STS 591/2021, 1 de Junio de 2021

Con fecha 31 de octubre de 2019, el Juzgado de lo Social núm. 24 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimo la demanda formulada por D. Higinio contra la empresa Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. y, en consecuencia, absuelvo a ésta de los pedimentos de aquél."

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- D. Higinio viene prestando servicios para la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. desde el 10/5/2014, en virtud de un último contrato de trabajo indefinido, siendo su categoría profesional la de operativo, agente de clasificación 2, con una retribución bruta diaria de 48,54 €, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Documentos n° 4 y 9 del ramo de prueba de la demandada y nóminas aportadas a los folios 18 a 24 de los autos.

2. - Tal y como resulta de las nóminas aportadas el trabajador vino percibiendo distintas cantidades durante algunos meses de 2017 por los conceptos de 'festivo productividad", "sábado productividad" y "nocturnas productividad".

3. - Tal y como resulta del documento n° 8 del bloque de la demandada, D. Higinio disfrutó de sus vacaciones anuales entre los días 16/7/2017 y 1/9/2017.

4. - La empresa se encuentra en el ámbito del III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. (BOE de 28/6/2011).

5. - El trabajador no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.

6. - El 6/7/2018 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2020, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Letrado Don Alfonso Fernández Hervás, en nombre y representación de DON Higinio y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 24 de los de MADRID, de fecha 31 de octubre de 2019, en los autos n° 786/2018, promovidos por DON Higinio contra la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS S.A. No ha lugar a la condena en costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Fernández Hervás, en representación de D. Higinio, mediante escrito de 13 de julio de 2020, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2 de diciembre de 2019 (rec. 589/2019). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 7 del Convenio de la OIT de 29 de julio de 1970, ratificado por España mediante Instrumento de fecha 16 de junio de 1974.

Por providencia de esta Sala de 18 de febrero de 2021 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso de suplicación no debió admitirse y, por lo tanto, se declara improcedente el recurso.

Por providencia de 23 de marzo de 2021, y ante la posible falta de competencia funcional de la Sala de suplicación, se dio traslado a las partes por un plazo de cinco días para que formulasen alegaciones, lo que efectuaron.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 1 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

1. Supuesto litigioso.

   Conforme se desprende del relato de hechos ya reproducido, que resulta pacífico, el problema debatido se centra en determinar si el trabajador tiene derecho a que se incluya en la retribución de las vacaciones anuales los conceptos de "horas nocturnas productividad", "horas sábado productividad" y "horas festivo productividad".

   El trabajador reclama un total de 77,67 euros por tales conceptos y referencia al periodo de disfrute de vacaciones.

2. Sentencias dictadas en el procedimiento.

   1. Mediante su sentencia 410/2019 de 31 octubre el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid desestima la demanda interpuesta.

      Repasa la regulación nacional e internacional sobre remuneración de las vacaciones, así como diversa jurisprudencia de esta Sala y del TJUE; concluye que la reclamación de complementos estrictamente funcionales no es procedente, dados los términos en que los contempla el convenio colectivo.

      Finaliza manifestando que cabe recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia "constando que presenta un criterio de generalidad".

   2. Con fecha 11 de mayo de 2020 la Sala de lo Social (Sección Sexta) del TSJ de Madrid dicta sentencia desestimatoria del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador.

      Parte de la base de que durante el periodo vacacional los trabajadores tienen derecho a percibir su retribución normal o media, y que a falta de concreción en el convenio aplicable (III Convenio colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos), deben excluirse aquellos conceptos que sean esporádicos o puntuales, como sucede en el caso pues así se deduce del ordinal 2º del relato fáctico inalterado en suplicación (HP 2º), donde consta que de las nóminas aportadas por el trabajador resulta que ha venido "percibiendo distintas cantidades durante algunos meses de 2017 por los conceptos de festivo productividad, sábado productividad y nocturnas productividad", lo que conduce a considerar que su percepción no es habitual y eso determina que no deban integrar la remuneración de las vacaciones.

      Aplica al efecto la doctrina de SSTS 16 mayo 2018 (rcud. 99/2017) y 17 diciembre 2019 (rcud. 127/2018) y recalca que la percepción de los complementos litigiosos ha sido esporádica, no habitual.

      La sentencia llega a esta conclusión tras afirmar al inicio de su fundamento jurídico único que la cuestión afecta a un gran número de trabajadores, y que así ha sido admitido por los litigantes.

3. Recurso de casación unificadora y escritos concordantes.

   1. El Abogado y representante del trabajador, con fecha 13 de julio de 2020, presenta su recurso de casación unificadora, alegando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2 de diciembre de 2019 (rec. 589/2019).

