STS 783/2006, 21 de Julio de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Oviedo, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, Dª Rocío contra UNITED PARCEL SERVICE ESPAÑA LTD. Y CIA. S.R.C., en reclamación de cantidad. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... dictar sentencia en la que: -Se declare que la resolución contractual notificada por la demandada a la actora por requerimiento de fecha 3 de Julio de 1995 no fue ajustada a derecho por no ser ciertas las causas que en el mismo se alegaban. -Que como consecuencia de lo anterior, se declare que fe la demandada la que incumplió voluntaria e injustificadamente el contrato mercantil que ligaba a las partes, descrito en la demanda. -Que como consecuencia de los incumplimientos contractuales de la demandada, ésta sea condenada a indemnizar a mi representada por los conceptos y en las cantidades que se relacionan con detalle en los apartados A) y B) del inciso final del fundamento de derecho IV de esta demanda, en las cuantías que se determinen en período probatorio o en ejecución de sentencia, si no se hubiesen podido fijar con exactitud en dicho fundamente. -Que se condene a la demandada al pago de los intereses legales de la cantidad a que resulte condenada desde la fecha de la sentencia. -Que se condene a la demandada al pago de las costas procesales.".

Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada, alegando la representación de UNITED PARCEL SERVICE ESPAÑA, LTD & CIA, SRC como hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... dicte Sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: 1.- Se desestime la demanda y se absuelva a mi representada de las pretensiones contenidas en la misma promovida por Dña. Rocío. 2.- Se condene en cualquier caso a la actora al pago de las costas.". En dicho escrito y por medio de OTROSI DIGO, se formuló DEMANDA RECONVENCIONAL, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimo de aplicación, para terminar suplicando: "...se dicte Sentencia en virtud de la cual: 1º. Se declare que Dña. Rocío adeuda a mi mandante la cantidad de 3.971.790 Ptas. 2º. Se condene a Dña. Rocío a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos. 3º. Se condene, en consecuencia, a Dña. Rocío a pagar a mi representada la anterior cantidad, los interesen legales correspondientes y las costas procesales". De dicha demanda reconvencional, se acordó dar traslado a la actora por término de diez días, presentando escrito de contestación a la reconvención, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando: "...tenga por contestada la reconvención formulada por la demandada, dar a los autos el trámite legal, y finalmente desestimarla íntegramente con imposición a la demanda de las costas de esta reconvención".

Contestada la demanda y la reconvención y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes a la Comparecencia prevista por la Ley, y celebrada ésta y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 27 de octubre de 1998 y con la siguiente parte dispositiva: " Estimando parcialmente la demanda y desestimando la reconvención debo declarar y declaro que la resolución contractual notificada por la demandada a la actora por requerimiento de fecha 3 de Julio de 1.995 no fue ajustada a derecho por no ser ciertas las causas que en el mismo se alegaban declarándose que fue la demandada la que denunció unilateral e injustificadamente el contrato de agencia que ligaba a las partes. Como consecuencia de las declaraciones anteriores se condena a la demandada a indemnizar a la actora por los conceptos y las cuantías que a continuación se detallan: -1º - Por comisiones internacionales no liquidadas: 2.531.192 pesetas. -2º. -Por comisiones por importaciones que figuraban como portes nulos: 148.642 pesetas. -3º. -Por descuentos a las exportaciones de la agencia de Oviedo: 222.075 pesetas. -4º. -Por el importe de las comisiones devengadas ante la no existencia de seguro: 7.945.885 pesetas. -5º. -Por la cantidad correspondiente a las llamadas "clientes de cuenta corporativa": 402.167 pesetas. -6º. -Por la liquidación del mes de junio de 1.995: 112.324 pesetas. -7º. Por asunción del riesgo de impagados durante los años 1.994 y 1.995: 11.334.831 pesetas. - 8º. -Por indemnización por clientela 72.595.000 pesetas. -9º. -Por inversiones no amortizadas 4.258.860 pesetas. 10º. -Por costas laborales 1.467.015 pesetas. 11º. -Por contrato arrendamiento 3.068.000 pesetas. Se desestiman el resto de las peticiones de la demanda todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas por la demanda y con la condena de la demandada reconviniente por las costas causadas por la reconvención ...".

Contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación U.P.S. UNITED PARCEL SERVICE ESPAÑA LTD y CIA . y Dª Rocío. Sustanciada la apelación, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó Sentencia, con fecha 11 de octubre de 1999 , con el siguiente fallo: " ESTIMAR EN PARTE LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, dictada en autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 395/97 , resolución que se revoca en la misma medida en la que no es conforme a derecho, para reducir la indemnización por el concepto de clientela a la que es condenada la demandada a la suma de 36.297.500 ptas. y condenarla asimismo a que abone a la actora una indemnización por daños y perjuicios que importará la cantidad que resulte de restar de la suma de 28.525.031 ptas. la suma a la que asciendan los costes correspondientes en el mismo período, operación que se difiere para la fase de ejecución, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la referida sentencia; sin hacer imposición expresa de las costas causadas en esta alzada".

UNITED PARCEL SERVICE España, Ltd y Cia, S.R.C. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paz Santamaría Zapata formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Sexta, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de la doctrina jurisprudencial.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 1.214 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de la doctrina jurisprudencial.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 1.258 del Código Civil en relación con el artículo 21 de la Ley 16/1.987 de Ordenación de los Transportes por Carretera .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 1.124 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de la Disposición Transitoria de la Ley 12/92 de 27.05, del Contrato de Agencia, en relación con el artículo 25 de la misma Ley .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de la doctrina jurisprudencial.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 1.253 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 1.214 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 29 de la Ley 12/92 de 27.05, del Contrato de Agencia.

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de la doctrina jurisprudencial

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 1.253 del Código Civil

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 1.214 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 28 de la Ley 12/92 de 27.05 del Contrato de Agencia .

Asimismo la representación de Dª. Rocío, formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Sexta, con fundamento en los siguientes motivos:

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia 12/1992 de 27 de Mayo .

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 25 de la Ley 12/1992 de Contrato de Agencia , en relación con el artículo 29 de la misma Ley .

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 29 de la Ley 12 /1992 de Contrato de Agencia en relación con el 1.124 y 1.106 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 12.2 de la Ley 12/1992 de Contrato de Agencia .

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 19 de la Ley 12/1992 de Contrato de Agencia , así como del artículo 272 del Código de Comercio aplicable analógicamente, según permite el artículo 4.1 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 1.101 del Código Civil .

Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 1.265 del Código Civil y el artículo 10 c) de la Ley 12/1992 .

Admitidos los recursos y evacuados los traslados conferidos al respecto, el Procurador D. Nicolás Alvarez Real, en nombre y representación de Rocío, impugnó el formulado de contrario, solicitando se declarase no haber lugar al mismo. Asimismo la Procuradora Dª Paz Santamaría Zapata, en nombre y representación de "UNITED PARCEL SERVICE España, Ltd. y Cía, S.R.C.", impugnó el deducido de contrario, solicitando su desestimación

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el día cuatro de julio de dos mil seis, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS

D. Rogelio sostenía con la empresa Cualladó relaciones comerciales basadas en el transporte de efectos desde 1941, de modo que el primero llegó a integrarse en la red creada por el segundo, siendo una de las 98 delegaciones o corresponsalías que Cualladó tenía en toda España. Esta relación ha sido calificada como contrato de agencia y nunca constó por escrito. En 1990 UNITED PARCEL SERVICES España, Ltd. y Cía, S.R.C. (UPS) compró Cualladó, asumiendo las corresponsalías o agencias que ésta tenía en España; se inician a partir de entonces una serie de desacuerdos entre la empresa de D. Rogelio y UPS, que acaban con la resolución del contrato por parte de UPS el 3 de julio de 1995, alegando incumplimiento del contrato de agencia. Como consecuencia de esta resolución, la empresa BERMEJO, que giraba con el nombre UPS- Cualladó después de la adquisición, cesó en su actividad, que había sido continuada por la viuda y los hijos de D. Rogelio a la muerte de éste.

