ATS, 7 de Julio de 2021

La representación procesal de D.ª Belinda. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 1 de febrero de 2019, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 866/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 772/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Valencia.

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Rosa Martínez Serrano, en nombre y representación de D.ª Belinda, como parte recurrente, y la procuradora D.ª Lucía Victoria Agulla Lanza, en nombre y representación de D.ª Catalina, como parte recurrida.

Por providencia de 21 de abril de 2021 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473. 2. II y 483. 3 LEC, poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.

La representación procesal de la recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que los recursos deben ser admitidos.

La representación procesal de la recurrida ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión de los recursos.

Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en segunda instancia, en un juicio ordinario promovido por quien hoy es parte recurrida, sobre indemnización de perjuicios derivados de un tratamiento estético, contra la ahora recurrente. Dicha sentencia, que confirmando la de primera instancia estimó la demanda, accede al recurso de casación -atendida la clase y cuantía del proceso- en su modalidad de existencia de interés casacional de conformidad con lo previsto en el artículo 477. 2. 3.º LEC, por lo que en aplicación de la d. f. 16.ª 1. 5.ª II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación, se articula a través de dos motivos en los que concurren las siguientes causas de inadmisión:

1. En el motivo primero, en cuyo encabezamiento se denuncia la infracción de los arts. 1101 y 1104 CC, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 483. 2. 4.º LEC, ya que no se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida..

   Lo primero que debe precisarse es que no es cierto que la sentencia recurrida no considere acreditado, ni expresa ni tácitamente -como se alega (página 24 C, del recurso)- que la recurrente fuera la causante de los daños, ni aplicara el tratamiento a la demandante. Esta afirmación parte de una lectura interesada de la sentencia recurrida que no se ajusta a la realidad. En la sentencia recurrida se confirma la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de primera instancia y, por tanto, deriva de ella con claridad que considera acreditado que el tratamiento lo aplicó la recurrente; la circunstancia de que la redacción de la sentencia se limite a examinar y confirmar la valoración de la prueba testifical, para dar respuesta al error en la valoración de la prueba que se alegó en apelación, no puede ser utilizada para efectuar una lectura de la misma desconectada de los términos de la controversia. La sentencia de segunda instancia confirma en todo la de primera instancia, en la que se ha declarado acreditado que la recurrente aplicó el tratamiento a la demandada.

   También conviene precisar que la afirmación según la cual no se ha acreditado "la existencia de nexo causal entre la infracción culposa y el daño producido" no pueden servir de fundamento al motivo, porque no ha sido objeto de discusión que las lesiones vinieron provocadas por la aplicación del tratamiento estético; el único elemento de controversia en el litigio ha sido la determinación de la persona que aplicó el tratamiento a la demandante y en la sentencia recurrida se ha declarado acreditado que fue la recurrente, de manera que en el motivo, en la medida en que se parte de que la recurrente no aplicó el tratamiento, no se respeta a base fáctica de la sentencia recurrida.

   En el recurso de casación, dado su carácter extraordinario, solo es posible el planteamiento de cuestiones jurídicas desde el respeto a los hechos o base fáctica de la sentencia impugnada, sin que puedan mutilarse, ser sustituidos ni adicionados con otros no tenidos en cuenta de forma explícita o implícita por la sentencia recurrida ( SSTS 263/2012, de 25 de abril, 616/2012, de 23 de octubre, 690/2012, de 21 de noviembre). Según hemos reiterado - STS núm. 2/2019, de 8 de enero, rec. 2418/2016, por citar alguna de las más recientes-, los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración de la prueba; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la sentencia recurrida considere acreditados.

   Otra cosa supondría convertirlo en una tercera instancia ( SSTS de 18 de noviembre de 2011, rec. n.º 634/2008, y 19 de julio de 2012, rec. n.º 1542/2009), lo que es contrario a la función que cumple el recurso consistente contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la construida por el recurrente, sino a la que se hubiera declarado probada en la sentencia recurrida, como resultado de la valoración de los medios de prueba practicados ( SSTS de 22 de marzo de 2012, RC n.º 364/2007, 19 de julio de 2012, RIPC n.º 1542/2009).

   Solo en el recurso extraordinario por infracción procesal se pueden atacar la base fáctica de la sentencia recurrida, a través del excepcional cauce del ordinal 4.º del art. 469. 2 LEC, y, si bien es cierto que la recurrente ha formulado conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, como se verá, no es admisible.