      La sentencia referencial parte del caso de un trabajador que "había estado percibiendo todos los meses anteriores al de julio de 2016 en que disfrutó de vacaciones anuales, un promedio de 298,20 euros" por los conceptos "horas festivas productividad" y "horas nocturnas productividad", e insistiendo en que "al ser ambos componentes salariales reclamados por el actor de productividad y haber venido cobrándolos todos los meses del año en una continuidad media de 298 euros/mes, prácticamente igual todos los meses...".

   2. Con fecha 10 de marzo de 2021, en la representación que tiene de la sociedad estatal demandada, el Abogado del Estado impugna el recurso y advierte sobre la falta de competencia funcional pues se trata de una reclamación de escasa cuantía, sin que concurra afectación general. Añade que no son contradictorias las sentencias enfrentadas y que la doctrina acogida por la recurrida es acertada.

   3. Con fecha 18 de marzo de 2010 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Recuerda que debe analizarse necesariamente la competencia funcional exigida por el artículo 191.2 LRJS, que la cantidad reclamada es de 77,67 euros y que no concurre la afectación general en los términos pedidos por la LRJS y la jurisprudencia. Por ello, el recurso de suplicación debió inadmitirse en su día.

   4. Con fecha 31 de marzo de 2021 el Abogado del Estado reitera su criterio de que concurre causa de incompetencia funcional e interesa que declaremos la nulidad de actuaciones desde la fecha de admisión a trámite del recurso de suplicación.

      En la misma fecha, el Abogado y representante del trabajador pone de manifiesto que sobre la misma materia él mismo ha interpuesto diversos recursos desde 2014 (hasta 68 en un solo año) y cita hasta dieciséis sentencias dictadas por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid resolviendo diversas reclamaciones al respecto.

Acceso al recurso de suplicación.

Como ya se desprende de cuanto llevamos dicho, resulta inexcusable examinar si la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social era o no recurrible en suplicación, tarea que abordamos de inmediato.

1. Principales preceptos aplicables.

   Para adoptar una decisión sobre la recurribilidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social hemos de atender a varios preceptos de la LRJS.

   1. El artículo 191.2.g) LRJS dispone que no procederá el recurso de suplicación en la siguiente materia:

      Reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros. Tampoco procederá recurso en procesos de impugnación de alta médica cualquiera que sea la cuantía de las prestaciones de incapacidad temporal que viniere percibiendo el trabajador

   2. El artículo 191.3 LRJS incorpora un listado de asuntos en los que siempre es posible recurrir la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social. En ellos no aparece apertura alguna que pudiera aplicarse al caso.

   3. Por su lado, el artículo 191.3.b) prescribe que procederá en todo caso el recurso de suplicación cuando concurre una litigiosidad o afectación masiva. Lo expresa del siguiente modo:

      En reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.

2. La competencia funcional como cuestión de orden público.

   Aunque según proclama el art. 219.1 LRJS, la contradicción es un presupuesto del recurso de casación para la unificación de doctrina de obligada observancia, es criterio constante de esta Sala que el acceso al recurso de suplicación por razón de la cuantía o de la modalidad procesal puede ser examinado incluso de oficio en el trámite de dictar sentencia, antes de comprobar si concurre el requisito que permite entrar a conocer la cuestión de fondo.

   La razón estriba en que el tema no afecta sólo a ese medio de impugnación, sino que se proyecta sobre la competencia funcional de esta Sala, de carácter improrrogable e indisponible, que sólo lo es para conocer de los recursos frente a las sentencias dictadas en suplicación con arreglo a los presupuestos procesales impuestos por la Ley, lo que supone que la viabilidad del recurso de casación unificadora se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación. El control de la competencia funcional de la Sala - que pertenece al orden público procesal, cual se deriva de los arts. 238.1º y 240.1 LOPJ -, supone el examen sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación, sin que en esa labor este Tribunal quede vinculado por la decisión que se haya adoptado a tal efecto en trámite de suplicación. Así lo ha mantenido la Sala de forma reiterada, según puede apreciarse, entre otras, en SSTSS 31 enero 2017 (rec. 2147/2015), 16 junio 2017 (rec. 1825/2015), 24 octubre 2017 (2) (rec. 692/2016 y 2931/2016), 761 y 771/2018 de 17 julio (rcud 1799/2017 y 1176/2017) y 1075/2020 de 2 diciembre (rcud. 3112/2018), entre otras.

   Además de que la sociedad demandada hubiera suscitado el eventual defecto de índole procesal, con arreglo a esta doctrina debemos resolver la cuestión relativa a la recurribilidad en suplicación de la sentencia dictada en la instancia, sin necesidad de verificar previamente si entre la sentencia impugnada y la designada como referencial se da la contradicción afirmada por el recurso.

Significado de la afectación general.