Dª Rocío en nombre propio y en representación de sus hijos, herederos de D. Rogelio, demandó a UPS, y pidió que se procediera a la liquidación de las relaciones aun pendientes en virtud del referido contrato de agencia, así como a las indemnizaciones por clientela, preaviso y otras; UPS formuló reconvención, pidiendo que se le pagaran unas cantidades que le adeudaba Dª Rocío. El Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Oviedo estimó parcialmente la demanda y desestimó la reconvención; esta sentencia fue recurrida por ambos litigantes, admitiéndose en parte los recursos de apelación, de modo que se redujo la indemnización por concepto de clientela y se aumentaron otras compensaciones, difiriéndose la definitiva fijación de la indemnización para ejecución de sentencia. Contra esta sentencia han recurrido en casación ambos litigantes.

Antes de entrar en los diversos motivos de los dos recursos de casación debe advertirse:

1. Aunque se han admitido a trámite todos los motivos del recurso de casación presentado por UPS, esta Sala ha acordado rechazar los motivos primero, tercero, séptimo y décimoprimero, por no determinar las normas infringidas, puesto que alegando el nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil , impugnan la sentencia recurrida "en infracción de la doctrina judicial -que se cita en el desarrollo del motivo- que veda la arbitrariedad de los poderes públicos". Al no citar ni la norma infringida ni ninguna doctrina jurisprudencial que se haya vulnerado, deben ser rechazados, ya que la misma causa que hubiese determinado su no admisión, determina su desestimación.

2. Este recurso coincide sustancialmente con los presentados por la misma recurrente y decididos por esta Sala, en los recursos número 1146/1998, con sentencia de 10 febrero 2004 , y recurso 1674/1999, con sentencia de 19 diciembre 1999 . La identidad de supuestos (resolución de contrato de agencia en contratos de transporte de paquetería), permite a esta Sala utilizar la técnica de argumentación por remisión, aceptada en numerosas sentencias del Tribunal Constitucional (STC 107/1998, de 18 mayo, 21/2004, de 23 febrero; 70/2004, de 18 abril y 111/2004, de 8 julio ), que exige que el Tribunal haya tomado en cuenta los argumentos de los recurrentes y que la resolución a la que se remita la motivación, resuelva, a su vez, fundadamente la cuestión planteada (STC 11/1995, de 16 de enero y 116/1998, de 2 de junio ). Como afirmábamos en las sentencias de 18 febrero y 18 octubre 2005 , en el presente caso se cumplen las exigencias jurídicas del Tribunal Constitucional, por lo que se va a utilizar esta técnica argumental, con la finalidad además, de preservar el principio de igualdad en la aplicación de la ley cuando se trata de casos coincidentes.

3. Como advierte la sentencia de 19 febrero 2004 recogiendo doctrina consolidada, "el objeto de la casación es la sentencia de apelación, no la de primera instancia, aunque esta sea confirmada por aquélla". Ello sucede en el recurso presentado por UPS; sin embargo, ello no impide que se entre a estudiar la sentencia recurrida en aquellos aspectos impugnados por la recurrente UPS, porque la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo se remite constantemente a los argumentos utilizados por la de la 1ª Instancia, que hace suyos.

4. En ambos recursos se mezclan cuestiones relativas a la liquidación requerida como consecuencia de la extinción del contrato de agencia entre ambas recurrentes y cuestiones relativas a la indemnización por extinción del contrato por aplicación de la ley 12/1992, de 27 de mayo sobre contrato de agencia (LCA), lo que ha de distinguirse a los efectos de la claridad de la argumentación.

1. Recurso presentado por United Parcel Service España Ltd y Cia. S.R.C.

Se van a tratar en este fundamento jurídico los motivos dirigidos a impugnar la prueba que ha tenido lugar en las anteriores instancias. Se trata de los motivos segundo, que denuncia la infracción del artículo 1214 CC , por condenar a UPS a una cantidad por impagados, sin que, a su parecer, exista acreditación de tales pagos en el proceso; el octavo, que denuncia la infracción del artículo 1253 CC por error en la valoración de la prueba de presunción utilizada en la sentencia de instancia, cuyos razonamientos han sido aceptados por la recurrida; el motivo noveno que vuelve a incidir en la infracción del artículo 1214 CC , por condenar a UPS al pago de unas indemnizaciones por la resolución del contrato de agencia, cuando, al parecer de la recurrente, no existe en el proceso acreditación de los requisitos exigidos para la indemnización; finalmente el motivo décimo, que coincide prácticamente con los argumentos del motivo noveno. Y todo ello, al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Estos motivos deben ser desestimados por las razones siguientes:

1. Porque el artículo 1214 CC no contiene una norma de valoración o apreciación de la prueba, según ha repetido una constante jurisprudencia que por su general conocimiento, exime de su cita concreta. Además, el mismo argumento se utiliza en la sentencia de 10 febrero 2004 , porque "[...] se han declarado probados los hechos base de la indemnización y, en segundo lugar, [...] porque sí se han declarado acreditados los requisitos establecidos en el artículo 28" LCG .