2. En el motivo segundo -en cuyo encabezamiento se denuncia la aplicación improcedente al caso de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios- incurre en las siguientes causas de inadmisión:

   i) Falta de indicación de la norma sustantiva aplicable a las cuestiones objeto de debate que se considera infringida ( art. 483. 2. 2.º de la LEC en relación con el art. 477.1 LEC).

   Los motivos del recurso de casación deben formularse con un encabezamiento que indique la norma o normas que se consideran infringidas. Según hemos reiterado en las sentencias 108/2017, de 17 de febrero, 91/2018, de 19 de febrero, y 164/2018, de 22 de marzo, el recurso de casación, conforme al art 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación. Y hemos precisado que la alusión en el encabezamiento del motivo a la totalidad de unos cuerpos legislativos no cumple el requisito de indicación de la norma infringida. Como está sala ya declaró en el ATS de 23 de diciembre de 2003, rec. 1164/2003, y ha reiterado entre otros en el ATS de 30 de noviembre de 2016, rec. 2857/2013, la expresión de la infracción legal cometida exige una mínima concreción que no se cumple con la invocación en conjunto de un cuerpo normativo, ni con la invocación de un conjunto de preceptos relativos a una materia; así lo exige no solo la naturaleza extraordinaria del recurso, sino también el principio de contradicción.

   ii) Carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 483. 2. 4.º LEC, ya que se plantea una cuestión que no se examina en la sentencia recurrida. Difícilmente puede haber incurrido la sentencia recurrida en la infracción de una normativa o en la vulneración de una doctrina jurisprudencial relativas a un tema que no ha examinado. Estamos por tanto ante el planteamiento de una cuestión nueva, al no haber sido objeto de examen en la sentencia recurrida ( STS núm. 398/2016, de 14 de junio). Hemos reiterado que no es posible plantear con ocasión de un recurso de casación -tampoco en el recurso extraordinario por infracción procesal- tesis o problemas jurídicos que no fueron propuestos oportunamente en la segunda instancia, pues se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( STS 28 de mayo de 2004, rec. 2171/1998, y 21 de julio de 2008, rec. 3705/2001).

   Además, la carencia manifiesta de fundamento también viene provocada porque el motivo carecería de efecto útil; aunque se acogiera -dicho sea a efectos meramente dialécticos- la tesis de la recurrente, permanecería la declaración de su responsabilidad basada en la aplicación de los arts. 1101 y 1104 CC, ya que no ha sido admitido el motivo primero.

La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.º LEC.

En todo caso, dicho sea para agotar la respuesta al recurso, los cuatro motivos articulados incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 477. 2. 2. LEC:

1. El motivo primero, porque en la sentencia recurrida no se ha hecho aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba. Como se dijo en la STS 235/2016, de 8 de abril, rec. 3264/2012, solo se infringe el art. 217 LEC si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el citado art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia. En la sentencia recurrida no se atribuye a la recurrente las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba sobre quién aplicó el tratamiento a la demandante, sino que en ella se ha confirmado la valoración de la prueba testifical efectuada por la sentencia de primera instancia, es decir, se ha declarado acreditado que fue la recurrente quien aplicó el tratamiento. La sentencia recurrida no basa la desestimación del recurso de casación en la circunstancia de que no se haya llamado a declarar a la demandante (que en ella se haya dejado constancia de que la demandante no ha sido llamada a declarar no es más que una constatación de esa circunstancia, es decir, de que no se ha practicado una prueba que podría haber sido propuesta).

2. En el motivo segundo porque no se pone de manifiesto la errónea valoración de la prueba testifical, sino que lo que se pretende es que dicha prueba no puede tenerse en consideración porque las testigos fueron tachadas, pero esta tesis no encuentra apoyo en la doctrina de esta sala según la cual los testigos tachados no son testigos inhábiles ( SSTS 432/2012, de 3 de julio, rec. 1667/2009, y STS 138/2010 de 8 de marzo, 612/2006) y aun en el supuesto de testigo tachado, corresponde al juez valorar conforme a las reglas de la sana crítica la tacha formulada y la importancia de su testimonio, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, y también hemos declarado ( STS 40/2015, : 04/02/2015 rec. : 657/2013) que no es exigible una específica motivación respecto de la existencia de la tacha en el testigo cuya declaración se toma en consideración"

   Por otra parte, la recurrente denuncia que son testigos de referencia y cita doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, pero no repara en que la propia doctrina constitucional que cita no excluye con carácter absoluto la eficacia probatoria de un testigo de referencia.

3. El motivo tercero, porque implica una revisión de la valoración de la prueba que no es posible en este recurso, dado su carácter extraordinario.

   La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006, 6 de noviembre de 2009, RCIP n.º 1051/2005).

   En otro caso la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación ( SSTS 27 de mayo de 2007, RC n.º. 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001. El control de la valoración probatoria por parte de este tribunal es excepcional, dado que la casación no conforma una tercera instancia revisora de tan esencial manifestación de la función jurisdiccional; no obstante exigencias constitucionales admiten un conocimiento corrector, siempre y únicamente en caso de errores patentes, que sean de tal magnitud que impliquen la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, que se generarían en supuestos en que la valoración probatoria se demuestre ilógica, irracional o arbitraria o vulneradora de normas legales ( SSTS 772/2008, de 21 de julio, 370/2016, de 3 de junio, 127/2017, de 24 de febrero y 471/2018, de 19 de julio), hablándose en tales casos de la infracción del canon de la racionalidad.

   Las SSTS 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de febrero y 208/2019, de 5 de abril (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad del control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, precisan que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

   No es esto lo que se planta en el motivo, sino que atender a los hechos que según dice la recurrente han quedado acreditados (página 14 del escrito de interposición) supondría una revisión íntegra de la valoración de la prueba.

   Sí conviene precisar, en la medida en que es un hecho relevante para la decisión del proceso, que -en contra de lo que se afirma (página 14, apartado 6, del escrito de interposición)- no deriva de la sentencia recurrida que haya quedado acreditado que la recurrente no empezara a trabajar en el local hasta el día 5 de abril de 2016, esto es dos meses después de que se produjeran las quemaduras a la recurrente. Lo único que deriva de la sentencia recurrida, por confirmación de la sentencia de primera instancia, es que la recurrente ha negado que estuviera en el centro de estética cuando se produjeron las quemaduras, pero no lo ha acreditado (es decir le atribuye a la recurrente la carga de la prueba del hecho impeditivo alegado por ella, prueba, además, que al referirse al momento en que inició una actividad laboral está a su alcance, de manera que si discrepa la recurrente de la atribución de la carga de esta prueba ha debido plantearlo así).

4. El motivo cuarto, porque la sentencia recurrida cumple el deber de motivación, ya que permite conocer las razones de la estimación de la demanda. Como la propia recurrente reconoce al plantear el motivo segundo de casación, la sala de apelación ha dado por válida la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia, y en esta sentencia se basa la responsabilidad de la demandada en la aplicación de los arts. 1101 y 1104 CC, es más, como se ha indicado al examinar el motivo segundo de casación solo consta que se planteara ante el tribunal de apelación cuestiones relativas a la valoración de la prueba (además de la existencia de forma de un consentimiento informado)-, por lo que desestimadas estas solo cabe entender, aunque no lo vea a si la recurrente, que la sentencia recurrida ratifica en todo la sentencia de primera instancia.

   De nuevo, conviene destacar que en la sentencia recurrida no se declara, ni se deduce de ella, en contra de lo que se dice en el motivo, que la recurrente no trabajara en el centro cuando se provocó la lesión a la demandante. La transcripción, aislada del contenido de la sentencia, de la explicación que da la sentencia recurrida a la descripción que se hace en la sentencia de primera instancia de lo que declaró la recurrente (sobre su expareja) no puede llevar a la conclusión - como se pretende- de que en la sentencia se ha considerado acreditado que la recurrente no trabajaba en el local cuando se produjeron las lesiones a la demandante. Como ya se ha dicho al examinar el motivo anterior, lo que se declara en la sentencia recurrida, por remisión a la sentencia de primera instancia, es que la recurrente ha negado que estuviera en el centro de estética cuando se produjeron las quemaduras, pero no lo ha acreditado (es decir le atribuye a la recurrente la carga de la prueba del hecho impeditivo alegado por ella).

Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por el recurrido, procede imponer las costas de los recursos al recurrente, que perderá el depósito constituido.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC.