ATS, 10 de Enero de 2018

La representación procesal de la entidad Iraola Gestores y Asesores, S.L. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 21 de abril de 2015, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 3281/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 4/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Tolosa.

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de la mercantil Iraola Gestores y Asesores, S.L., como parte recurrente, y el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de la entidad Banco de Santander, S.A., como parte recurrida alegando la existencia de causas de inadmisión de los recursos.

Por providencia de 22 de noviembre 2017 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC , poner de manifiesto a la parte recurrente comparecida ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.

La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.

La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos no deben ser admitidos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:

1. El litigio se inició en virtud de demanda formulada por la mercantil que hoy es parte recurrente contra el banco que ahora es parte recurrida, en la que se ejercitó una acción de nulidad, y subsidiaria de resolución, de un contrato marco de operaciones financieras y de una confirmación de permuta financiera suscritos en abril de 2008.

2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Declaró la existencia de error provocado por la falta de información del banco al cliente minorista, al que le fue ofrecido el swap.

3. Recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia estimó dicho recurso y desestimó la demanda.

   En esta sentencia de segunda instancia se efectúan, en lo que interesa para la presente resolución, las siguientes declaraciones: i) quedan fuera de la segunda instancia, por haber sido desestimadas implícitamente por la sentencia de primera instancia, las alegaciones de la demanda relativas a la nulidad absoluta de los contratos por infracción de norma imperativa (f.j. segundo de la sentencia recurrida); ii) se va examinar lo planteado en el recurso de apelación por el banco recurrente contra la estimación en la sentencia de primera instancia de la nulidad por error vicio y, en caso de acogerse, se examinará la acción subsidiaria de la demanda de resolución por incumplimiento contractual (f.j. segundo de la sentencia recurrida); iii) efectuado un nuevo examen de la prueba, (que se describe en la sentencia), se llega a la conclusión -teniendo en consideración el objeto social de la mercantil demandante y el perfil del representante legal y actos coetáneos al iter negocial- que queda descartado que, según se alega en la demanda, se confundiera el producto con un seguro, y queda acreditado que el representante legal entendió el producto y era conocedor del riesgo; iv) no hay dato alguno por el que pueda imputarse al banco demandado una conducta dolosa; y v) Respecto a la acción subsidiaria de resolución, procede su desestimación ya que la base fáctica relatada no permite afirmar que el banco demandado haya incurrido en incumplimiento de las obligaciones legales de información que le incumbían con la trascendencia resolutoria reclamada.

4. La mercantil codemandante ha interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación, formulado en su modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se articula en dos motivos. En el encabezamiento del motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de los arts. 1269 y 1270 CC , en relación con el art. 6.3 CC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que se citan que -según se indica- establecen los requisitos generales para apreciar la existencia de error; en el encabezamiento del motivo segundo, se denuncia la infracción de los arts. 79 y 79 bis LMV en su versión vigente tras la reforma operada por la Ley 47/2007 , de los arts. 78 a 83 quater, de los arts. 58 a 81 del RD 217/2008 , en concreto de los arts. 60, 61, 63, 64, 70, 72, 73 y 74, y de la jurisprudencia que los desarrolla; según se dice, normativa toda ella de obligada consideración en orden a la resolución de las cuestiones planteadas en la demanda, tanto en orden a la nulidad del contrato como en orden a la responsabilidad civil de la entidad demandada.

En los motivos así formulados concurren las siguientes causas de inadmisión:

1. Respecto al motivo primero:

   i) Incumplimiento de los requisitos de encabezamiento del motivo ( art. 483.2 LEC ). El encabezamiento del motivo no permite conocer con claridad la cuestión jurídica planteada ya, junto a la denuncia de infracción de los arts. 1265 y 1266, mezcla la cita de los arts. 1269 y 1270 relativos al dolo y del art. 6.3 CC (este último relativo a un tema -la nulidad absoluta por infracción de norma imperativa- que no ha sido examinado por la sentencia recurrida porque quedó fuera de la apelación, y no se expresa en resumen la infracción cometida (cómo y porqué han sido infringidas las normas citadas), sino que se limita a exponer cuál es el contenido de las sentencias que cita (según se dice, establecen los requisitos generales para apreciar la existencia de error en el consentimiento); en conclusión, el encabezamiento del motivo no permite conocer con exactitud si la tesis de la mercantil recurrente es la nulidad por error vicio derivada de la falta de información, o la nulidad por dolo del banco demandado, o la nulidad absoluta derivada de norma imperativa.

   ii) Incumplimiento de los requisitos de desarrollo del motivo ( art. 483.2 LEC ). La mezcla de preceptos del encabezamiento del motivo se traslada a lo que en su desarrollo es mezcla de cuestiones heterogéneas ya que, junto a alegaciones sobre la concurrencia de error vicio derivado de la falta de información al cliente minorista, se denuncia de nuevo la infracción de los arts. 1269 y 1270 CC , relativos a la concurrencia de dolo del banco sobre cuya infracción no se desarrolla argumentación alguna, y no puede entenderse que la argumentación del motivo sirva para fundamentar la existencia de dolo sin más consideraciones porque la sentencia recurrida ha declarado que no hay conducta alguna del banco que pueda reputarse dolosa, por lo que es carga de la mercantil recurrente combatir esta concreta declaración; además, nada se indica en el desarrollo del motivo que permita conocer la razón por la que en el encabezamiento se ha dejado citado el art. 6.3 CC . El recurso de casación exige claridad y precisión en el planteamiento, así lo impone su naturaleza extraordinaria y también el principio de contradicción y no pueden plantearse en un mismo motivo infracciones sobre temas jurídicos necesitados de tratamiento autónomo, sobre los que además es exigible una acreditación específica del interés casacional, sin ni siquiera exponer la relación que entre ellos considera la parte recurrente que existe.

2. Respecto al motivo segundo:

   i) Incumplimiento de los requisitos de encabezamiento del motivo ( art. 483.2 LEC ). El encabezamiento del motivo no permite conocer con claridad la cuestión jurídica planteada ya que mezcla dos cuestiones muy diferentes como son la nulidad del contrato y la responsabilidad civil de la entidad bancaria y, además, ni siquiera indica un resumen de en qué consiste la infracción.

   ii) Incumplimiento de los requisitos de desarrollo del motivo ( art. 483.2 LEC ). En el desarrollo argumental por una lado se argumenta sobre el incumplimiento de la normativa del mercado de valores sobre el alcance del deber de informar al cliente minorista y la incidencia en la existencia de error vicio (al final del motivo y en el suplico del escrito de interposición solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia), pero no se expone con la necesaria claridad (solo una breve referencia; página 87 final, página 88 principio), ni desde luego se justifica la existencia de interés casacional, sobre la alegación del encabezamiento relativa a la responsabilidad civil del banco; es más, en esas breves alegaciones del motivo se refiere a la responsabilidad derivada de la defectuosa comercialización del swap sin exponer si con ello se está refiriendo o no a la misma cuestión que fue fundamento de la petición subsidiaria de la demanda (que se basó en la existencia de incumplimiento contractual; páginas 46 y 47 de la demanda), y en tal caso, acreditando la existencia de interés casacional, ya que ninguna de las sentencias citadas en el desarrollo del motivo permite sostener la tesis de la equiparación del incumplimiento del deber de información con un incumplimiento contractual).

3. En definitiva, en ambos motivos, al haberse mezclado temas jurídicos heterogéneos, se advierte una indefinición que es contraria a las exigencias de claridad del recurso de casación. No es función de esta sala averiguar cuál de los diversos temas que quedan aludidos (error, dolo, vulneración de norma imperativa/nulidad o responsabilidad por incumplimiento) favorece la pretensión de la parte recurrente.

4. En los dos motivos resulta también apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ya que el criterio de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, atendida su base fáctica, no se opone a la doctrina de esta sala.

   La sentencia recurrida ha excluido la existencia de error vicio porque ha llegado a la conclusión de que el cliente sabía el riesgo a través de la valoración de los elementos de prueba que describe en su f.f. quinto, pero, además, ha aplicado un criterio que se sitúa en la línea marcada por la por la STS 323/2015, del Pleno, de 30 de junio de 2015, rec. 2780/2013 ; según se examinó en esta sentencia que un cliente bancario deba ser clasificado, a efectos de la normativa MiFID, como minorista significa que no reúne los rigurosos requisitos que la Ley del Mercado de Valores exige para ser considerado cliente profesional, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos, pero no significa que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero"; de manera que -a la vista de las circunstancias concurrentes- el error puede no ser excusable pues sí es exigible, por la cualificación profesional del cliente en el caso que contempla dicha sentencia, que este no suscriba un contrato que no comprende. Este criterio ha sido reiterado por esta sala también con motivo del examen de admisibilidad de los recursos AATS de 2 de octubre de 2016 , rec. 656/2013, de 21 de diciembre de 2016 , rec. 1939/2014 , o de 29 de marzo de 2017 , rec. 244/2015 ), y tiene su fundamento último en la doctrina fijada en la STS n.º 840/2014, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , reiterada en otras muchas posteriores, según la cual el incumplimiento de los deberes de información no conlleva de forma automática la apreciación de error vicio, de manera que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información».

