ATS 552/2021, 24 de Junio de 2021

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª) se dictó la Sentencia de 4 de diciembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 21/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 1900/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma de Mallorca cuyo fallo dispone:

"Debemos condenar y condenamos a Eugenio como autor responsable de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave dan~o a la salud, previsto y penado en el artiŽculo 368 del CoŽdigo Penal a la pena de 3 años de prisioŽn, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 673 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago, así como le condenamos al pago de las costas causadas.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por un período de 5 años.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y metálico intervenidos a los que se dará el destino legal: comunicándose dichas circunstancias a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones (Ley 17/2003 de 19 de mayo por la que se regula el Fondo de bienes Decomisados por tráfico de Drogas y otros delitos relacionados).

Le abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo en que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa".

Frente a la referida sentencia, Eugenio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Pozo Pascual, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares que dictó Sentencia de 11 de febrero de 2020 en el Recurso de Apelación número 1/2020, cuyo fallo dispone:

"1º Estimar en parte el recurso de apelacioŽn interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa MariŽa Pozo Pascual en nombre y representación de Eugenio contra la sentencia nº 118/2019 de fecha 4 e diciembre de 2019 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, en el uŽnico sentido de revocar la cuantía de la multa impuesta que debe quedar fijada en 268,23 euros y confirmar dicha sentencia en todos los demaŽs extremos, teniendo en cuenta la nueva redaccioŽn de los hechos probados acordada por esta Sala.

2. Declarar de oficio las costas causadas".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Eugenio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel del Álamo García, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 89.1 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente, tras efectuar una extensa cita de sentencias de esta Sala y del Tribunal Constitucional, considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Alega que la sentencia "no se sustenta en prueba irrefutables, sino, al contrario, en base a indicios y contra indicios con los que no se han despejado las dudas existentes respecto a la participación en los hechos del hoy recurrente" (sic).

Por último, considera que no se ha analizado las muestras de saliva del envoltorio de plástico para concluir que pertenecía al recurrente y que no declaró en el plenario el comprador de la droga.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Eugenio, mayor de edad en tanto que nacido el NUM001 de 1984, de nacionalidad nigeriana, con NEE NUM002, sin antecedentes penales, respecto de quien consta Decreto Administrativo de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un plazo de cuatro años, resolución que si bien fue recurrida ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en el ámbito del PA 337/2017, ha ganado firmeza al haberse-desestimado el recurso, sobre las 01.00 horas del 12 de septiembre de 2017, en las inmediaciones de la confluencia de la Calle Punta Ballena con la Calle General Ruiz de la localidad de Magalluf entregó a Agueda a cambio de 70€ la cantidad de 0,126 gramos (126 miligramos) de cocaína con una pureza del 27'9% cuyo valor es de 17,07 euros, lo que fue divisado por los agentes actuantes.

   El factum concluye con la afirmación de que "tales agentes procedieron a interceptar al comprador, al que le requisaron la sustancia adquirida, y al vendedor, en cuyo poder hallaron 120€ en efectivo y diversos comprimidos de MDMA con un peso de 6,18 gramos y una riqueza del 46'4%, cuyo valor es de 251,16 euros que estaban preparados para su venta al menudeo por parte del acusado".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos mencionar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, la Audiencia Provincial valoró la siguiente prueba de cargo:

   - La declaración testifical de los agentes de Policía Local nº NUM003 y NUM004 quienes manifestaron que, mientras se encontraban realizando funciones de vigilancia en la zona de ocio nocturno de Magalluf, observaron al recurrente hablando con un turista lo que les llamó la atención porque no le ofreció ningún producto a la venta, sino que le hacía señas para que le acompañara a otro lugar más alejado.

   Los agentes manifestaron que vieron como el recurrente se sacaba de la boca un pequeño envoltorio con sustancia en su interior y se lo entregaba al turista que lo recogió y le entregó un determinado número de billetes. Asimismo, el agente nº NUM004 interceptó al comprador, quien le confirmó que acababa de comprar al recurrente una papelina de cocaína por 70 euros y accedió voluntariamente a entregarla al agente. Los agentes interceptaron posteriormente el recurrente, que había iniciado la huida del lugar de los hechos, y le intervinieron 21 comprimidos de MDMA y 120 euros en efectivo.

   - El análisis pericial de las sustancias acreditó que la sustancia entregada voluntariamente por el comprador era 0,126 gramos de cocaína con una pureza del 27,9%; y que las pastillas de MDMA intervenidas al recurrente tenían un peso de 6,18 gramos y una riqueza del 46,4%.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente pues el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo. En efecto, los agentes de policía observaron la realización de un acto de venta de cocaína por el recurrente. En cuanto a las pastillas de MDMA, estaban igualmente preordenadas al tráfico habida cuenta de que no consta que el recurrente fuera consumidor de las mismas y que, en cualquier caso, su cantidad excedía de la propia del autoconsumo. De igual manera, debe tenerse en cuenta que el recurrente se encontraba ubicado en un lugar de ocio nocturno con gran afluencia de turistas jóvenes lo que, unido al hecho de que no ofreció una explicación razonable sobre la procedencia del dinero intervenido, permite concluir de forma razonable la culpabilidad del recurrente por el delito contra la salud pública.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre la prueba indiciaria. Sobre esta cuestión, hemos declarado que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

   Tampoco puede compartirse las alegaciones del recurrente sobre la falta de análisis de la saliva del envoltorio en el que se ocultaba la sustancia estupefaciente. En efecto, la Audiencia Provincial consideró acreditado que el envoltorio pertenecía al recurrente dado que los agentes de Policía Local observaron cómo se lo sacaba de la boca y se lo entregaba al comprador. Posteriormente, el agente de Policía Local nº NUM004 interceptó al comprador quien le entregó de forma voluntaria el envoltorio. En consecuencia, existió prueba suficiente para acreditar este extremo puesto en duda por el recurrente.

   Finalmente, también deben inadmitirse las alegaciones del recurrente sobre la ausencia de declaración testifical del comprador de la sustancia. Ni el Ministerio Fiscal ni la defensa del recurrente propusieron la práctica de dicha prueba testifical habida cuenta de que se trataba de un turista residente en el extranjero que nunca depuso en sede judicial. Asimismo, hemos declarado que "no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga" ( STS 313/2021, de 16 de marzo).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que su conducta no merece ningún reproche penal. De forma subsidiaria, considera que debería haberse aplicado el tipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal dado que se trata de un acto de venta aislado, carece de antecedentes penales, no se ha probado que se dedicara a la venta de sustancias estupefacientes, así como la "nimiedad e insignificancia de puesta en riego del bien jurídico" (sic).

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

   La actual doctrina mayoritaria de esta Sala -por todas, STS 28/2013, de 23 de enero- ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad ( STS 12-12-2011).

   Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado, como expresa la STS nº 412/2012, de 21 de mayo.

   Sobre todo cuando verificada la escasa gravedad del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, no aparecen particulares circunstancias personales en el agente de carácter negativo en el ámbito de la culpabilidad, pues, como decíamos en la STS nº 329/2012, de 27 de abril, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia del parámetro subjetivo ( STS 28/2013, de 23 de enero).

3. Las alegaciones no pueden prosperar.

   En primer lugar, porque las alegaciones efectuadas por el recurrente se efectúan en manifiesta contradicción con el factum lo que bastaría, por sí solo, para desestimar el motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Y, en segundo lugar, porque el Tribunal Superior de Justicia ratificó correctamente el juicio de subsunción efectuado por la Audiencia Provincial al considerar que los hechos probados eran constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente pues los hechos cometidos por el recurrente colman las exigencias de tipicidad del artículo 368 del Código Penal. En efecto, la cantidad de cocaína y de MDMA que se intervino al condenado superan las mínimas dosis psicoactivas establecidas por esta Sala (0,05 gramos en la cocaína y 0,02 gramos en el MDMA). En consecuencia, no puede compartirse el planteamiento del recurrente acerca de la atipicidad de la conducta por insignificancia del hecho. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "el principio de insignificancia ha de ser manejado con cautela, al ser una excepción al principio general de punición de la transmisión de las sustancias estupefacientes; cuando consta la venta de droga, aunque no se haya llegado a verificar el análisis por no ocuparse la sustancia, no arrastran ineludiblemente a la exculpación" ( STS 390/2016, de 6 de mayo).

   Finalmente, tampoco puede compartirse las alegaciones del recurrente sobre la indebida aplicación del subtipo privilegiado del artículo 368.2 del Código Penal. En efecto, la variedad de sustancias intervenidas, sus dosis psicoactivas, el elevado número de pastillas de MDMA, así como la actividad de venta realizada en una zona de ocio en la concurren jóvenes, unido al hecho de que el recurrente no es consumidor de las sustancias intervenidas, impiden la apreciación del tipo privilegiado que se pretende en el motivo.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 89.1 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que la Audiencia Provincial no ha analizado las circunstancias del caso y "la incidencia que la medida de expulsión pudiera tener en valores constitucionales como son el arraigo o el derecho a la unificación familiar del condenado" (sic).

Considera que debe realizarse una "lectura en clave constitucional del artículo 89 del Código Penal" (sic) pues dicho precepto no puede ser aplicado de forma automática.

Finalmente, sostiene que no procede la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional dado que el recurrente lleva más de 23 años residiendo en España y trabajando como vendedor ambulante.

2. Ya hemos destacado en otras ocasiones -entre otras, en la STS 608/2017, de 11 de septiembre- que con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 89 del CP imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a 6 años de prisión. El precepto fue interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del Código Penal, en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

   Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

   Consecuentemente con esta doctrina, lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique - aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

   Hemos destacado también que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP, ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre).

3. Las alegaciones no pueden prosperar.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el criterio de la Audiencia Provincial, consideró ajustado a Derecho la sustitución de la pena de prisión impuesta al recurrente por la expulsión del territorio nacional durante un plazo de 5 años.

   Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento habida cuenta, tras la reforma de la LO 1/2015, la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional para los extranjeros tiene un carácter imperativo cuando se imponga a aquéllos una pena superior a un año de prisión. Se exceptúa de dicha expulsión imperativa aquellos supuestos en los que la misma resulte desproporcionada teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España ( artículo 89.4 del Código Penal).

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que, en primer lugar, la pena impuesta es superior a un año de prisión; y, en segundo lugar, no se ha acreditado por el recurrente ninguna circunstancia que acredite arraigo personal, social, familiar o económico en España. En este sentido, la Audiencia Provincial ya manifestó, en el Fundamento Jurídico IV, que el recurrente no había aportado ninguna prueba que acreditar que había contraído matrimonio en España y que tenía un hijo. Asimismo, la sentencia tuvo en cuenta que, al tiempo de cometerse los hechos, la Delegación de Gobierno ya había dictado el día 14 de agosto de 2017 un Decreto de expulsión del territorio nacional (folio 70) con prohibición de entrada del acusado durante cuatro años por parte de la Delegación de Gobierno.

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: