STS 684/2021, 30 de Junio de 2021

Con fecha 9 de noviembre de 2018, el Juzgado de lo Social número Siete de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "SE ESTIMA la demanda interpuesta por Doña Herminia contra el Gobierno de Canarias, el Cabildo de Gran Canaria, el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria y se declara que la relación laboral que une a la trabajadora con las demandadas es indefinida debiendo estar y pasar las demandadas por tal declaración."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Doña Herminia presta servicios en la Residencia Mixta de Pensionistas "Taliarte", con salario día prorrateado según convenio, categoría de Terapeuta Ocupacional y antigüedad reconocida de 02/04/2007 (no controvertido).

SEGUNDO.- Desde el 02 de abril de 2007, la actora presta servicios bajo la modalidad contractual de interinidad para cubrir vacante con RPT NUM000. (no controvertido)."

Contra la anterior sentencia, por la representación letrada de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en fecha 3 de septiembre de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA contra la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social N° 7 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Derechos cantidad, la cual confirmamos íntegramente.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 800 euros."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, por la representación letrada de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2019 (recurso 2211/2018).

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, Dª Herminia, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido estimar procedente el recurso interpuesto. Por providencia de fecha 21 de abril de 2021, y por necesidades de servicio, se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Molins García- Atance, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 22 de junio de 2021. A la vista de la STJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19, y teniendo en cuenta la incidencia que, en su caso, pudiera tener en la resolución del presente asunto, se acordó avocar el mismo al Pleno que se señaló para el día 22 de junio actual, convocándose a todos los Magistrados de la Sala al mismo, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La demandante suscribió un contrato de interinidad por vacante con el Gobierno de Canarias en fecha 2 de abril de 2007 que se ha prolongado durante más de tres años sin que se haya convocado ningún proceso para la cobertura reglamentaria de la plaza.

La demanda rectora de la presente litis solicita que se declare que la relación laboral de la parte actora con las Administraciones demandadas es indefinida no fija. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Las Palmas de Gran Canaria en fecha 9 de noviembre de 2018, procedimiento 597/2018, explica que la parte demandante reclama la declaración de que su relación laboral es de carácter indefinido no fijo, argumenta que se ha superado el plazo de tres años del art. 70 del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP) y en conclusión, estima la demanda, declarando que la demandante tiene la condición de trabajadora indefinida.

Contra ella recurrió en suplicación el Gobierno de Canarias. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia de fecha 3 de septiembre de 2019, recurso 418/2019. Aplicó la doctrina establecida en la sentencia del mismo Tribunal de fecha 12 de abril de 2019, recurso 49/2019, la cual había declarado que el transcurso del plazo de tres años del art. 70 del EBEP supone que el contrato de interinidad por vacante conlleva la conversión en un contrato indefinido no fijo. La sentencia recurrida desestimó el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

2. - Contra la citada sentencia recurre en casación para la unificación de la doctrina la parte demandada formulando un único motivo al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), en el que denuncia la infracción del art. 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 4.2.b) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, y en relación con el art. 70.1 del EBEP y demás regulación concordante. La parte recurrente argumenta que los contratos de interinidad por vacante no se convierten automáticamente en indefinidos no fijos por el transcurso del plazo de tres años del art. 70 del EBEP.

3. - La parte actora presentó escrito de impugnación del recurso en el que niega la contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial y argumenta que la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida. El Ministerio Fiscal emitió informe a favor de la procedencia del recurso.

1.- En primer lugar debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS, que no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017).

2. - Se invoca como sentencia de contraste la dictada por el TS en fecha 23 de mayo de 2019, recurso 2211/2018. Se trataba de un contrato de interinidad por vacante con una Administración pública que se prolongó durante 15 años sin que se convocara un proceso selectivo. La sentencia referencial rechaza que el actor adquiera la condición de indefinido no fijo por el mero transcurso de ese tiempo.

3. - En la presente litis los hechos presentan sustanciales identidades con los reseñados en la resolución de contraste. Los contratos temporales de interinidad por vacante en ambos supuestos han excedido en su duración el lapso de tres años; la sentencia recurrida, con sustento en las previsiones del art. 70 del EBEP, mantiene la naturaleza indefinida de la relación laboral que vinculaba a los litigantes declarada por la de instancia, mientras que la referencial rechazó esa novación.

Ambas sentencias aplican la misma norma del EBEP llegando a conclusiones contrarias. El debate litigioso consiste en determinar las consecuencias de la superación del plazo de tres años del art. 70 del EBEP, cuestión que se enjuicia de manera divergente en la sentencia recurrida y en la referencial y necesita ser unificada.

1.- La reciente sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de junio de 2021, recurso 3263/2019, ha rectificado la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19. La parte dispositiva de la citada sentencia del TJUE establece:

"1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a "trabajadores indefinidos no fijos" como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada."

2. - La citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 considera que, a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 199/70/CE: sentencias del TJUE de 5 de junio de 2018, C-677/2016; 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/2017; 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/2018 y C-429/2018; y 11 de febrero de 2021, M. V. y otros C- 760/2018; resulta necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de nuestra doctrina.

3. - En consecuencia, la mentada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 sienta la doctrina siguiente:

   "1) El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

   Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999).

   Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

   Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

   Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre, lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende - cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato.

   Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria.

   Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad."

4. - La referida sentencia del TS de 28 de junio de 2021 rectifica asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de las leyes de presupuestos en los contratos de interinidad por vacante:

   "Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, sí entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

   La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

   Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

   Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo."

5. - En conclusión, este Tribunal afirma que, "aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

   Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

   Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor."

1.- En el supuesto enjuiciado, la actora suscribió un contrato de interinidad por vacante con el Gobierno de Canarias en fecha 2 de abril de 2007, sin que en la fecha de presentación de la demanda solicitando que se le declare indefinida no fija, el 9 de julio de 2018, la Administración pública hubiera realizado actividad alguna tendente a la cobertura reglamentaria de su plaza. No se ha acreditado la existencia de circunstancia alguna que pueda justificar la inactividad de la Administración durante tan amplio período de tiempo.

2. - La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado obliga a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada, oído el informe del Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida. Con imposición de costas a la parte recurrente en la cuantía de 1.500 euros ( art. 235 de la LRJS).