Siendo evidente y pacífico que la cuantía reclamada (algo menos de 78 euros) dista mucho del umbral cuantitativo que abre las puertas de la suplicación, debemos atender cuidadosamente a la concurrencia de la nota de afectación masiva o general del litigio.

A partir de las SSTS del Pleno de 3 octubre 2003 (rec. 1011/2003 y 1422/2003) que modificaron el criterio anterior, existe una línea jurisprudencial totalmente consolidada en el sentido de que no es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea "notoria"; en tal caso basta con que sea apreciada razonadamente por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.

Hemos afirmado también que corresponde en primer lugar al Juez de lo Social analizar la concurrencia de la afectación general, pero que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina. A pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, la afectación general condiciona la competencia funcional y puede ser examinada de oficio por la Sala "ad quem" sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS 28 enero de 2009, rec. 1219/2008; 15 de julio de 2010, rec. 2711/2009; 3 de mayo de 2011, rec. 2639/2010; 6 de julio de 2015, rec. 1622/2014). Y sin que esta Sala IV esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a verificar r su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010, rec. 52/2010; 25 de enero de 2011, rec. 1750/2010, 11 marzo de 2011, rec. 3242/2010).

La notoriedad que abre el acceso al recurso de suplicación, no puede ser la "notoriedad absoluta y general" de que habla el art. 281.4 LEC. Para su apreciación bastará con que, por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, la cuestión sea notoria para el Tribunal ( SSTS de 25 enero 2011, rec. 1418/2010; 21 febrero 2017, rec. 1253/2015; 24 octubre 2017, rec. 734/2016).

Asimismo, hemos señalado que "la vía de la afectación general, como medio de acceso al recurso de suplicación, "no está concebida exclusivamente como un derecho de las partes, pues se configura también como un instrumento que tiene por objeto conseguir la unificación de doctrina en supuestos que son trascendentes en su conjunto y en los que la unidad de criterios aplicativos y hermenéuticos participa en buena medida de la condición de orden público. Así la sentencia de Tribunal Constitucional 79/1985, de 3 de julio, precisó que uno de los objetivos que se persiguen por el legislador al establecer esta vía especial de acceso al recurso, es "evitar que queden sin recurso reclamaciones de escasa entidad económica desde una consideración meramente individual, pero que pueden trascender esta dimensión al multiplicarse o extenderse a numerosos supuestos de hecho idénticos y requerir, por ello, una actividad uniformadora de los Tribunales de rango superior"; y de la sentencia del mismo Tribunal 108/1992, de 14 de septiembre, se desprende que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación que permite el art. 189.1.b) de la LPL, responde a "un interés abstracto: la defensa del 'ius constitutionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley" ( STS 16 de diciembre de 2009, rec. 4376/2008; 25 de mayo de 2010, rec. 2404/2009).

Pero la afectación general "no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que "esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate, de forma que no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general" ( SSTS 2 junio 2016, rec. 3820/2014; 7 junio 2017, rec. 3039/2014; 24 octubre 2017, rec. 1160/2016).

Ausencia de afectación general en el caso.

El demandante está reclamando frente a la percepción salarial que ha recibido durante sus vacaciones. Se queja de que han quedado fuera del cálculo las cuantías correspondientes a varios complementos salariales. En los hechos probados y en la valoración jurídica de los mismos no aparece acreditada su percepción con carácter habitual; tan es así que la sentencia ahora recurrida afirma que se han cobrado "de manera esporádica" y que es clara la "no habitualidad".

La pretensión examinada por la sentencia referencial, como queda expuesto, es la de trabajador que percibe los complementos reclamados "todos los meses anteriores [...], todos los meses del año".

Con arreglo a nuestra abundante doctrina sobre la cuestión, solo a la vista de las circunstancias de cada caso puede decidirse si la persona que disfruta vacaciones debe percibir o no determinado complemento. Se percibirán esas partidas salariales "siempre que se trate de personas que durante la mayoría de los meses tomados en cuenta para el devengo vacacional los hayan percibido. Su cuantía habrá de obtenerse acudiendo al promedio de lo percibido durante aquellos meses en que se hayan recibido".

Reiteremos lo que venimos exponiendo en ocasiones precedentes: si un complemento salarial se percibe por actividad que se realiza de modo habitual, constituye una retribución ordinaria y, en consecuencia, ha de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones; únicamente si estamos ante complemento devengado por actividad que se realiza de manera puntual, se califica como retribución extraordinaria y no ha de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones. Por todas, véase la STS 741/2020 de 8 septiembre (rec. 32/2019) y las allí citadas.

Eso significa que no cabe considerar que las reclamaciones sobre determinados complementos son similares, sin más, puesto que han de individualizarse las respuestas. No se trata solo de la ausencia de identidad entre las sentencias comparadas, que en este caso resulta palmaria por lo recién expuesto, sino de que tampoco concurre litigiosidad masiva por el hecho de que haya un número relativamente elevado de demandas sobre percepción de los complementos reclamados. A estos efectos, los litigios solo pueden sumarse si son similares.

Basta lo anterior para poner de relieve, una vez más, que no cabe confundir la puerta de acceso a la suplicación con la posibilidad (ni siquiera con la realidad) de que muchas personas de la empresa reclaman a propósito de cierta cuestión, Debe tratarse de reclamaciones similares. La "cuestión debatida" de que habla la LRJS en el caso de la remuneración vacacional examinada requiere un examen individualizado de las circunstancias de cada persona, como ponen de relieve las sentencias contrastadas. Eso hace que, en los términos descritos, no podamos considerar que cabía recurso de suplicación, porque estamos ante un litigio cuya resolución pende de las circunstancias individuales de quien demanda.

Resolución.

1. Dicho queda que ni las manifestaciones de las partes, ni las resoluciones de los órganos judiciales de instancia y suplicación impiden que realicemos el control de competencia referido.

   Por cuento hemos expuesto, consideramos que no concurre la afectación general de que habla la norma procesal; la sentencia del Juzgado de lo Social no es recurrible al amparo de esa vía y debemos decidir en consecuencia. Al hacerlo así no solo seguimos el parecer del Ministerio Fiscal, sino que también mantenemos el criterio acogido en ocasiones anteriores.

2. En ese sentido, debemos recordar nuestro Auto de 3 abril 2018 (rcud. 2214/2017). La demandante reclamaba los complementos salariales en concepto de "horas sábado productividad", "horas nocturnas productividad" y "horas festivo productividad" que no le han sido satisfechos en los treinta días de vacaciones disfrutados en el mes de agosto de 2014 por importe de 275,19 €.

   La STSJ de suplicación apreció su falta de competencia funcional y nuestro Auto inadmitió el recurso de suplicación porque:

   Se trata de un litigio basado en circunstancias individuales de la trabajadora demandante y no susceptibles de generalización. Esto es, la cuestión no posee una trascendencia calificable como "contenido de generalidad", puesto que en el derecho que se reclama inciden, sin duda, las particulares y efectivas condiciones en que cada trabajador presta sus servicios y que exige una valoración individualizada de las mismas en cuanto a las condiciones de en qué desempeñan su cometido. Tampoco constan datos que permitan afirmar que la controversia afecta a un gran número de trabajadores ni ha habido evidencia compartida ni hay constancia alguna en los autos del número total de trabajadores que se encuentran en la misma situación que la actora, ni tampoco cuántos de ellos pretenden el reconocimiento de los complementos que ahora se reclaman. Finalmente, a la Sala no le consta la existencia de un nivel de litigiosidad real sobre la cuestión suscitada, que afecte a todos o a un gran número de trabajadores de la empresa empleadora de la actora.

3. Más recientemente, nuestro Auto de 20 de octubre de 2020 (rcud. 40/2020) afronta un supuesto similar al recién mencionado, porque la 6 de noviembre de 2019 (rec 650/19) había entendido que carecía de competencia funcional. El núcleo argumental es el siguiente:

   Así las cosas, no puede apreciarse que en este supuesto concurra afectación general. La cuestión debatida no tiene el alcance general exigido, pues dicha circunstancia -de la afectación general-, ni es notoria, ni ha sido tampoco alegada y probada en juicio, ni se aprecia dato alguno que permita deducir que posee claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. No concurre una situación de "conflicto generalizado" a la vista de las "características intrínsecas" del litigio, referido a una única persona y que tiene por objeto que se le abonen determinados complementos - "horas sábado productividad" y "plus de automatización" - durante el periodo de vacaciones, cuya atribución depende de factores circunstanciales. Se trata de un litigio basado en circunstancias individuales de la trabajadora demandante y no susceptibles de generalización, puesto que en el derecho que se reclama inciden, sin duda, las particulares y efectivas condiciones en que cada trabajador presta sus servicios y que exige una valoración individualizada de las mismas en cuanto a las condiciones en qué desempeñan su cometido. Tampoco constan datos que permitan afirmar que la controversia afecta a un gran número de trabajadores ni ha habido evidencia compartida.

4. La sentencia dictada por el Juzgado apreció indebidamente la concurrencia de litigiosidad generalizada, por lo que debemos anular todas las actuaciones posteriores y declarar su firmeza. La sentencia emitida por la Sala de lo Social del TSJ lo fue careciendo de la necesaria competencia funcional, procediendo ahora que sea casada y anulada.

   Conforme a las previsiones del artículo 235.1 LRJS y preceptos concordantes, cada parte debe asumir las costas causadas a su instancia.