ATS, 30 de Noviembre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:10991A |
| Número de Recurso | 2857/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad mercantil Most, S.L presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 8 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18.ª, en el rollo de apelación n.º 192/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 1707/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 39 de Madrid.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de Most, S.L., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de la entidad Bankinter, S.A., como parte recurrida, que ha alegado causas de inadmisión de los recursos
En cumplimiento de los arts. 483.3 LEC y 473.2.II LEC se acordó poner de manifiesto a las partes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal del banco recurrido no ha formulado alegaciones.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC . Así pues, en aplicación de la d.f. 16.ª. 1.5.ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
No procede la admisión del recurso de casación ya que concurren las siguientes causas de inadmisión:
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Falta de indicación en el escrito de interposición de la norma o normas sustantivas que la parte recurrente considere infringidas ( art.483.2.2.ª LEC ), lo que debe hacerse en el encabezamiento o formulación de los motivos de casación o deducirse claramente de los mismos sin necesidad de acudir a su fundamentación. Como se pone de manifiesto del examen del escrito de interposición de los recursos (en la parte que afecta al recurso de casación, páginas 33 a 110) la mercantil recurrente solo hace una referencia genérica a dos cuerpos legales (la Ley del Mercado de Valores y el RD 629/1993) en la rúbrica que encabeza la trascripción de los pasajes de las sentencias de las Audiencias Provinciales que cita para acreditar el interés casacional, sobre lo que debe precisarse que como está Sala ya declaró en el ATS de 23 de diciembre de 2003, rec. 1164/2003 , la expresión de la infracción legal cometida exige una mínima concreción que no se cumple con la invocación en conjunto de un cuerpo normativo, ni con la invocación de un conjunto de preceptos relativos a una materia; así lo exige no solo la naturaleza extraordinaria del recursosino también el principio de contradicción.
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Aunque se entendiera -en beneficio de la parte recurrente- que las consideraciones efectuadas en los apartados a), b) c), d) e), f), g (páginas 35 y 36 del escrito de interposición) prenden dar cumplimiento a ese requisito de indicación de la infracción legal cometida, resulta que constituyen las únicas alegaciones de la parte recurrente, pues el resto del contenido del escrito solo es una trascripción de pasajes de distintas sentencias de diferentes Audiencias Provinciales. De manera que también resulta aplicable la causa prevista en el art. 483.2.2.ª LEC en relación con el art. 481.1 LEC , pues el recurso carece de fundamentación; no se ha argumentado sobre infracción alguna, sino que se enuncian distintos temas que se suscitan en este tipo de controversias. Las conclusiones finales (página 110 del escrito de interposición) no son fundamentación del recurso, sino alegaciones dirigidas a justificar la elección de la modalidad de interés casacional consistente en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales por entender la mercantil recurrente que no constituye doctrina ni es aplicable al litigio la STS de 21 de noviembre de 2012 .
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La causa prevista en el art. 483.2.3º LEC , ya que no se ha acreditado el interés casacional; la mera transcripción de sentencias bajo un enunciado no pone de manifiesto la existencia de interés casacional por oposición entre Audiencias Provinciales. Es carga del recurrente, indicar de qué modo se produce la contradicción de criterios, exponer la identidad de razón entre los problemas jurídicos examinados en ellas ( AATS de 3 de febrero de 2016, rec. 2382/2014 , 2 de octubre de 2016, rec. 161/2015 ), incluso indicar la doctrina que se solicita a esta Sala que se fije. La cita de diferentes sentencias procedentes de distintas Audiencias Provinciales que resuelvan en distinto sentido atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso no justifica la existencia de criterios jurisprudenciales dispares.
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En todo caso, el recurso carece de fundamento (art. 483.2.4.º, inciso primero) porque su enfoque discurre al margen de la ratio decidenci [razón decisoria] de la sentencia recurrida, que está en el carácter no excusable del error atendido el perfil del representante legal de la mercantil demandante.
A este respecto, la recurrente se limita a transcribir una sentencia de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid, bajo la rúbrica " sobre la excusabilidad de la demandante por carecer de experiencia inversora previa ", sin argumentación alguna relativa a la controversia de este proceso, cuando resulta que la sentencia recurrida no analiza tanto la experiencia inversora del representante legal, como su dinámica empresarial y su formación académica (en la página 4 de la sentencia recurrida se constata -además de la experiencia inversora- que se trata de una empresa dedicada a la consultoría estratégica comercial, de organización, promoción y puesta en marcha de pequeñas empresas, y que el representante legal es licenciado en económicas y ostenta un master en estudios superiores de la empresa).
En definitiva, es la recurrente quien debe fundamentar su recurso dirigido a combatir la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, y no es la Sala quien debe averiguar cómo entiende la recurrente que se ha producido una infracción sustantiva o se deba configurar el interés casacional.
En todo caso, conviene añadir las siguientes precisiones.
i) Esta Sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se pronunció sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información; su doctrina ha sido reiterada SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas.
De la doctrina fijada en esta sentencia interesa ahora destacar que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio -aunque dada la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas puede incidir en la apreciación del error-, y por otra parte, también tiene declarado esta Sala (STS 323/2015, de 30 de junio, rec. 2780/2013 , también del Pleno) que "ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa (...) que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas"; además, precisamente en esta última (FJ 15, in fine) se declara que, tomando en cuenta el perfil personal del cliente, el error en el caso de existir no sería excusable en atención precisamente a esa cualificación profesional.
La sentencia recurrida no contradice estos criterios, pues se centra en la inexcusabilidad del error, precisamente porque -además de que el representante legal de la recurrente dirige numerosas empresas, es licenciado en económicas y con un master en estudios superiores- estamos ante una empresa cuyo objeto social es la prestación de servicios de consultoría estratégica, comercial y de organización; es por esto por lo que la Audiencia declara que no puede aceptar la tesis del recurrente que afirma que creyó suscribir un seguro, que considera una ignorancia premeditada, atendiendo a todas estas circunstancias concurrentes.
ii) Conviene aclarar, aunque ya ha quedado dicho en términos generales referidos a la totalidad del recurso, que no se ha acreditado la existencia de interés casacional sobre la aplicación a la mercantil recurrente de la normativa protectora de consumidores y usuarios, pues en el escrito de interposición solo se transcriben pasajes de una sentencia (página 106 del escrito de interposición) que, en puridad, no se opone al criterio de la recurrida, ya que la aplicación del criterio de la sentencia invocada implicaría partir de que la contratación no se hizo en el marco de la actividad empresarial, hecho que no se declara en la sentencia recurrida, ni sobre el que se ha articulado motivo alguno para su fijación en el recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente formulado. Además, en esta cuestión jurídica la decisión de la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina de esta Sala (STS de 16 de noviembre de 2016, rec. 1489/2013 ), por lo que aunque se hubiera justificado el aspecto de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales estaríamos ante un caso de desaparición sobrevenida del mismo, lo que determinaría la carencia de fundamento del recurso, ya que la tesis que -supuestamente, porque no se dice nada expreso al respecto en el escrito de interposición- favorecería a la mercantil recurrente no encontraría apoyo en la doctrina de esta Sala.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16.ª.1.5.ª.II LEC , si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, resultaría apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, porque tal como se formula, supondría que esta Sala efectuara una revisión íntegra del resultado de los diversos medios probatorios incorporados al proceso, lo que no es posible en este recurso. Debe recordarse que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite volver a plantear toda la complejidad fáctica del proceso como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ) para someter al tribunal una versión del litigio más favorable a la parte.
Además -y esto es relevante- en el recurso extraordinario por infracción procesal no se ha formulado motivo alguno en el que se justifique el error en la valoración de la prueba al fijar los hechos clave determinantes de la decisión, que han llevado a la Audiencia a descartar la excusabilidad del error (objeto social de la mercantil recurrente, perfil de su representante legal).
Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el escrito presentado ante esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre lo que cabe añadir que esta Sala, en la STS de 16 de septiembre de 2016, rec. 898/2013 , declaró que: "El recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 LEC ), lo que se traduce, no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ); la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 LEC ); y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida. Por ello, esta Sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 LEC , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva (...).. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo que se limite a la genérica afirmación de que la sentencia yerra en la decisión de los extremos que se indican, quizás admisible en las instancias, pero inadecuada en la casación. No es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 de diciembre ; 957/2011, de 11 enero de 2012 ; 185/2012, de 28 de marzo ; y 348/2012, de 6 de junio , entre otras muchas)".
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La imposición de las costas de los recursos a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la mercantil Most, S.L contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 8 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18.ª, en el rollo de apelación n.º 192/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 1707/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 39 de Madrid.
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) Declarar firme la sentencia recurrida.
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) Imponer las costas de los recursos a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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