STS 432/2012, 3 de Julio de 2012

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de la entidad mercantil Barroso Nava y Cía. S.A. contra la sociedad Investigación y Servicios Educativos Logos, S.A.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se "... dicte en su día Sentencia, en virtud de la cual se estime la demanda y al efecto se condene a "Investigación y Servicios Educativos Logos, S.A." al pago de la cantidad principal de Dos Millones Ochenta y Nueve Mil Ochocientos Dos con Sesenta y Dos Céntimos (2.089.802,62) Euros, más los intereses que la misma devengue hasta su total y efectivo pago, así como se la condene expresamente al pago de las costas del presente procedimiento judicial."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de la entidad Investigación y Servicios Educativos Logos, SA contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... se dicte en su día sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda, con condena a la parte actora al pago de todas las costas causadas."

3. - Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas y declaradas pertinentes fueron practicadas en el juicio, quedando los autos conclusos para sentencia.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 11 de septiembre de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimo la demanda formulada por el procurador Adolfo Morales Hernández-San Juan, en nombre y representación de Barroso Nava y Cía S.A., contra Investigación y Servicios Educativos Logos S.A., declaro no haber lugar parcialmente a la misma y en su virtud absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos, con expresa imposición de costas a la parte actora."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Barroso Nava y Cía SA, y sustanciada la alzada, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 2009 , cuyo Fallo es como sigue: "Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal de Barroso Nava y Cía S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, de fecha 11 de septiembre de 2007 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma para en su lugar dictar la siguiente: "1.- Que con estimación parcial de la demanda promovida por la representación procesal de Barroso Nava y Cía. S.A. contra Investigación y Servicios Educativos Logos S.A., debemos condenar y condenamos a esta última a que pague a la demandante la cantidad de seiscientos ochenta y cinco mil ochenta y ocho euros con noventa y dos céntimos (685.088,92 €), más los intereses legales desde la presentación de la demanda.- 2.- No se hace expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes".

En fecha 5 de mayo de 2009 se dictó auto de aclaración de la mencionada sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "La Sala acuerda: que procede rectificar la sentencia de fecha 4-3-2009, dictada en el presente rollo de apelación nº 211/08 , en sus Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, así como en el Fallo de la misma en el sentido de condenar a la demandada Investigación y Servicios Educativos Logos S.A. a que pague a la demandante Barroso Nava y Cía, S.A., la cantidad de ochocientos diecinueve mil doscientos setenta y ocho euros con cuatro céntimos (819.278,04 €), más los intereses legales desde la presentación de la demanda, permaneciendo el resto invariable."

La Procuradora Doña Coral Lorrio Alonso, en nombre y representación de la entidad Investigación y Servicios Educativos Logos S.A. interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, amparado el primero en los siguientes motivos: 1) Por infracción del artículo 218.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 2) Por infracción del artículo 217, apartados 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 335, apartados 1 y 2, de la misma Ley y 24.1 de la Constitución Española ; 3) Por vulneración de los artículos 367 y 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 4) Por vulneración del artículo 214.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española .

Por su parte el recurso de casación se formula por un solo motivo, amparado en la regla 2ª del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración de los artículos 1278 , 1256 y 1593 del Código Civil , en relación con los artículos 1262 y 1203.1 del mismo código .

Igualmente, el Procurador don Adolfo Morales Hernández San Juan, en nombre y representación de la entidad Barroso y Cía. S.A. interpuso también recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, fundado el primero en los siguientes motivos: 1) Infracción del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 2) Infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 3) Infracción del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 4) Infracción de los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El recurso de casación se formula por los siguientes motivos: 1) Infracción de los artículos 1089 y 1091 del Código Civil ; 2) Infracción de los artículos 1256 y 1258 del Código Civil ; 3) Infracción del artículo 1262 del Código Civil ; 4) Infracción del artículo 1282 del Código Civil ; y 5) Vulneración de los artículos 1544 y 1593 del Código Civil .

Por esta Sala se dictó auto de fecha 21 de septiembre de 2010 por el que se acordó la admisión de los referidos recursos y dar traslado de los mismos a las partes recurridas, que se opusieron respectivamente a los mismos.

No habiéndose solicitado la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo de dichos recursos el día 13 de junio de 2012, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

El presente proceso nace del contrato de arrendamiento de obra suscrito el día 1 de abril de 2004 entre la demandante, Barroso Nava y Cía. S.A., y la demandada, Investigación y Servicios Educativos Logos S.A., en virtud del cual la primera se obligaba a la construcción total de las obras consistentes en edificación de equipamiento educativo, Colegio Logos, en la localidad de Las Rozas (Madrid), por un precio total presupuestado de 4.211.200,34. En las estipulaciones 12 y 13 del contrato se establece que cuando existan modificaciones sustanciales del proyecto o mejora de calidades, antes de proceder a su ejecución se establecerá de mutuo acuerdo la valoración o repercusión en el plazo de ejecución, no pudiendo comenzar ninguna nueva unidad sin dejarlo así acordado por escrito entre la contrata y la propiedad, incluida la aceptación de la dirección facultativa, así como que no habrá revisión del precio de las unidades de obra contratadas, y que en caso de que la propiedad decidiera realizar obras no incluidas en el presupuesto, deberá realizarse un presupuesto independiente, pudiendo la contrata variar los precios de las partidas afectadas por la modificación.

En la demanda instauradora del proceso, Barroso Nava y Cía. S.A. reclama el pago de la cantidad de 2.089.802,62 euros, que comprende, por un lado, el importe de las partidas modificadas por su mayor medición o por mejora de las calidades, o bien por no estar previstas en absoluto en el proyecto técnico (por importe de 1.998.736,86 euros), y que hubieron de ser realizadas, según sostiene la demandante, para poder cumplir la normativa de carácter administrativo aplicable. También se incluye la cantidad de 91.065,76 euros por trabajos solicitados por la demandada tras la entrega de la obra.

No se discute que la demandada, Investigación y Servicios Educativos Logos S.A., ha pagado un total de 4.455.859,19 euros, esto es 244.658,85 euros más de lo presupuestado.

Dicha demandada se opuso a la demanda y, seguido el proceso, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid dictó sentencia de fecha 11 de septiembre de 2007 por la que desestimó la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

La demandante recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª) dictó sentencia de fecha 4 de marzo de 2009 , aclarada por auto de 5 de mayo siguiente, por la que estimó parcialmente el recurso y, estimando en parte la demanda, condenó a la demandada Investigación y Servicios Educativos Logos S.A. a satisfacer a la demandante la cantidad de ochocientos diecinueve mil doscientos setenta y ocho euros con cuatro céntimos (819.278,04 €) más los intereses legales desde la presentación de la demanda, sin especial declaración sobre costas de ambas instancias. La Audiencia fundamenta su decisión en el hecho de que se llevaron a cabo obras no presupuestadas y ello fue en interés y con conocimiento y aceptación por parte de la demandada, como se demuestra por el hecho de que pagara a la contratista una cantidad mayor de la que había sido presupuestada por el total de la obra pues ello implica el reconocimiento de que se habían realizado obras más allá de lo presupuestado inicialmente.

Contra dicha sentencia han recurrido por infracción procesal y en casación ambas partes.

Recurso extraordinario por infracción procesal formulado en nombre de Investigación y Servicios Educativos Logos S.A.

El primer motivo, amparado en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la violación de lo dispuesto por el artículo 218.3 de la misma Ley , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española , al no precisar la sentencia el motivo por el que no se aplica el pacto contractual de invariabilidad de las unidades de obra salvo pacto escrito entre las partes, o el acuerdo de invariabilidad del precio.

No obstante, la sentencia da una explicación en este sentido al señalar, en su fundamento de derecho segundo, que «la demandada y titular del colegio ha pagado un total de 4.455.859,19 euros, esto es 244.658,85 euros más de lo presupuestado, clara muestra de que el precio establecido en el contrato era fijo, lógicamente, para las partidas y mediciones también inicialmente pactadas, pero no para otros trabajos no contemplados o de mayor obra y por tanto con coste superior a lo previsto en el presupuesto» ; por lo que extrae de dicho sobrepago que el mismo estaba justificado por la realización y aceptación por la demandada de obras más allá de lo presupuestado. En consecuencia, la Audiencia ha motivado suficientemente expresando la razón por la que considera que no resultaba de aplicación lo pactado sobre necesidad de constancia escrita de cualquier ampliación de obra y de precio, pues fueron las propias partes las que ignoraron dicha exigencia.

El segundo motivo de infracción procesal acumula la alegación de una defectuosa valoración probatoria, concretamente de la prueba de peritos ( artículo 335, apartados 1 y 2 de la LEC ) con la infracción de las normas reguladoras de la carga de la prueba ( artículo 217, apartados 1 y 2, de la LEC ), cuando sólo estas últimas son normas procesales reguladoras de la sentencia y en definitiva aptas para fundamentar el recurso por la vía del artículo 469.1.2º de la misma Ley .

El motivo se desestima ya que no cabe denunciar la infracción de un precepto tan genérico como el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre el objeto y finalidad del informe de peritos, para combatir el resultado del informe pericial aportado por la parte demandante y efectuado por el arquitecto Sr. Eloy ; para, a partir de su negación, acogerse a la norma sobre carga de la prueba y afirmar que la misma ( artículo 217 LEC ) ha sido vulnerada por la sentencia recurrida. Por el contrario, como expresa, entre las más recientes, la sentencia de esta Sala núm. 163/2012, de 26 marzo , la infracción de la norma sobre distribución de la carga de la prueba «únicamente se dará cuando el Tribunal atribuya los efectos perjudiciales de la falta de prueba sobre algún hecho relevante a la parte a quien no corresponda soportarlos»; doctrina que ha sido repetida por la Sala en numerosas ocasiones (así, también recientemente, en sentencias núm. 554/2011, de 18 julio , y núm. 686/2011, de 19 octubre ) en el sentido de que «mal puede entrar en juego la doctrina de la carga de la prueba al faltar el primer presupuesto esencial exigible para su operatividad consistente en la falta de prueba de un hecho controvertido y relevante, sin que el artículo 217 LEC contenga ninguna regla valorativa de la prueba», debiendo tenerse en cuenta, además, que es al tribunal, y no a la parte interesada, a quien incumbe apreciar la falta de prueba sobre un determinado hecho trascendente para la resolución del litigio y en este caso la Audiencia no ha considerado que tales hechos hayan quedado sin prueba.

El motivo tercero denuncia, por la vía del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción de lo dispuesto por los artículos 367 y 377 de la misma Ley , relativos a las preguntas generales a los testigos y a la tacha de estos, atribuyendo indebidamente a estos últimos preceptos la condición de "normas procesales reguladoras de la sentencia".

El motivo se desestima. La finalidad de la "tacha" de los testigos ( artículo 377 LEC ) es poner de manifiesto al tribunal determinadas circunstancias que puedan influir en la valoración del testimonio y que no hayan sido reveladas con anterioridad. Así la sentencia núm. 594/2006, de 8 junio , afirma que «las tachas testifícales no tiene otro trámite que probar la causa alegada y no impide que en sentencia los juzgadores valoren las tachas concurrentes y la importancia del testigo tachado, por lo que no resulta de prohibición legal que se pueda tener en cuenta, en todo o en parte, el testimonio prestado, al autorizar el artículo 1.248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [de 1881 ] su apreciación discrecional, ponderando las circunstancias concurrentes en cada testigo y aquellas por las que fueron tachados ( sentencias de 31-3-2004 , que cita las de 3- 12-1984, 1-6 y 10-11-1989 , 23-11-1990 , 6-10-1994 , 20-7-1995 y 12-6-1998 )».

Por ello no puede ser compartida la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que determinados testigos eran absolutamente inhábiles según la ley para declarar por razón de su relación con la parte que los propuso, en tanto que en ningún momento fue negada dicha relación y pudo ser tenida en cuenta por el tribunal a la hora de valorar la importancia y veracidad del testimonio.

Del mismo modo ha de ser rechazado el motivo cuarto, que denuncia la existencia de una "reformatio in peius", con cita como infringidos de los artículos 214.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española , por entender que se ha producido tal reforma peyorativa con ocasión del dictado del auto de aclaración o rectificación de fecha 5 de mayo de 2009 que afectó a la sentencia dictada en apelación. El auto en cuestión pasa a formar parte de la sentencia, integrándose en ella ( artículo 214 LEC ), de modo que la "reformatio in peius" podrá haberse producido con ocasión del dictado de dicho auto pero habrá de apreciarse mediante la comparación entre el contenido del recurso o recursos y la propia sentencia, tal y como haya quedado en su "fallo" tras su aclaración o rectificación, como determina el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el recurso de apelación, y establecida la comparación de tal modo no existe reforma peyorativa dado el objeto del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante.

Recurso de casación interpuesto en nombre de Investigación y Servicios Educativos Logos S.A.

Como motivo único se plantea la infracción de lo dispuesto por los artículos 1278 , 1256 y 1593 del Código Civil , sobre la validez y cumplimiento de los contratos de ejecución de obra, en relación con los artículos 1262 y 1203.1 del mismo código , sobre el consentimiento y la novación de las obligaciones, al no haber respetado la sentencia recurrida los pactos del contrato de arrendamiento.

El motivo ha de ser rechazado pues formula una construcción distinta de la utilizada por la sentencia impugnada para llegar al resultado pretendido cuando es lo cierto que la Audiencia no ha desconocido la existencia de los pactos de invariabilidad a que se ha hecho referencia y no los ha interpretado de forma distinta a lo que se desprende de su propia literalidad, como tampoco ha estimado que se haya producido novación laguna de las obligaciones asumidas, no obstante lo cual ha considerado que fueron las propias partes las que siguieron una conducta contraria a la observancia de tales pactos aceptando la realización de nuevas obras y ampliación de las contratadas sin cumplir con las formalidades a que se habían comprometido, lo que le ha llevado a considerar que el cumplimiento de las obligaciones propias del contrato con arreglo a lo establecido en el artículo 1258 del Código Civil impone satisfacer a la contratista el importe de las obras efectivamente realizadas aunque excedan de las presupuestadas.

Recurso extraordinario por infracción procesal formulado en nombre de Barroso Nava y Cía. S.A.

Los tres primeros motivos del recurso han de ser rechazados en cuanto pretenden que este Tribunal asuma las funciones propias de una tercera instancia para, valorando nuevamente la prueba de forma distinta y más favorable a la tesis de la parte recurrente, efectuar una diferente liquidación económica del contrato de ejecución de obra suscrito por las partes, llegando en definitiva a determinar como debida la cantidad a que se refiere la demanda.

Para ello se refiere sucesivamente la entidad recurrente, con cita de las normas sobre prueba que considera vulneradas, al resultado de la de documentos privados ( artículo 326 LEC ), pericial ( artículo 348 LEC ) y testifical ( artículo 376 LEC ).

Al respecto, la sentencia de esta Sala núm. 198/2010, de 5 abril , entre otras muchas, afirma que « la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva del tribunal de instancia, no es revisable en el recurso extraordinario, salvo cuando, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica , no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE y, en tal caso, debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC ( SSTS de 18 de junio de 2009, RC 2506 / 2004 , 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/03 , 8 de julio de 2009, RC 693 / 2005 , 10 de septiembre de 2009, RC n.º 1091/2005 y 19 de octubre de 2009, RC n.º 1129/2005 ». No se aprecia en el caso más que una discrepancia en la valoración que sostiene la parte y la efectuada por la sentencia que se impugna, la que desde luego no puede justificar la formulación de los motivos de que se trata.

Igual ocurre con el motivo cuarto que, amparado en una supuesta infracción de los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre el contenido, congruencia, exhaustividad y motivación de las sentencias, viene a acumular nuevamente sus argumentos con la finalidad de combatir en realidad la valoración probatoria y pretender un resultado más favorable a los intereses de la parte recurrente, cuando la sentencia impugnada ha detallado en su fundamentación jurídica - complementada por la del auto de aclaración- los elementos y datos que ha tenido en cuenta para determinar en definitiva cuál era la cantidad resultante que había de satisfacer la demandada, expresándolo así concretamente para conocimiento de las partes, sin que corresponda a este Tribunal examinar si el acierto en la liquidación ha sido mayor o menor -lo que llevaría a establecer una tercera instancia- sino únicamente si se ha incurrido en infracciones jurídicas que son las que se han de examinar en el recurso extraordinario.

Recurso de casación formulado en nombre de Barroso Nava y Cía. S.A.

El recurso de casación se integra por seis motivos que, bajo la invocación de la infracción de normas del Código Civil de carácter genérico, en su mayor parte, pretenden llevar a este Tribunal a obtener una conclusión distinta de la alcanzada en la instancia para practicar, como ya se dijo, una liquidación económica diferente, a cuyo efecto la parte complementa su recurso con la aportación de un "anexo comprensivo de las diferencias entre lo proyectado por Colegio Logos y lo ejecutado por Banasa" para que se resuelva en atención a ello.

Nuevamente se reitera que el recurso ante este Tribunal no constituye una tercera instancia que deba revisar las apreciaciones fácticas de la sentencia impugnada.

Esta Sala, en sentencia núm. 905/2011 de 30 noviembre , vuelve a afirmar que la casación no es una tercera instancia , por lo que no es posible plantear mediante el recurso de casación temas relativos al juicio de hecho, como son los errores en la valoración de la prueba, siendo también inaceptables todas las apreciaciones de la parte recurrente que directa o indirectamente cuestionen o se aparten de las declaraciones de hecho efectuadas en la resolución recurrida ( SSTS de 18 de junio de 2009 RC n.º 2775/2004 ; 25 de marzo de 2010, RC n.º 1262/2004 ; 5 de mayo de 2010, RC n.º 556/2006 ; 15 de julio de 2010, RC n.º 1993/2006 ; 4 de noviembre de 2010, RC n.º 2051/2006 ; 11 de noviembre de 2010, RC n.º 645/2007 y 14 de marzo de 2011, RC n.º 1970/2006 ).

No cabe la modificación de la cantidad obtenida por la Audiencia, en funciones de liquidación de la relación contractual habida entre las partes, invocando la infracción de los artículos 1089 y 1091 del Código Civil (motivo primero), que se limitan a señalar con carácter general las fuentes de las obligaciones y la fuerza vinculante de los contratos; los artículos 1256 y 1258 (motivo segundo), igualmente sobre la vinculación de ambas partes a las obligaciones propias de los contratos; el 1262 (motivo tercero), sobre el consentimiento; el 1278 (motivo cuarto), sobre la libertad de forma; el 1282 (motivo quinto) sobre la intención de las partes y el cumplimiento de los contratos, cuando precisamente la sentencia recurrida acepta que, más allá de los pactos escritos, existió acuerdo entre las partes para la realización de aumentos de obra; y por último, los artículos 1544 y 1593 (motivo sexto), sobre la obligatoriedad del pago de los aumentos de obra, que en absoluto ha sido negada por la Audiencia.

Costas

La desestimación de ambos recursos comporta la imposición de costas a cada una de las recurrentes de conformidad con lo dispuesto por los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.