2. Porque como afirma la sentencia de 19 diciembre 2005 , "la sentencia recurrida no acude a la prueba de presunciones". En efecto, no utiliza la expresión "posición de dominio" de la empresa, sino que es la sentencia de primera instancia que para justificar la exclusión de determinadas indemnizaciones a la reclamante, entiende que la posición "de predominio casi absoluto" de la demandada y recurrente UPS, podía ser compensada con el beneficio que ello suponía para la demandante. En este caso, el recurrente incurre en dos vicios que obligan a desestimar el motivo octavo: el primero, que ataca un fundamento de la sentencia, contra el que no puede prosperar el recurso de casación, a no ser que sea determinante del fallo, lo que en este caso no ocurre (sentencias de 20 febrero 2002, 29 abril 2003 y 29 octubre 2004 ), y segundo, que esta expresión se halla contenida en la sentencia de primera instancia, por lo que debe aplicarse el argumento de la sentencia de 10 febrero 2004 , que rechaza un motivo sustancialmente igual por considerar que la Audiencia no utilizó la prueba de presunciones.

Por todo ello, deben rechazarse los motivos segundo, octavo, noveno y décimo, los tres últimos formulados como subsidiarios del quinto del presente recurso de casación.

El motivo cuarto, formulado al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción del artículo 1258 CC , en relación con el artículo 21 de la ley 16/1987, de 30 de julio de Ordenación de los Transportes terrestres . Entiende la recurrente que cuando la sentencia recurrida impone una indemnización por las comisiones devengadas por un contrato de seguro que no se llegó a concertar, ha vulnerado estas disposiciones porque "la no existencia de una póliza de seguro [...] no significa que no exista el seguro: en este caso, existía un autoseguro por parte de UPS".

Debe recordarse que esta Sala tiene ya dicho en diversas sentencias, de la que es exponente la de 24 octubre 2005 , que el artículo 1258 CC "es una norma de significado tan genérico que no puede servir como motivo de casación su alegada infracción (sentencias de 19 febrero 2001 y 14 febrero 2002 y las citadas en ellas)", por lo que no es admisible como fundamento de la casación.

Además, el artículo 21 de la Ley 16/1987 que se dice infringido, regula el seguro en "todo transporte público de viajeros" y en este recurso se está tratando de seguros sobre pérdida, daños, etc. de mercaderías o paquetes, que es el objeto del transporte a que se dedican ambas empresas, por lo que no resulta de aplicación.

Por último debe advertirse a la recurrente que en ningún caso probó que el denominado autoseguro existiera realmente.

Por todo ello procede declarar la no admisión del motivo cuarto de este recurso.

El motivo quinto formulado al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento civil , denuncia la infracción del artículo 1124 CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla. La recurrente insiste en que se vio obligada a resolver el contrato de agencia por los incumplimientos reiterados de Bermejo. La recurrente está haciendo en este caso supuesto de la cuestión, como pone de relieve la sentencia de 19 diciembre 2005 . Efectivamente, la sentencia de 1ª Instancia, examinando los incumplimientos alegados por UPS, entendió que "resulta difícil considerar como incumplimiento contractual en el sentido que ha sido definido por la jurisprudencia la existencia de tal escaso número de quejas correspondientes a tres años en los que según la demandante se movieron alrededor de 225.000 envíos", extremo confirmado en la sentencia recurrida que afirma que algunas de las causas alegadas como incumplimiento "son irrelevantes" y "difíciles de evitar en el mínimo número que suponen las denuncias en relación con el gran volumen de servicios prestados, de las que por otra parte no consta interés del empresario [UPS] en advertirlas o remediarlas" y respecto de los incumplimientos económicos, la prueba pericial efectuada, "los ha dejado sin base alguna al contradecir totalmente su existencia".

En consecuencia, al quedar descartado el incumplimiento según la prueba realizada, decae este motivo.

