ATS, 2 de Octubre de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:10004A |
| Número de Recurso | 656/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad Hermex Baja California, S.L. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 4 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6.ª con sede en Vigo, en el rollo de apelación n.º 3354/2011 , dimanante del juicio ordinario n.º 125/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Vigo.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal ha comparecido el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la entidad Hermex Baja California, S.L., como parte recurrente, y el procurador D. Enrique Auberson Quintana-Lacaci, en nombre y representación de NCG Banco, S.A., como parte recurrida.
En cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC se acordó poner de manifiesto a las partes litigantes personadas esta Sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha expuesto las razones por las que entiende que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal del banco recurrido ha solicitado que los recursos no sean admitidos con fundamento en las razones que expone.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:
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En la demanda rectora del proceso, interpuesta por la sociedad limitada hoy parte recurrente, se ejercitó una acción de nulidad de un contrato marco de operaciones financieras y de la confirmación de permuta financiera (swap) suscritos con el banco demandado, hoy parte recurrida, el 17 de abril de 2007, basada en la existencia de error vicio del consentimiento.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de los contratos; recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia estimó dicho recurso y desestimó la demanda.
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La mercantil demandante ha formulado los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal con el siguiente contenido:
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El recurso de casación se plantea por la vía del interés casacional y se articula en dos motivos en los que suscitan las siguientes cuestiones: en el motivo primero se denuncia la infracción del art. 79 LMV y de los arts. 15 , 16 y 5.3 del anexo I del RD 629/1993, de 3 de mayo , y se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el alcance del deber de información del banco al cliente minorista; en el motivo segundo se denuncia la infracción de los arts. 1261 , 1265 y 1104 CC y se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la diligencia exigible al cliente y la distinción con la diligencia profesional exigible a la entidad bancaria.
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En el recurso extraordinario por infracción procesal se formulan cuatro motivos en los que, respectivamente, se denuncia la infracción de los arts. 216 y 217 LEC , la infracción del art. 218 LEC , la infracción de los arts. 316 , 319 , 326 , 348 y 376 LEC , y la infracción del art. 24 CE .
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC . Esto implica que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación no debe ser admitido, según se razona seguidamente:
1) La sentencia recurrida -además de no apreciar la existencia de error- ha examinado (fundamento jurídico sexto) el carácter inexcusable, en su caso, del mismo, atendiendo a las circunstancias concurrentes, entre otras, la actividad de la empresa demandante que, según sus estatutos, es " la adquisición y enajenación de acciones y participaciones representativas del capital social de cualquier tipo de sociedades, así como la dirección y gestión de sus acciones y participaciones y del conjunto de las actividades económicas de dichas sociedades, contando para ello con la correspondiente organización de medios materiales y personales necesarios "; así pues, esta Sala va a examinar en primer lugar la admisibilidad del motivo segundo en cuanto va destinado a alegar la existencia de interés casacional sobre el deber de diligencia exigible al cliente, cuestión que afecta al requisito de la excusabilidad del error, puesto que de no ser admisible carecería de efecto útil para la mercantil recurrente el motivo primero, en la medida en que, aunque se acogiera su tesis sobre la existencia de error, este sería inexcusable.
A la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida en la que -como se ha visto- consta el objeto social de la mercantil demandante según sus estatutos (hecho sobre el que en el recurso extraordinario por infracción procesal, como después se verá, no se ha justificado que se haya fijado con manifiesto error en la valoración de la prueba) solo cabe concluir que el motivo carece de fundamento (causa prevista en el artículo 483.2.4.º LEC ), pues la sentencia recurrida ha aplicado un criterio que se sitúa en la línea marcada por la STS 323/2015, del Pleno, de 30 de junio de 2015, rec. 2780/2013 ; según se examinó en esta sentencia que un cliente bancario sea clasificado, a efectos de la normativa MiFID, como minorista significa que no reúne los rigurosos requisitos que la Ley del Mercado de Valores exige para ser considerado cliente profesional, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos, pero no significa que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero"; de manera que -a la vista de las circunstancias concurrentes- el error puede no ser excusable pues sí es exigible, por la cualificación profesional del cliente en el caso que contempla dicha sentencia, que este no suscriba un contrato que no comprende. Esto es precisamente lo que viene a declarar la sentencia recurrida -lógicamente desde las características concretas del caso que examina- cuando en el fundamento jurídico sexto constata que " la propia sociedad tenía la correspondiente organización de medios materiales y personales destinados, precisamente, a aquella actividad de asesoramiento económico ", en clara referencia al objeto social del cliente.
Así pues, aunque la tesis del motivo sobre el nivel de diligencia exigible al banco puede tener apoyo en la doctrina de esa Sala, es irrelevante para la admisión del mismo, ya que el criterio de la Audiencia Provincial sobre el carácter no excusable del error (atendidas las circunstancias fácticas que rodean el caso: objeto social del cliente, solicitud del producto al banco por su representante legal que ya conocía el producto por un contrato anterior de otra de las empresas del grupo, que leyó el contrato antes de su suscripción) no se contradice con la doctrina de esta Sala.
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Lo declarado implica que el motivo primero -dirigido a que esta Sala declare la existencia de error derivado del defecto de información- pierde de forma sobrevenida el interés casacional, ya que permanecería la declaración de la sentencia recurrida sobre el carácter no excusable del error.
No debe olvidarse que la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, rec. 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito y no meramente teórico o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008, rec. 1214/2005 y rec. 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 rec. n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, rec. n.º 342/2012 ).
Así pues concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC , por inexistencia de interés casacional.
Cuando se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo esta resolución.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC , si bien para agotar la respuesta al recurso debe decirse que concurre en todos los motivos alegados la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.
En el motivo primero, porque el principio de justicia rogada no obliga a la sentencia a dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones de las partes o perspectivas de análisis que quieran plantear; además, si alguna pretensión de la parte no ha recibido respuesta lo que hay es una incongruencia omisiva que exige -para poder ser denunciada en el recurso extraordinario por infracción procesal- haber dado cumplimiento al requisito previsto en el art. 469.2 LEC , a través de la petición de complemento ( art. 215 LEC ).
Además, la interpretación indebida y equivocada de los medios de prueba que, según la mercantil recurrente, se ha hecho en la sentencia recurrida nada tiene que ver con la vulneración del las reglas de distribución de la carga de la prueba. infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria; su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba ( STS 2 de marzo de 2009, RC n.º 238/2004 , STS 29 de diciembre de 2009, RC 1869/2005 , 4 de febrero de 2010, RC 2333/2005 , 16 de febrero de 2011 , RIP n.º 1540/2007 , 30 de junio de 2011 , RIPC n.º 16/2008 ); además, la suficiencia o no del contenido contractual para excluir el error -a que se alude en el motivo- es una cuestión de valoración jurídica y no fáctica.
En cuanto al motivo segundo, la alegación de incongruencia de la sentencia resulta manifiestamente infundada, pues la sentencias desestimatorias son -como norma- congruentes, salvo que no examine alguna cuestión con sustantividad propia planteada oportunamente en el proceso que imponga una respuesta específica, y no afecta al deber de exhaustividad y motivación de las sentencia que no se dé respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones de la parte, porque como declara la STS de 10 de octubre de 2016, rec. 969/2014 , el requisito de motivación de la sentencia consiste, según reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de esta Sala, en la expresión de la razón causal del fallo, no en la profusión de argumentos.
Lo planteado en el motivo tercero implica una revisión íntegra de la valoración de la prueba. Debe recordarse que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite volver a plantear toda la complejidad fáctica del proceso como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ) para someter al tribunal una versión del litigio más favorable a la parte recurrente; que la sentencia recurrida no haya tenido en consideración la declaración de un testigo no implica que no haya valorado dicha prueba no que su valoración sea errónea o arbitraria.
El motivo cuarto tiene un carácter básicamente teórico que prácticamente le priva de contenido, si bien en la media en que se remite a lo planteado en el motivo tercero, debe reiterarse que la invocación del art. 24 CE y la alegación formal de valoración ilógica, arbitraria o errónea de la prueba no permite una revisión íntegra del acerbo probatorio.
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La mercantil recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9 LOPJ .
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Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por el banco parte recurrida, procede imponer a la mercantil recurrente las costas de los recursos.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
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No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Hermex Baja California, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 4 de febrero de 2013, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6.ª con sede en Vigo, en el rollo de apelación n.º 3354/2011 , dimanante del juicio ordinario n.º 125/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Vigo.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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Imponer las costas de los recursos a la entidad recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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ATS, 29 de Marzo de 2017
...no comprende. Este criterio ha sido reiterado por esta Sala también con motivo del examen de admisibilidad de los recursos AATS de 2 de octubre de 2016, rec. 656/2013 , o de 21 de diciembre de 2016, rec. 1939/2014 ), y tiene su fundamento último en la doctrina fijada en la STS n.º 840/2014,......
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