechos de los trabajadores adscritos al mismo.

   - Su actividad la desarrollaba dentro de las instalaciones del SAS, usando medios materiales de éste como teléfono, ordenador, mobiliario de oficina y estando ubicado en un despacho grande donde había dos técnicos del SAS y el personal de la UTE.

   - Los correos electrónicos con que se comunicaban los técnicos de la UTE eran facilitados por la Junta de Andalucía, identificándose el del actor como personal externo con la extensión "ext", disponiendo de tarjeta corporativa de identificación del S.A.S. en la que se reseñaba "Técnico UTE. Área de Sistemas y Tecnologías de la Información. DISTRITO ALMERÍA".

   - La UTE proporcionó a los técnicos un maletín de herramientas, un ordenador portátil y un teléfono móvil.

   - Participaba en cursos de formación, organizados por el S.A.S.

   - Las vacaciones eran consensuadas entre los propios compañeros y el personal del S.A.S. si bien quien las concedía era la UTE.

   - La parte actora y los demás técnicos de la UTE cumplían con un plan de guardias para asegurar que los servicios sanitarios dependientes de los sistemas de información estuviesen disponibles las 24 horas del día los 365 días del año, sin que el personal del SAS estuviera incluido en este sistema de guardias.

   - La forma de articular el servicio prestado por la UTE en favor del SAS era mediante la aplicación informática denominada WEBCEGES. No obstante lo anterior, realmente no se utilizaba la anterior herramienta o aplicación, por cuanto las ordenes de trabajo se daban directamente por correo electrónico, por teléfono o personalmente por el personal del SAS que requiriera los servicios del actor, que se encargaba de solucionar el problema.

   - El salario era percibido de la empresa en la que estaba contratado, la UTE. La persona nombrada por la UTE como responsable del servicio no consta que se dirigiera en ningún momento a la parte actora o a otros técnicos de la UTE para dar orden o instrucción alguna, siendo realmente el personal del S.A.S. usuario del sistema informático y los responsables de informática los que daban las órdenes diarias a la parte actora y otros técnicos de la UTE.

3. De la necesaria puesta en comparación de los elementos fácticos obrantes en cada uno de los procedimientos se evidencian divergencias sustanciales hasta el punto de enervar la concurrencia de la necesaria contradicción, pues revelan en definitiva que los fallos alcanzados responden a las circunstancias acreditadas en cada uno de los supuestos.

   Al igual que en las sentencias de esta Sala IV de 12 de marzo de 2020 y 23 de julio de 2020 - que recordamos, entre otras, en la de 13.10.2020, rcud 3923/2017-, debemos concluir que la diversidad de hechos supone que no podamos considerar contradictorias las doctrinas acuñadas por las sentencias que la recurrente opone. En los casos enjuiciados en las mentadas sentencias el trabajador usaba los medios materiales del SAS, utilizaba correos electrónicos proporcionados por la Junta de Andalucía, y recibía las órdenes de trabajo del personal del SAS, sin que el responsable del servicio de la UTE le diera orden o instrucción alguna. Y de manera semejante y análogos motivos, las recurridas en uno y otro caso concluyeron que la UTE no desplegó ni los medios materiales para la ejecución del contrato, ni tampoco una organización empresarial propia, limitándose a la mera cesión de personal, que considera cesión ilícita de trabajadores, circunstancias no constatadas en las referenciales.

   Esta causa de inadmisión, atendida la fase en la que nos encontramos, se transforma en causa de desestimación ( sentencias del TS de 5 de abril de 2017, recurso 1932/2016; 25 de abril de 2017, recurso 3190/2015; 26 de abril de 2017, recurso 1995/2015 y 2 de julio de 2018, recurso 2250/2016, entre otras).

Las consideraciones expresadas conducen a la desestimación del recurso avanzada, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, declarando la firmeza de la sentencia recurrida.

Con imposición de costas a la parte vencida en la cuantía de 1.500 euros por cada una de las impugnaciones verificadas ( art. 235 de la LRJS) y la pérdida de los depósitos y el mantenimiento de las consignaciones efectuadas en su caso para recurrir, a los que se dará el destino legal ( art. 228.3 de la LRJS).