El motivo sexto se formula al amparo de artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento civil , por incurrir la sentencia impugnada en infracción de la Disposición Transitoria de la LCA , en relación con el artículo 25 de la misma ley . Este motivo se formula como subsidiario del quinto, que se ha desestimado, por lo que debemos entrar a estudiarlo. Lo que entiende la recurrente es que si bien toda resolución de contrato de agencia requiere un plazo de preaviso, que se calcula de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 LCA , la sentencia entiende que se debía haber dado un preaviso de seis meses, máximo legal, al haber durado el contrato más de seis años y por ello condena a UPS a abonar el importe de las comisiones correspondientes a estos seis meses; la recurrente no niega que el contrato estuviera en vigor en las fechas probadas, sino que considera que los preceptos de la LCA sólo son aplicables a partir de 1 enero 1994 y por ello el plazo de preaviso sólo sería aplicable a partir de esta fecha.

Este mismo argumento fue utilizado en los recursos citados en el Fundamento segundo de esta sentencia y resueltos en las sentencias de 19 febrero 2005 y de 19 febrero 2004 , a la que se remite la anterior, que calificó este argumento como "ingenioso, pero falaz". A los efectos de la argumentación que lleva al rechazo también de este motivo, debe reproducirse lo dicho en la de 19 febrero 2005, de modo que "viene a decir la recurrente que esta disposición [la disposición transitoria LCA] significa que la relación contractual, que lleva un año sometida a la LCA en el momento de la resolución, ha de tratarse como si tuviera un año de vigencia, y por ello le correspondería el preaviso de un mes. Pero la ley no cambia los años de vigencia, que son los constatados en la instancia, que ya son aquí inalterables, y la regla del artículo 25.2 inciso primero, dispone que corresponde un mes por cada año de vigencia hasta un máximo de seis meses", añadiendo que "sea cual fuere el grado de retroactividad que se estime producido [....], como dice la precitada sentencia de 19 febrero 2004 , [que] no se trata de un problema de retroactividad, sino de aplicación integral de la norma, lo que por otra parte es coherente con la imperatividad que señala el artículo 3.1 LCA " (ver asimismo sentencias de 26 diciembre 1996 y 19 noviembre 2003). En definitiva, ello significa que una vez determinada la aplicación de la ley 12/1992 , no se puede fragmentar su contenido y debe aplicarse en bloque, consecuencia contraria a la que llevaría la argumentación del motivo, que por todo lo dicho, debe rechazarse.

Se van a examinar conjuntamente los motivos decimosegundo, treceavo y catorceavo, todos ellos relativos a la indemnización por clientela y subsidiarios del motivo quinto, que se ha rechazado. El motivo duodécimo denuncia la infracción del artículo 1253 CC por error en la valoración de la prueba de presunción utilizada en la sentencia de instancia, cuyos razonamientos son aceptados por la Audiencia, al entender que la larga relación entre las partes ha incrementado la clientela y/o las operaciones y que ello ha aumentado los beneficios de UPS. El motivo decimotercero también subsidiario del quinto, plantea la infracción del artículo 1214 CC al condenar a UPS a una cantidad de indemnización por clientela, de acuerdo con el artículo 28 LCA , sin que exista acreditación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la citada indemnización, lo que según la recurrente no se ha producido a lo largo de todo el procedimiento. Y finalmente, el motivo decimocuarto denuncia la infracción del artículo 28 LCA , por no haberse acreditado que concurran los requisitos exigidos por la mencionada disposición. Y todos ellos al amparo del artículo 1692, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Deben desestimarse estos tres motivos por las siguientes razones:

1. Porque se denuncia error en la valoración de la prueba "de presunción". Este motivo se presentó asimismo en el recurso 1674/1999, como motivo duodécimo y como señaló la repetidamente aludida sentencia de 19 febrero 2005 que resolvió este recurso, "la sentencia recurrida no acude a la prueba de presunciones, sino que «constata» el incremento de clientela y tiene por probados los demás factores que señala el artículo 28 LCA . Obsérvese, además, que el citado precepto dice si el agente ha aportado nuevos clientes o ha incrementado sensiblemente las operaciones (lo que esta Sala tiene por probado) tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas.... Esto es, que no exige la prueba de que efectivamente se hayan producido las ventajas, sino que basta con la estimación de que es posible que sea así. Luego no hay aquí «presunción» en el sentido de deducir un hecho de otro, [...] sino que se constata la posibilidad o, si se quiere, la predisposición de los elementos para que así ocurra". Debe tenerse por reproducido este argumento en lo relativo al presente motivo de casación.

2. Porque el motivo decimotercero incurre en el mismo vicio denunciado en el fundamento jurídico tercero respecto a la regla contenida en el artículo 1214 del Código civil , al que nos remitimos.

3. Porque el motivo decimocuarto incurre de forma flagrante en el defecto procesal consistente en hacer supuesto de la cuestión, como ya se ha denunciado también al examinar los motivos noveno y décimo en el Fundamento jurídico tercero, al que nos remitimos.

Por todas estas razones, deben rechazarse los motivos duodécimo, decimotercero y decimocuarto del recurso presentado por UPS y con ello, su propio recurso de casación.

2. Recurso de Dª Rocío

Formulado al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento civil , denuncia la infracción del artículo 28 LCA , que regula la indemnización del agente por clientela, al haber reducido la sentencia recurrida sustancialmente la cantidad reconocida por este concepto en la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia. Sin embargo, este motivo no puede prosperar por las siguientes razones:

1. En realidad pretende que se revise de nuevo la prueba de los hechos acreditados y la relativa a la creación de clientela por parte del agente ahora recurrente, cuestión ésta vedada en casación, como es perfectamente conocido y más cuando no se alega en el fundamento del motivo la existencia de error en la valoración de la prueba (entre muchas otras cuya cita debe excusarse, ver las sentencias de 8 y 10 febrero 2006). 2ª. Porque en este motivo lo que se pretende, además, es la revisión de la cuantía de la indemnización, lo que corresponde al Tribunal de instancia; esta cantidad no puede revisarse en casación, a no ser que se produzca un "evidente y notorio error de hecho (sentencia de 28 noviembre 1992 ), o cuando el juzgador de instancia resuelva el tema de que se trata de forma caprichosa, desorbitada o injusta (sentencia de 26 noviembre 1993 ), supuestos estos últimos que no se dan en el caso" (sentencia de 27 febrero 2006 ).

No se estima el primer motivo.

El segundo motivo de este recurso se formula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento civil , por infracción del artículo 25 LCA en relación con el artículo 29 y ambos con el artículo 1124 CC , por entender que UPS resolvió el contrato injustamente y, además, lo hizo incumpliendo la obligación de preaviso, por lo que produjo daños y perjuicios a la recurrente que deben ser indemnizados en la misma cuantía a las comisiones dejadas de percibir en el plazo que debió preavisar, es decir seis meses. Esta pretensión fue acogida por la sentencia recurrida, si bien parcialmente. A juicio de la recurrente, la obligación de indemnizar no debe ser atemperada con el aporte de una actividad por parte del agente que ha podido incurrir en unos gastos y así se le estaría trasladando del resultado de la obligación de indemnizar que correspondería al empresario.

Este argumento resulta también falaz, porque vierte argumentaciones más propias del incumplimiento del empresario que de la resolución del contrato, olvidando que por ser el de agencia un contrato de larga duración y en la mayoría de los casos, de duración indefinida, puede ser extinguido por ambas partes en el momento que crean conveniente, sin que sea necesario alegar incumplimiento para ello, aunque ciertamente las consecuencias previstas en la LCA son distintas, según que la extinción se produzca por el incumplimiento de una de las partes, en cuyo caso varían o desaparecen las indemnizaciones a que da lugar la extinción, o por la voluntad de cualquiera de ellas.

La sentencia recurrida no infringe el artículo 25 LCA cuando obliga a restar de la cantidad por comisiones determinada en el peritaje, "el importe de los costos correspondientes e inherentes a la generación de las comisiones"; utiliza el criterio de los beneficios netos, que no es contrario ni al artículo 25 ni al artículo 29 LCA , que se citan como infringidos y que no regulan la cuestión, por lo que resulta correcta la decisión de la sentencia recurrida.

Por todas estas razones debe también rechazarse el segundo de los motivos de casación.

El motivo tercero de este recurso, al amparo del artículo 1692, 4º, denuncia la infracción del artículo 29 LCA , en relación con los artículos 1124 y 1106 CC , porque entiende que la indemnización debe comprender también el lucro cesante y el daño moral sufrido por el agente.

Este motivo parte de una hipótesis falsa, porque no se ha condenado a UPS a pagar las indemnizaciones correspondientes por haber incumplido el contrato de agencia con Bermejo- Cualladó, sino porque a la extinción de la relación contractual creada por el contrato de agencia, debe procederse a dos operaciones: a) La liquidación de las relaciones que aun quedan pendientes, y b) las indemnizaciones que correspondan de acuerdo con la Ley de Contrato de Agencia, según cómo se haya producido la extinción. Por tanto, al no haberse condenado a Cualladó por incumplimiento del contrato, la extinción de la agencia entraba dentro de las facultades de UPS, sin perjuicio de las dos operaciones a que dio lugar la extinción y que ahora se discuten. Por tanto, si el empresario no se ajustó al preaviso exigido ( art. 29 LCA ), o bien se generó una clientela (artículo 28 LCA ), deberá indemnizar al agente. Pero ello no significa que cualquier caso de extinción deba ser considerado como incumplimiento y dé lugar a indemnizar, porque la regla general establecida en el artículo 25 LCA es la de que el contrato se extingue "por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso".

Por todo ello no puede admitirse el motivo tercero de este recurso.

El cuarto motivo del recuso presentado por la demandante se formula asimismo sobre la base del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento civil y denuncia la infracción del artículo 12.2 LCA , en cuanto establece que corresponde al agente cobrar las comisiones devengadas por todas las operaciones realizadas con clientes de la zona de exclusiva concertada en favor del propio agente. En concreto, se reclama una comisión por una facturación efectuada por UPS al cliente Tapicerías Aguilar, S.L. por servicios que le prestó directamente la demandada UPS vulnerando la obligación de respetar la zona de exclusiva, que correspondía a Cualladó.

Este motivo debe ser estimado, porque, aunque no existía un contrato escrito, ha resultado probado en el presente procedimiento que el agente D. Rogelio/Cualladó tenía atribuida en exclusiva la zona de Oviedo, lugar donde se encontraba el domicilio del cliente cuyas comisiones ahora se reclaman. Esta operación se efectuó vigente el contrato de agencia, por lo que debería haberse aplicado el artículo 12.2 LCA , que la recurrente considera vulnerado y no el artículo 13 LCA , que fue el realmente aplicado y que se refiere a "actos u operaciones que se hayan concluido después de la terminación del contrato de agencia". Se trata, por tanto y como señala la recurrente, de una remuneración debida por UPS, al concurrir estas circunstancias: a) existencia probada de una zona de exclusiva, y b) celebración de un acto por el empresario UPS durante la vigencia del contrato con un cliente en la zona de exclusiva del agente.

Por ello debe estimarse este motivo y procede por ello condenar a UPS a abonar al agente la comisión debida por los contratos celebrados con "Tapicerías Aguilar, S.L.", cantidad que se determinará en ejecución de sentencia.

El motivo quinto denuncia la infracción del artículo 19 LCA , así como del artículo 272 Código de comercio aplicable analógicamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.1 CC , pretendiendo la anulación de la obligación impuesta al agente de asumir los riesgos de impagados. Tanto el Juzgado como la sentencia recurrida entendieron que el pacto que obligaba a asumir el riesgo de los impagados era nulo a partir del momento de la aplicación de la Ley 12/1992 , pero que era válido en el periodo anterior a la aplicación de esta Ley a los contratos de agencia, a partir de 1 de enero de 1994; por ello en ambas instancias se anuló la asunción de riesgo de impagados, efectuada por la agente a partir de la aplicación de la Ley 12/1992 , hasta la extinción del contrato por la denuncia unilateral del UPS y se mantuvo el pacto hasta aquel momento.

El artículo 19 LCA establece que "el pacto por cuya virtud el agente asuma el riesgo y ventura de uno, de varios o de la totalidad de los actos u operaciones promovidos o concluidos por cuenta de su empresario, será nulo si no consta por escrito y con expresión de la comisión a recibir". Resulta probado que las facturas impagadas "eran en su totalidad soportadas por la corresponsalía". Resulta probado también que el contrato no se celebró por escrito. Por todo ello hay que considerar que el pacto fue válido hasta 1 de enero de 1994, fecha de aplicación de la ley 12/1992 , y no puede objetarse que esta afirmación contradiga los argumentos del fundamento sexto de esta sentencia, porque nos encontramos en este caso ante una exigencia de forma que antes de la vigencia de la ley 12/1992 no existía y por ello, y en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria 2ª CC, debe declararse la validez de este pacto en el periodo cuestionado, al establecer esta disposición transitoria la validez de los actos y contratos celebrados según la ley vigente anterior al Código civil, siempre que fueran válidos con arreglo a la ley vigente en el momento de la celebración, que es lo que ocurre con el pacto de asumir los efectos impagados, según la legislación anterior a la ley 12/1992 .

Por estas razones, procede el rechazo del quinto motivo del recurso de casación.

El motivo sexto, al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento civil , denuncia la infracción del artículo 1101 CC en relación con el recargo por el inexistente seguro, pretensión que se admitió en ambas instancias. Se denuncia que no se acordó la devolución a la agente de una cantidad pagada en 1994 en concepto de seguro y que no fue objeto de peritación, al haberse excluido de ésta el periodo incluido entre abril de 1990 a junio de 1995

El peritaje se realizó sobre tres supuestos, en lo que se refiere al seguro: a) el importe de las comisiones percibidas por la actora sobre el recargo de seguro; b) el importe de las comisiones devengadas según la circular 26/C/29 y c) para el supuesto en que no existiese seguro, el importe de las comisiones, considerando el recargo de seguro como un aumento de tarifa por aplicación de los porcentajes correspondientes al tráfico doméstico y todo ello, a petición de la actora y hoy recurrente, durante el periodo de 1 agosto 1992 hasta el 31 junio 1995. Este cálculo arrojó una cantidad favorable a la actora de 7.945.885 ptas (47.755,73 euros), que le fueron reconocidas en la sentencia de 1ª Instancia, confirmada en este punto por la de la Audiencia. La actora reclama la devolución de 3.105.000 ptas (18.661,43 euros) porque entiende que esta cantidad se pagó como atrasos por un seguro que según UPS estaba en vigor desde abril de 1990, pero que no se liquidó en las anteriores instancias por encontrarse fuera del periodo objeto de la prueba pericial. Esta petición debe desestimarse, porque no consta en el procedimiento ninguna prueba que permita acreditar que la cantidad pagada por la ahora recurrente lo hubiese sido en concepto de atrasos por el seguro desde el momento reclamado, cuando sí la hay y por ello ha sido objeto del informe pericial, con relación al inexistente seguro en el lapso de tiempo peritado, que debe recordarse, fue el pedido por la actora en su proposición de prueba, y no fue objeto de aclaraciones a instancias de la recurrente en su momento.

Por todo ello debe rechazarse este motivo del recurso.

El séptimo motivo, siempre al amparo del artículo 1692, 4 de la Ley de Enjuiciamiento civil , denuncia la infracción del artículo 1265 CC y el artículo 10, c) LCA , porque no se estimaron las reclamaciones del importe del servicio denominado "reexpediciones". En esta reclamación, la sentencia recurrida consideró que se trataba de servicios aceptados por la agente en las condiciones impuestas por UPS, por lo que no correspondía la reclamación.

Este motivo debe ser rechazado, porque ciertamente se ha probado la aceptación, aunque sea tácita, del agente y no que le haya sido impuesto "con coacción moral e intimidación" por UPS.

Por estas razones se desestima el séptimo motivo del recurso.

De acuerdo con lo anterior, se estima parcialmente el recurso de casación presentado por Dª Rocío al haberse admitido el motivo cuarto del mismo. Se desestima el recurso presentado por UNITED PARCEL SERVICES España, Ltd. y Cía, S.R.C. al no haberse admitido los motivos de su recurso.

Respecto a las costas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1715 Ley de Enjuiciamiento civil , no se hace expreso pronunciamiento con relación al recurso presentado por Dª Rocío y se imponen a UNITED PARCEL SERVICES España, Ltd. y Cía, S.R.C. las de su recurso. Con relación a las costas de la apelación, se mantiene la sentencia recurrida, que no hace expresa imposición de las mismas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español