   Esta doctrina ha sido aplicada por esta sala para la inadmisión de recursos similares al presente: AATS de 21 de diciembre de 2016, rec. 19039/2014 (empresa dedicada a " la prestación de servicios de asesoramiento jurídico, inmobiliario, consultoría y dirección o administración de empresas. La gestión de participaciones en otras sociedades así como de los recursos financieros derivados de las mismas "), de 29 de marzo de 2017, rec. 244/2015 (empresa dedicada a « la prestación de servicios de telemarketing, asesoría, gestión y asistencia fiscal, jurídica, empresarial y mercantil, formulación de estudios y asesoramiento en el más amplio sentido »), de 2 de octubre de 2016, rec. 656/2013 (empresa dedicada a " la adquisición y enajenación de acciones y participaciones representativas del capital social de cualquier tipo de sociedades, así como la dirección y gestión de sus acciones y participaciones y del conjunto de las actividades económicas de dichas sociedades, contando para ello con la correspondiente organización de medios materiales y personales necesarios "). Y en esta línea, la sentencia recurrida ha valorado que la recurrente es una empresa cuyo objeto social implica " la cualificación técnica o especializada multidisciplinar que requiere su ejercicio, en la que están implicadas por supuesto aspectos tributarios y contables pero también legales y financieros ".

   Así pues, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución. Frente a una sentencia que, atendido el perfil del cliente, declara inaceptable que creyera contratar un seguro y que examina hechos que indican el conocimiento del funcionamiento del producto y su riesgo no puede alegarse, sin más, el incumplimiento de la normativa del mercado de valores para que, desde una ambigüedad en la formulación de los motivos, se pueda apreciar o como determinante de error, o de dolo, o de nulidad, o de incumplimiento contractual o de infracción de norma imperativa.

La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.º LEC .

En todo caso, para agotar la respuesta a este recurso, conviene añadir que los motivos articulados incurren en las siguientes causas de inadmisión:

1. El motivo primero en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento. La Audiencia Provincial puede valorar la prueba practicada sin que esto suponga una vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción; la Audiencia Provincial, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por el principio tantum devolutum quantum apellatum, puede revisar la valoración de la prueba practicada en primera instancia y fijar datos fácticos no fijados en aquella, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción. Además, como se dijo la STS de 10 de noviembre de 2015, rec. 1381/2012 (para dar respuesta a un motivo semejante también planteado en un recurso formulado en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap), "tampoco puede fundarse la vulneración de estos principios en que no se está de acuerdo con la valoración realizada por la Audiencia, lo que presupone una revisión de dicha valoración. En nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, razón por la que ninguno de los motivos que numerus clausus [relación cerrada] enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la valoración de la prueba. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación».

   Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4° del art. 469.1 LEC , en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, Sentencias 326/2012, de 30 de mayo ; y 58/2015, de 23 de febrero ), pero, como también recordábamos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartid, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial".

2. La doctrina precedente pone también de manifiesto la carencia de fundamento del motivo segundo; Como se dijo entre otros en el ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 105/2015 , con referencia a la STS de 24 de febrero de 2015, rec. 1017/2013 , el recurso extraordinario no es una tercera instancia en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica y jurídica del litigio. Lo que se pretende en el motivo es una revisión del conjunto de la valoración de la prueba, pero no se ha puesto de manifiesto el error constitucionalmente relevante, vulnerador del derecho de tutela efectiva (error material o de hecho patente e incontestable).

3. En el motivo tercero resulta asimismo apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ya que la sentencia recurrida se pronuncia sobre las acciones ejercitadas en la demanda en los términos que accedieron al recurso de apelación (nulidad por error vicio, dolo del banco, y resolución por incumplimiento contractual), lo que excluye la incongruencia omisiva; y sus declaraciones, aunque puedan resultar ciertamente escuetas en orden a la desestimación de la petición subsidiaria de la demanda (f.j. sexto de la sentencia recurrida), permiten conocer la razón causal del fallo (en el concreto caso, la sentencia recurrida declara que la actuación del banco en la comercialización del producto no constituye un incumplimiento relevante con trascendencia resolutoria).

Resta por precisar, dadas las manifestaciones efectuadas por la mercantil recurrente en la alegación quinta del escrito cumplimentando el trámite de audiencia previo a esta resolución, que las causa de inadmisión apreciada no se basan en una exigencia desproporcionada del cumplimiento de requisitos formales de acceso al recurso; de manera que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente se produce. Como afirma el auto de esta Sala, de 8 de julio de 2015 , la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione ", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213 /98 y 216/98 ).

La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. Imponer a la mercantil recurrente las costas de los recursos

3. La mercantil recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a. 15.ª , apartado 9, LOPJ .

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .