STS 567/2007, 27 de Mayo de 2007

El Juzgado de Primera Instancia número 8 de Móstoles dictó sentencia de 25 de enero de 1999 en autos de juicio de menor cuantía núm. 433/97, cuyo fallo dice:

Fallo. Que estimando la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 contra Don Silvio y Doña Guadalupe, condeno a los demandados al pago de la cantidad de 10 944 450 pesetas, así como los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda, y que se determinarán en ejecución de sentencia, y costas del procedimiento, con expresa declaración de temeridad. Asimismo, desestimo la reconvención interpuesta por Don Silvio y Doña Guadalupe, absolviendo a la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de los pedimentos formulados en la misma

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Con carácter previo al fondo del asunto litigioso debe resolverse las dos excepciones dilatorias opuestas por los demandados, falta de legitimación activa (artículo 533.2 LEC ) y sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje (artículo 533.8 LEC ). Comenzando por la segunda de ellas, siguiendo el orden de su alegación en el escrito de contestación a la demanda, debe ser desestimada por cuanto la mera lectura de los artículos de los Estatutos que se refieren al arbitraje -artículo 9 apartado d) "los miembros de la Comunidad vendrán obligados a someter a la Junta de Gobierno, a título de laudo arbitral, las diferencias surgidas con otros miembros de la Comunidad en el uso y aprovechamiento de los elementos propios o comunes de la Urbanización", y artículo 35 apartado primero "con carácter previo al ejercicio de las acciones jurisdiccionales pertinentes: los propietarios integrantes en la comunidad someterán sus diferencias a arbitraje de equidad ejercido por la Corporación Municipal respectiva con arreglo a lo dispuesto en la Ley de 22 de diciembre de 1953 "- pone de manifiesto que el procedimiento arbitral está previsto para dirimir las discrepancias o litigios relativos a materias propias de la Urbanización que puedan suscitarse entre los copropietarios de la misma, en ningún caso para supuestos como el presente donde se ejercita por los órganos rectores de la Comunidad una acción de reclamación de cuotas impagadas. Además, dicha cuestión ya fue resuelta por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles en sentencia dictada con fecha 11 de septiembre de 1995, en juicio de menor cuantía promovido por la Comunidad de Propietarios contra los demandados en reclamación de 7 071 240 pesetas por impago de cuotas, y cuyos fundamentos damos por reproducidos en esta instancia, por lo que no cabe plantearla de nuevo. Por lo que se refiere a la segunda de las excepciones procesales opuestas, falta de legitimación activa, también debe rechazarse por cuanto la escritura de poder aportada a los autos por la parte demandante contiene la certificación del Secretario de la Junta de Gobierno de la Comunidad de Propietarios expresiva de que Don Lorenzo fue designado Presidente de la Comunidad de Propietarios, designación que conforme a lo establecido por el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal confiere legitimación al Presidente de la Comunidad para representar a la misma en juicio.

Segundo. Entrando a conocer del fondo del asunto, es reiterada la jurisprudencia que establece que a las Urbanizaciones privadas le es aplicable el régimen jurídico contenido en la Ley de Propiedad Horizontal, preceptos que, junto con lo establecido en los Estatutos, integran el marco normativo aplicable. Dentro de este régimen jurídico son de aplicación al presente litigio lo establecido en los artículos 9 apartado quinto de la Ley de Propiedad Horizontal, así como el artículo 9 apartado C) de los Estatutos, que contemplan la obligación esencial de los propietarios que integran la Comunidad de satisfacer puntualmente las cuotas ordinarias y extraordinarias que la Asamblea General disponga para atender a los gastos de conservación y entretenimiento de los servicios urbanísticos y de las instalaciones comunes, así como cualesquiera otras atenciones de índole general". Para el planteamiento válido de la acción de reclamación de cuotas impagadas son precisos una serie de requisitos que a continuación expondremos: a) en primer lugar, ha de acreditarse la condición de propietario de la persona contra la que la demanda se dirige, el cual resulta cumplido por la aportación a los autos de la nota simple del Registro de la Propiedad, si bien en ningún momento se discute por los demandados su dominio sobre la parcela S-2; b) en segundo lugar, han de aportarse por la Comunidad los documento que acrediten que las cuotas de comunidad que se reclaman en la demanda son legítimas, líquidas y exigibles. Para ello, será necesario conocer, de un lado, la cuota de participación asignada a la finca sobre el total de la comunidad, y de otro, la concreta cantidad que haya de satisfacerse por el propietario demandado por los distintos períodos reclamados. Respecto del primero de tales requisitos, consta en los recibos aportados con la demanda, documentos 6 a 29, que la parcela S-2 tiene asignada una cuota de 225 enteros.

»Respecto del segundo, se aportaron por la Comunidad de Propietarios copias de las distintas actas de las Asambleas Generales de la Comunidad en las que se aprobaron los presupuestos de los años 1994, 1995, 1996 y 1997 que se reclaman en la demanda. Con los documentos aportados, no hay duda de que por parte de la Comunidad se han acreditado suficientemente los elementos constitutivos de la pretensión ejercitada, recayendo sobre los demandados, por aplicación del principio general de carga de la prueba que establece el artículo 1214 del Código Civil, acreditar que han pagado en todo o en parte las cantidades reclamadas. Y decimos que se han acreditado suficientemente tales elementos por cuanto no se puede exigir mayor prueba que la aportada, pues con ella los demandados dotan de plena legitimidad, liquidez y exigibilidad a la deuda reclamada. Es legítima, por cuanto las cantidades que se reclaman por los distintos periodos no son arbitrarias, sino que se determinan por la Asamblea General de la Comunidad, órgano soberano en la materia para aprobar el plan de gastos e ingresos y las cuentas correspondientes (artículo 13.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, es líquida y exigible por cuanto una vez determinada en Junta la cantidad asignada a cada participación, los acuerdos son ejecutivos, y por tanto son vinculantes para todos los integrantes de la Comunidad de Propietarios, salvo únicamente en el caso de que el Juez ordene la suspensión previa interposición de la demanda de impugnación de acuerdos promovida por cualquiera de los propietarios que no estuviere de acuerdo.

»Tercero. Llama poderosamente la atención al Juzgador la contumacia de los demandados en su negativa a pagar las cuotas que legalmente le exige la Comunidad de Propietarios, siendo éste el tercero de los litigios entablados, y dicha conducta de impago no es precisamente reciente, sino que se inicia en el año 1977, como se desprende de la lectura de la sentencia aportada del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo de 1991, desconociendo el Juzgador los motivos de que actúen de esa manera, bien como represalia a la Comunidad por no devolverles la cantidad de 3 550 000 pesetas por instalación de líneas telefónicas, lo cual es objeto de la reconvención, bien por carecer de efectivo para afrontar el pago, o bien sencillamente porque no quieren pagar. Lo que sí se constata es una actuación claramente maliciosa, pues actúa así quien se opone al pago de lo legítimamente debido sin causa justa, e insolidaria con el resto de los propietarios, que sí cumplen sus obligaciones, quienes en definitiva soportan con su patrimonio las derramas que deban efectuarse. Resulta curioso que quien actúa de este modo pretenda a su vez ampararse en el Derecho para oponerse al pago de lo legítimamente debido mediante la alegación de una serie de argumentos ya expuestos en anteriores litigios. Así ocurre con el tema relativo a las excepciones procesales antes aludidas, ya expuesta al Tribunal Supremo y al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles. Otro tanto ocurre con la cuestión relativa a la pretendida nulidad de las Asambleas Generales en las que se aprobaron los presupuestos de los años cuyo pago se reclama. Es paradójico que quien no paga y se desentiende por completo de sus obligaciones para con la Comunidad, pretenda sin embargo que ésta deba observar, con absoluta rigurosidad los requisitos establecidos para la convocatoria a las Juntas y notificación de los acuerdos. Sobre esta materia, la Ley de Propiedad Horizontal, según se desprende de los artículos 15 y 16, no establece un régimen de especial formalismo, sino que es válida la utilización de cualquier procedimiento que permita tener adecuada constancia de la realización del acto, y éste es el significado que ha de darse a la palabra "fehaciente". En los presentes autos, y como también quedó probado en los promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Móstoles (menor cuantía 453/93 ), resulta acreditado que la Comunidad de Propietarios intentó en numerosas ocasiones los procedimientos de comunicación previstos en los Estatutos, es decir la remisión de carta certificada a los propietarios, pero dicho mecanismo resultó infructuoso ante la negativa de los demandados a darse por notificados. Así, resulta determinante la declaración testifical de Don Augusto, Guarda Mayor de la Urbanización, y de Don Narciso, también empleado de la mismas, personas encargadas de realizar materialmente dicha función, los cuales manifiestan en su declaración que las cartas remitidas por correo certificado siempre eran devueltas, a diferencia de lo que ocurría con las cartas que se remitían por correo ordinario al domicilio de los demandados. En estas circunstancias, no resulta exigible a la Comunidad de Propietarios una actuación distinta de la que adoptó finalmente, intentar la citación y notificación de los acuerdos de forma personal en las parcelas propiedad de los demandados o mediante la remisión de cartas por correo ordinario, puesto que cualquier otro medio de notificación resultaría excesivamente oneroso para la Comunidad. En consecuencia, debe desestimarse dicho motivo de oposición. Junto con esta alegación, plantean los demandados otras cuestiones que exceden el ámbito propio de esta clase de juicios, que se contrae a determinar si las cantidades reclamadas son legítimas, líquidas y exigibles, reservándose a los demandados las acciones de que se crean asistidos para satisfacer sus pretensiones ante la jurisdicción ordinaria o ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

»Cuarto. Consecuencia de lo anterior debe condenarse a los demandados al pago de la cantidad de 10 944 450 pesetas en concepto de gastos de comunidad pendientes de pago, cantidad que se corresponde con la que resulta de los documentos aportados con la demanda, aun cuando por mero error material de cómputo se solicitara por la actora la suma de 11 382 075 pesetas, defecto que no ha de estimarse esencial a los efectos de tener por estimada en su totalidad la demanda.

»Quinto. Debiendo examinarse a continuación la demanda reconvencional interpuesta por los demandados, la improcedencia de la misma resulta incuestionable pues consta acreditado por la documental aportada por la Comunidad de Propietarios en su escrito de contestación a la reconvención que la Comunidad no asumió otra obligación que la de instalar la red de distribución interior necesaria para las líneas de teléfono solicitadas por los diferentes propietarios de la Urbanización, lo cual supone única y exclusivamente la instalación hasta la entrada de cada parcela, siendo en consecuencia el propietario el que asume de forma exclusiva el pago de la instalación de las conducciones necesarias desde ese lugar hasta la edificación que haya levantado en su parcela. Así se establece en el contrato suscrito por la Comunidad de Propietarios con la Compañía Telefónica para la instalación del servicio telefónico en la Urbanización, contrato de fecha 27 de septiembre de 1977 y que se aporta como documento número l. Dichas obras no cabe duda de que fueron realizadas, como así se acredita con los documentos números 2 y 3 aportados con la contestación a la reconvención, y declaración prestadas por los testigos que declararon a instancia de la Comunidad. En todo caso, es un dato revelador de la escasa consistencia de la reclamación ejercitada por los demandados el hecho de que se plantee dicha cuestión una vez transcurrido nada menos que 21 años desde la fecha en que se firmó el contrato de instalación.

»Sexto. Será de cargo de los demandados el pago de los intereses moratorios correspondientes, y desde la fecha de interposición de la demanda (artículos 1100, 1101 Y 1108 del Código Civil ).

»Séptimo. Asimismo, y estimada la demanda, se impondrá a los demandados el pago de las costas del procedimiento, con expresa declaración de temeridad, al existir méritos suficientes para efectuar dicha declaración (artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )».

La Sección 19.ª del Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 31 de marzo de 2000 en el rollo de apelación número 369/1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Silvio y Dª. Guadalupe

, que estuvieron representados por el Procurador Sr. García San Miguel, y al que se opuso la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000, que compareció bajo la representación de la Procuradora Sra. Irazoqui González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Móstoles (juicio de menor cuantía 433/97) en 25 de enero de 1999, debemos confirmar, como en su integridad confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a sus promotores

. CUARTO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

Primero. La Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 formuló demanda contra D. Silvio y Dª. Guadalupe, que constituye desde los datos que constan en autos la tercera reclamación formal que articula por impago de cuotas comunitarias (anteriormente se interpuso demanda ante el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Móstoles de la que conoció en apelación la Sala Primera de la Audiencia Territorial de Madrid y en casación el Tribunal Supremo por medio de sentencia de 5 de marzo de 1991 -folios 23 y siguientes de los autos principales- y demanda interpuesta también ante el Juzgado de Primera Instancia num. 6 de Móstoles con sentencia de 11 de septiembre de 1995 ), reclamando de quienes ocupan el lado pasivo de la relación jurídica procesal la cantidad de 10 944 450 pesetas (si bien al formular demanda se llevó al suplico la cifra de 11 382 075 pesetas, en la comparecencia previa se redujo aquella en 437.625 pesetas-folio 250 de los autos principales-), con intereses legales y costas, a la que se opusieron D. Silvio y Dª. Guadalupe por los mismos motivos que se recogen en el recurso devolutivo que hoy se resuelve y que se han enumerado en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia, a los que, desde el principio de congruencia, hemos de dar respuesta, teniendo presente, y este dato es esencial, que se han reproducido previamente la totalidad de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, donde se estudia minuciosamente la problemática suscitada desde la prueba practicada y teniendo presentes también la resoluciones firmes que precedieron a la definitiva que ahora se dicta; ha de quedar claro, antes de continuar, que a la reconvención de los demandados se opuso la actora que, ante este Tribunal, pidió la confirmación de la resolución de instancia.

Segundo. Desde la propia dicción de art. 9 letra D de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 no puede jurídicamente sostenerse la excepción de arbitraje que se residenció en el art. 533.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues las discrepancias que se someten a arbitraje son las que puedan existir entre comuneros que no entre la Comunidad de Propietarios y aquellos comuneros que la integren, como ocurriría en nuestro caso en que la citada comunidad, que carece de personalidad jurídica, esgrime, a través de su Presidente, el impago de las cuotas comunitarias de los titulares de la parcela NUM000, a saber D. Silvio y Dª. Guadalupe, faltando, obviamente, el convenio arbitral que vincule a las partes a la hora de determinar la contienda y el compromiso de aceptar y cumplir lo que resuelvan los árbitros; esta argumentación la recogió el Juzgador de instancia, la había ya recogido el Juzgado de Primera Instancia num. 6 de Móstoles en su sentencia de 11 de septiembre de 1995 y en cierta forma la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia, ya citada, de 5 de marzo de 1991, pues es lo cierto que los demandados vienen sistemáticamente impagando las cuotas que adeudan a la comunidad, por cantidades importantes y sustanciales que dificultan la marcha de la citada comunidad (en el juicio de menor cuantía del que conoció el Tribunal Supremo se reclamaban más de 20 millones de pesetas, más de 7 millones de pesetas ante el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Móstoles y más de 10 millones de pesetas ante el Juzgado de Primera num. 8 de Móstoles que es precisamente el juicio de menor cuantía cuya sentencia se apela y da lugar al rollo de Sala en que nos encontramos). Luego ni el propio clausulado de los Estatutos (remitimos a los arts. 9.D y concordantes), interpretados desde cuanto establecen los arts. 1281 y siguientes del Código Civil y 3.1 del mismo cuerpo legal, como tampoco la legislación especial al respecto (Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de arbitraje) permiten dar entrada a la tan citada excepción, que, con confirmación de la sentencia de instancia en cuanto a este extremo, la desestima este Tribunal.

Tercero. Dentro ya del fondo del asunto hemos de afirmar que la resolución de instancia no incide en incongruencia por defecto en el ejercicio de la jurisdicción cuando en su fundamento jurídico tercero, infine, expresa que: "reservándose a los demandados las acciones de que se crean asistidos para satisfacer sus pretensiones ante la jurisdicción ordinaria o ante la jurisdicción contencioso-administrativa", habida cuenta de que en el juicio de menor cuantía, en que nos encontramos, habrán de resolverse las pretensiones traídas al proceso en demanda y reconvención, en la que no se formula pedimento alguno tendente a declarar la nulidad de los acuerdos comunitarios adoptados en orden a la determinación de las cuotas según el coeficiente de las distintas parcelas como tampoco el propio título constitutivo de la comunidad en cuestión, lo que permite al Juez de instancia hacer la afirmación que se contiene en el repetido fundamento jurídico, y que no comporta el hecho de que este juicio de menor cuantía no pueda dar respuesta a la problemática que las partes han suscitado en período alegatorio, teniendo presente la imposibilidad de la "mutatio libelli" y la específica determinación del objeto del proceso, que tiene lugar, según es sabido, en fase alegatoria, complementada con la comparecencia previa de este juicio de menor cuantía. De forma que incongruente habría sido la sentencia cuando configurada una contestación a la demanda con carácter genérico y sin petición expresa en torno a la modificación de determinados acuerdos o del título constitutivo, se hubiese pronunciado sobre los mismos. Es importante, resaltar a estos fines, la regla cuarta del art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/60 de 21 de julio, antes de la modificación operada por la Ley 87/1999 de 6 de abril, en el que se recogen:

a. El carácter ejecutivo de los acuerdos adoptados por las comunidades de propietarios a menos que Juez ordene su suspensión y b. La existencia de un plazo de caducidad de 30 días siguientes al acuerdo o a la notificación del mismo para articular la aludida acción de nulidad; plazo de caducidad que se aviene mal con sentencias firmes dictadas en el año de 1991 y 1995 por el Tribunal Supremo, que señalan cuotas partiendo de un específico coeficiente, del que sin duda debió tener conocimiento el demandado al menos cuando fue parte en el procesos en cuestión, lo que comporta la también desestimación del motivo del recurso en el que se pretende que el coeficiente del 225 enteros se sustituya por el de 30 enteros. 411 milésimas, según los cálculos de los demandados-apelantes, que contravienen el título constitutivo y los acuerdos de la junta de propietarios, que no se impugnaron adecuadamente por quienes ocuparon el lado pasivo de la relación jurídica procesal y a los que habrá de darse, como quedó visto, el carácter ejecutivo mencionado en el art. 16.4 de la Ley de Propiedad Horizontal . También tiene que recibir pronunciamiento desestimatorio la impugnación que se hace de los gastos de agua que plenamente se ajustan a los acuerdos comunitarios y para los que se hace una impugnación de carácter genérico frente, como decía la sentencia de instancia, a los documentos acreditativos de la deuda, que son uno más de los elementos a tener en cuenta para la prosperabilidad de la demanda que gire en torno al abono de cuotas comunitarias cuya obligación se establece, en nuestro caso concreto, no sólo en la Ley de Propiedad Horizontal como también en el art. 9 .C de los Estatutos, que forman parte del título constitutivo y que obligan a quienes se integren en la comunidad, que tendrán que asumir los gastos en cuestión conforme a los acuerdos aprobados y teniendo muy presente el coeficiente asignado a la finca de que se sea propietario (cuota de 225 enteros para la parcela NUM000 propiedad de D. Silvio y Dª. Guadalupe ). No basta para oponerse eficazmente al pago relacionado con el agua de la Urbanización con la simple afirmación de que la parcela NUM000 está sin edificar, pues los gastos repetidos pueden tener origen distinto al consumo mismo, como son sustitución de canalizaciones, reparación de averías, entre otros conceptos a insertar en los gastos comunitarios para la buena marcha de aquella propiedad, como la horizontal, cuya normativa se aplica a las urbanizaciones, que comportan la conjunción de elementos privativos de uso exclusivo, con otros comunes, nuevamente numerados en el art. 396 del Código Civil, reformado por la modificación operada en la Ley de Propiedad Horizontal por la también Ley, ya citada, 87/1999 de 6 de abril .

Cuarto. Es ocioso, en un juicio de menor cuantía como en el que nos encontramos en el que no se reconvino para pedir la nulidad de los Estatutos o de los acuerdos adoptados por la junta señalando cuotas comunitarias en base a coeficiente, discutir sobre la notificación o no de los repetidos acuerdos a D. Silvio y Dª. Guadalupe, pues aun cuando no se hubiesen notificado, si se carece de la necesaria impugnación, tendrían, como tienen, fuerza ejecutiva; pero es que, desde el posicionamiento que tienen los demandados dentro de la Comunidad de Propietarios, los impagos no arrancan de la falta de comunicación, en su caso, de los repetidos acuerdos, sino de la firme decisión de no abonar aquellas cantidades a que están obligados por ministerio de la Ley e incluso de la fuerza vinculante de la misma autonomía de la voluntad que se recoge en el art. 1255 del Código Civil ; y hablamos de fuerza vinculante de la Ley porque el pago de la cuotas esta recogido en el art. 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, al tiempo que los Estatutos, al establecer aquella obligación, están manifestando la voluntad concorde de quienes se integran en el régimen comunitario. Añadir que la testifical del Sr. Augusto, guarda mayor de la Urbanización y del empleado Sr. Narciso, tienen trascendencia en los autos si su resultado se valora desde las reglas de la sana crítica, no teniendo por qué atribuir a sus manifestaciones la parcialidad que parece inferirse de los escritos de los demandados, que han rehuido la recepción de cartas certificadas con acuse de recibo y que frente a su desidia en el cumplimiento de sus obligaciones (art. 1091 del Código Civil ) pretenden exigir de la contraparte formalismos que sobrepasan la propia Ley de Propiedad Horizontal a la hora de notificar los acuerdos y con lo que se tiende a enervar, bien que abusivamente, la fuerza vinculante de los propios acuerdos comunitarios.

Quinto. Para desestimar la reconvención, y a los efectos de no ser repetitivos, esta Sala da por reproducido el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, habida cuenta que de la documentación que consta en autos (contrato de la comunidad con la compañía telefónica de 27 de septiembre de 1977) no puede inferirse el incumplimiento que denuncian los demandados al reconvenir, pues las líneas telefónicas se pactaron hasta llegar al pie de la parcela individual sin que el documento 6 de los acompañados a la contestación a la demanda-reconvención (folio 190 de los autos principales) sea demostrativo de modificación del pacto recogido en el aludido contrato de 1977, cuya resolución, por quien no fue parte, tampoco podría tener encaje legal, pues los contratos únicamente producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos en los términos que recoge el art. 1257 del Texto Sustantivo. »Sexto. Las costas producidas en la alzada se imponen a sus promotores desde cuanto establece el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habida cuenta de que el recurso devolutivo interpuesto se desestima en su integridad por lo mismo, hemos resaltado este extremo a lo largo de esta sentencia, que la dictada por el "iudex a quo" se ajusta plenamente a derecho y comporta un estudio minucioso y jurídicamente correcto del litigio que enfrentó, una vez más, a las partes».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Silvio y D.ª Guadalupe se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Se funda en el núm. 1 del art. 1692 LEC por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, que, concretamente, dio lugar a la violación (por no haberse aplicado) de los arts. 5.1, 6.1, 10.1.a) y 11 de la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988, en relación con el art. 35.1 de los estatutos de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 .»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La doctrina del procesalista D. Manuel Serra Domínguez, entre otros, en la obra "Comentarios a la reforma de la LEC" distingue entre el núm. 1 del art. 1692 LEC (abuso, exceso o defecto de la jurisdicción) y el núm. 2 del mismo art. 1692 LEC (incompetencia o inadecuación del procedimiento), afirmando que el conocimiento por los tribunales civiles de cuestiones sometidas a la decisión arbitral (exceso) o la negativa a conocer por apreciar la existencia de un compromiso (defecto) será denunciable por el núm. 1 del art. 1692 LEC . En la antigua jurisprudencia únicamente el defecto de jurisdicción derivado del compromiso era subsumible en el núm. 6 del art. 1692 mientras el exceso, por existencia de un compromiso arbitral debía ser articulado al amparo del núm. 1. Tras la reforma todos los problemas de jurisdicción derivados de la existencia de un compromiso, tanto por exceso como por defecto, deberán ser denunciados al amparo del núm. 1 del art. 1692 LEC .

La sentencia recurrida, en su antecedente de hecho tercero, se refiere a que la recurrente pidió en el acto de la vista la revocación de la sentencia de la instancia para que se aprecie, en primer lugar, la excepción de arbitraje, pues en el escrito de contestación ya se había excepcionado, para continuar en el fundamento de derecho segundo su referencia a la citada excepción de arbitraje que rechaza.

Según el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, desde la propia dicción del art. 9

, letra d) de los estatutos de la comunidad de propietarios de la URBANIZACIÓN000 no puede jurídicamente sostenerse la excepción de arbitraje que se residenció en el art. 533.8 LEC, pues las discrepancias que se someten a arbitraje son las que pueden existir entre comuneros, pero no entre la comunidad de propietarios y aquellos comuneros que la integran.

La parte recurrente se muestra totalmente de acuerdo con que el art. 9 .d) de los estatutos no es aplicable, pero sí lo es su art. 35, como se argumentó en el acto de la vista y en la reconvención en el sentido de que el art. 35 de los estatutos debe considerarse como el sometimiento a un arbitraje pactado de manera expresa e inequívoca, tal y como exige el art. 5 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje .

Según el art. 9 .d) de los estatutos las diferencias entre miembros de la comunidad se someterán a la junta de gobierno a título de laudo arbitral, pero cuando las diferencias no surgen entre comuneros sino entre alguno de esos comuneros y la junta de gobierno de la comunidad, se aplica el art. 35.1 de los estatutos titulado «Recursos Jurisdiccionales». Según este precepto estatutario, con carácter previo al ejercicio de las acciones jurisdiccionales los propietarios someterán sus diferencias a arbitraje de equidad ejercido por la Corporación municipal respectiva con arreglo a la Ley de 22 de diciembre de 1953 . En este caso, el Ayuntamiento de Boadilla del Monte, aunque la comunidad de propietarios de la URBANIZACIÓN000 se extiende territorialmente por los Ayuntamientos de Boadilla del Monte, Pozuelo de Alarcón y Alcorcón.

La falta de personalidad jurídica a que alude el fundamento de derecho segundo o es intrascendente, pues la Ley de Propiedad Horizontal (art. 12 LPH) permite que los propietarios puedan elegir a un presidente que lo representa en juicio y fuera de él.

Según el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida falta el convenio arbitral que vincule a las partes, argumento que recogió en cierta forma la STS de 5 de marzo de 1991 . Sin embargo, existe dicho convenio arbitral: es el art. 35.1 de los estatutos de la comunidad que fueron aprobados definitivamente por la Comisión de Planeamiento y Coordinación del Área metropolitana de Madrid, en sesión celebrada el 29 de noviembre de 1972, publicados en el Boletín Oficial de la Provincia de Madrid el 12 de mayo de 1972 y protocolizados ante notario. Según el art. 5.1 de la Ley de 5 de diciembre de 1988, de arbitraje, el convenio arbitral deberá expresar la voluntad inequívoca de las partes de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de alguna de estas cuestiones surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, a la decisión de uno o más árbitros así como expresar la obligación de cumplir tal decisión.

Por tanto, es algo más que el contrato preliminar de arbitraje al que se refería la derogada Ley de Arbitraje de 22 de diciembre de 1953, que no exigía la designación de los terceros que habían de figurar como árbitros ni la del tema controvertido que se someterá a su decisión (art. 8 de dicha Ley ).

En el caso enjuiciado ambos requisitos se cumplen al designarse a las Corporaciones Municipales respectivas; y el tema a decidir también está determinado, son las diferencias que pueden surgir entre los miembros de la comunidad y ésta representada por su presidente. Diferencias que, por exclusión, son todas las que no queden incluidas en esas otras diferencias a las que se refiere el art. 9 .d) de los estatutos, que son las que pueden surgir entre miembros de la comunidad en relación con el uso y aprovechamiento de los elementos propios o comunes de la urbanización.

De todo ello se infiere que es algo más que un contrato preliminar de arbitraje, equivale a un compromiso formalizado judicialmente, que, en función del texto del art. 35.1, no haría falta formalizar, porque su precedente ya es algo más que un contrato preliminar.

Las dos sentencias dictadas incurren en el mismo error, la del juzgado llega incluso decir que el art. 35.1 de los estatutos «pone de manifiesto que el procedimiento arbitral está previsto para dirimir las discrepancias relativas a materia propias de la urbanización que puedan suscitarse entre los copropietarios de la misma»; pero esta materia es para lo que sirve el art. 9 .d) de los estatutos, porque el art. 35.1 está para resolver las diferencias que se susciten entre los miembros de dicha comunidad con ella.

Parecida inexactitud se advierte con la mención que hace la sentencia recurrida a la STS de 5 de marzo de 1991, si bien con la salvedad de aclarar que la referencia se hace «en cierta forma»; pero si leemos la sentencia del Tribunal Supremo vemos que esa coincidencia no aparece, pues en su fundamento de derecho segundo la sentencia añade que no se puede resolver sobre la excepción de arbitraje por tratarse de una cuestión nueva.

El convenio arbitral fue formalizado por escrito e incorporado como cláusula (mediante un artículo) a los estatutos, como exige el art. 6.1 de la Ley de 5 de diciembre de 1988 . Convenio arbitral que incluso goza de una total autonomía respecto del resto del articulado de los estatutos.

Cita la SAP de Barcelona de 7 de junio de 1996 .

Cita las SAP de Madrid de 17 de octubre de 1995, 7 de noviembre de 1995 y de 16 de septiembre de 1996.

Cita la SAP de Vizcaya de 11 de marzo de 1993 .

Según la última parte del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida ni el propio clausulado de los estatutos, interpretados según establecen los arts. 1281 y siguientes del CC y art. 3.1 del mismo, como tampoco la legislación especial al respecto (Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje ) permiten dar entrada a la excepción.

Sin embargo, cuando el art. 35.1 de los estatutos se refiere a las diferencias que se someterán al arbitraje de equidad, excluye todas aquellas diferencias a las que se refiere el art. 9 .d) de los estatutos, relativas al «uso y aprovechamiento de los elementos propios o comunes de la urbanización», que exigen previamente ser sometidas a laudo arbitral de la junta de gobierno. Por tanto, las diferencias del art. 35.1 son todas las demás, entre ellas, las que tienen un alcance urbanístico, como sucede en nuestro caso, pues la falta de pago de las cuotas comunitarias tiene un antes (la clasificación urbanística de las parcelas), para llegar después al pago de tales cuotas. Si se tratase de una estricta falta de pago sería más que suficiente el juicio de desahucio especial y sumario, previsto por el art. 1561 y siguientes de la LEC, pero al ser un procedimiento especial no procede que se planteen en él cuestiones complejas, según reiteradísima jurisprudencia de la Sala.

La parte demandante planteó la compleja cuestión litigiosa en un juicio de menor cuantía aunque el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Móstoles haya resuelto, paradójicamente, la cuestión litigiosa como si se tratase de un desahucio por falta de pago del citado art. 1561 y siguientes LEC . La referencia a lo urbanístico impregna el articulado de los estatutos (arts. 3, 4, 9.B, 10 ) lo que ha contribuido a que figure en el art. 35.1 la admisión del necesario arbitraje de equidad urbanístico sobre el antes o el prius de clasificar urbanísticamente las parcelas para luego obtener el posterius: el pago.

Así, los Ayuntamientos citados decidirán, en un arbitraje, esa materia urbanística. Así lo entiende la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Móstoles, cuando en el fundamento de derecho tercero, se refiere a que plantean los demandados otras cuestiones que exceden del ámbito propio de esta clase de juicios..., reservándose a los demandados las acciones ante la jurisdicción ordinaria o contenciosoadministrativa.

Lo que desvela que la sentencia del juzgado admite que puede haber una cuestión previa o prejudicial contencioso-administrativa y que no puede ser más que una cuestión urbanística; sin embargo, convirtió el complejo caso en un simple juicio de desahucio por falta de pago.

La sentencia recurrida admite la aplicación de la Ley de 5 de diciembre de 1988, pues su disposición derogatoria derogó la Ley de 22 de diciembre de 1953, por la que se regulan los arbitrajes de derecho privado. Según la disposición transitoria de la nueva ley, salvo en los casos en que el procedimiento arbitral se hubiese iniciado ya, los arbitrajes cuyo convenio arbitral se hubiere celebrado antes de esta ley, se regirán por las disposiciones contenidas en la misma.

No es éste el caso, pues el presente procedimiento data de una fecha posterior a la vigencia de la actual Ley de arbitraje de 5 de diciembre de 1988, pues la demanda contraria es de fecha, incluso posterior, a la que consta en ella, que es el 24 de noviembre de 1997 y el convenio arbitral plasmado en el art. 35.1 de los estatutos es de 29 de noviembre de 1972, fecha en la que se aprobaron, anterior a la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988 . En el caso ni siquiera hay ningún derecho adquirido que pudiese quedar perjudicado al aplicar la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988 .

Motivo segundo. «Fundado en el núm. 4 del art. 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia y por interpretación errónea del art. 1281 I CC en relación con el art.

35.1 de los estatutos de la comunidad de la URBANIZACIÓN000 .

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida se refiere a las reglas interpretativas de los contratos, arts. 1281 y siguientes del CC. Por tanto, este motivo segundo se funda en la interpretación errónea de dichos artículos.

Cita la sentencia de la Audiencia Territorial de Burgos de 6 de marzo de 1982 sobre la aplicación al régimen de propiedad horizontal de las normas interpretativas de los arts. 1281 y siguientes del Código Civil .

De la lectura de los arts. 9.d) y 35.1 de los estatutos surge una distinción surge con claridad. Mientras el primero se refiere a los conflictos de intereses que pueden suscitarse entre comuneros, que someterán sus diferencias a la junta de gobierno de la comunidad por el «uso y aprovechamiento de los elementos propios o comunes de la Urbanización», el art. 35.1 se refiere a que los propietarios integrados en la comunidad pueden someter sus diferencias con ésta a un arbitraje de equidad, pues no se trata de diferencias a plantear sobre el uso y aprovechamiento de elementos propios o comunes, sino sobre el pago de cuotas comunitarias, pago cuya fijación hay que determinar, el antes, o sea, la clasificación urbanística de las parcelas para un posterior pago.

Los miembros de la comunidad en conflicto con otros miembros que no quedasen satisfechos con lo resuelto por la junta de gobierno podrán acudir posteriormente al arbitraje de equidad del art. 35.1 de los estatutos.

Todo lo que no sea materia del art. 9 .d) de los estatutos, es decir, el uso y aprovechamiento de los elementos propios o comunes, puede ser objeto del arbitraje de equidad previsto en su art. 35.1, y la comunidad estará representada por su presidente, sobre todo si se trata de materia urbanística. A tal conclusión se llega respetando la clara literalidad de los arts. 9.d) y 35. 1 de los estatutos en relación, según la interpretación sistemática o concordada del art. 1285 CC .

Motivo tercero. «Se ampara en el núm. 4 del art. 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia, concretamente en la infracción, en el concepto de violación (por haberse aplicado) de los arts. 1091, 1254, 1258 y 1278 CC, que recogen el "pacta sunt servanda", en relación con el art. 1281 I CC y con el art. 10 de los estatutos de la comunidad de propietarios de la URBANIZACIÓN000 ; y en la aplicación indebida de la norma cuarta del art. 16 de la LPH de 21 de julio de 1960 .» El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Según el antecedente de hecho tercero de la sentencia recurrida se recoge la pretensión de que la cuota que debe ser abonada no puede calcularse teniendo presente los 225 enteros que se recogen en el escrito rector del proceso y que se atribuye a la parcela NUM000, pues ciertamente tales cuotas comunitarias han de partir del coeficiente de 30 enteros, 411 milésimas, a relacionar en el art. 10 de los estatutos.

Según el fundamento de derecho tercero en el juicio de menor cuantía habrán de resolverse las pretensiones traídas al proceso en demanda y reconvención, en la que no se formula pedimento alguno tendente a declarar la nulidad de los acuerdos comunitarios adoptados en orden a la determinación de las cuotas según el coeficiente de las distintas parcelas, como tampoco el título constitutivo de la comunidad. Ese mismo fundamento en relación a las cuotas señala que debe partirse de un específico coeficiente, del que debió tener conocimiento el demandado al menos cuando fue parte en el proceso en cuestión, lo que comporta también la desestimación del motivo del recurso en el que se pretende que el coeficiente de 225 enteros se sustituya por el de 30 enteros, 411 milésimas, según los cálculos de los demandados-apelantes que contravienen el título constitutivo y los acuerdos de la junta de propietarios que no impugnaron adecuadamente y que tienen carácter ejecutivo (art. 16.4 de la LPH ).

Ese mismo fundamento de derecho tercero se refiere la a certificación del Registro de la propiedad de Pozuelo de Alarcón correspondiente a la parcela NUM000 con una superficie aproximada de 10 137 metros cuadrados.

Según el art. 10.1 de los estatutos, la participación de los miembros de la comunidad en los derechos y obligaciones establecidos en estos estatutos, o que en lo sucesivo puedan acordarse será la misma para todos, salvo en la adopción de acuerdos por la asamblea general y en el pago de las cantidades que se señalen para atender a los gastos comunes a cuyo efecto se estará a la titularidad de la clase de parcela que corresponda, según la clasificación definida en el párrafo siguiente.

Según el apartado 2, las parcelas de propiedad privada de la urbanización se clasifican en las siguientes categorías: 1ª Parcela individual para vivienda unifamiliar aislada. 2ª Conjunto residencial integrado por parcelas individuales para vivienda unifamiliar adosada, con espacios comunitarios, que constituyen una unidad urbanística. 3ª Conjunto social integrado por parcelas para uso comercial, de servicio, club, etc., que constituyen una unidad urbanística. 4ª Parcela destinada a instituciones docentes.

Según apartado 3, los titulares de parcelas de categoría primera tendrán una participación equivalente a una cuota por cada 100 metros cuadrados o fracción aplicándose los siguientes coeficientes correctores:

1. menos de 4000 m2, coeficiente 0,50; b) de 4 000 m 2 a 8000 m 2, coeficiente 0,40; c) más de 8000 m2, coeficiente 0,30.

Según el apartado 4, a las comunidades de propietarios de cada uno de los conjuntos residenciales de categoría segunda tendrán una participación equivalente a una cuota por cada 100 m 2 o fracción, sin aplicación de coeficiente corrector.

Según el apartado 5, las comunidades de propietarios de cada uno de los conjuntos sociales de categoría tercera tendrán una participación equivalente a una cuota por cada 100 m 2 o fracción, aplicándose el coeficiente corrector 2.

Según el apartado 6, los titulares de las parcelas destinadas a instituciones docentes tendrán una participación equivalente a una cuota por cada 100 m 2 o fracción aplicándose el coeficiente corrector 2.

Según el apartado 7, en los supuestos de los apartados 4 y 5, los derechos sociales y obligaciones económicas serán ejercidos por un representante de cada comunidad designado en la forma que prevea el reglamento correspondiente.

La actora no dice en cuál de los cuatro supuestos a que hace referencia el art. 10 de los estatutos se encuentra clasificada la parcela de los recurrentes, a los efectos de justificar las cuotas de participación.

En el caso de que estuviera clasificada en la categoría 1.ª la cuota de la comunidad sería la siguiente: núm. de cuotas = 10137m 2 /100 = 101,37

El coeficiente para la categoría primera y esos metros cuadrados es de 0,30. En consecuencia, la cuota resultante será 101,37 x 0,30 = 30,411. En el caso de que estuviera clasificada en la 2. ª categoría la cuota de participación en la comunidad seria la siguiente: núm. de cuotas = 10.137 m2/100 = 101,37. No hay coeficiente corrector para esta categoría, por tanto la cuota resultante es 101,37.

En el caso de que fuera la 3. ª categoría la cuota de participación en la comunidad seria la siguiente: núm. de cuotas= 10.137 m2/100 = 101,37.

Coeficiente corrector para la categoría 3.ª: 2. Cuota resultante: 101,37 x 2 = 202,74.

En el caso de que estuviera clasificada en la categoría 4. ª la cuota de participación en la comunidad seria la siguiente: núm. de cuotas = 10.137 m2/100 = 101,37.

Coeficiente corrector para la categoría 4ª: 2.Cuota resultante: 101,37 x 2 = 202,74.

La cuota asignada a la parcela S-2 (225 cuotas), no se corresponde con ninguna de las cuatro categorías en que se clasifican las parcelas. Así pues, se ha asignado a la parcela de los recurrentes una participación arbitraria que vulnera lo establecido en los estatutos de la comunidad de propietarios que es la ley que se han dado las partes. Resulta que a la parcela NUM000 no sabemos lo que le corresponde exactamente, pero desde luego no son las 225 cuotas indebidamente asignadas. La certificación aportada con la demanda no es suficiente, pues el procedimiento para fijar cuotas está previsto en los estatutos y no basta que el secretario de la demandante certifique que se debe determinadas cantidades si no se acredita que se han fijado en la forma prevista estatutariamente. La parte demandante no aportó ninguna otra prueba al respecto, de forma que no puede haber condena.

Cita la STS de 5 de marzo de 1982, al no haber constancia de participaciones desiguales, rige el art. 398.2 CC .

Lo mismo sucede con el importe de las cuotas. A los propietarios de la parcela NUM000 se les pretende obligar a pagar unas cuotas cuyo importe parece que ha sido aprobado en unas juntas de propietarios en las que ellos no estaban porque la propia comunidad no ha querido convocarles.

Los estatutos de la comunidad establecen claramente el sistema para la convocatoria, pero no se ha cumplido, por lo que no se pueden admitir los importes reclamados por la comunidad porque pueden ser incluso inventados pues se ha impedido el acceso de la parte recurrente a la participación en la toma de decisiones y acuerdos.

Los cálculos realizados, aritméticamente exactos, parten de la hipótesis (habida cuenta de que la parte demandante aporta certificación registral sobre superficie de la parcela y dice la cuota que según ella le corresponde, pero no dice cuál es la clasificación urbanística hará que se refiere el artículo 10 de los estatutos) de que dicha parcela estuviera clasificada urbanísticamente en la 1.ª categoría por lo que el número de cuotas a pagar no son 225, que se exigen indebidamente, sino 30 cuotas y 411 milésimas de cuota.

En relación con la referencia del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida a la mutatio libelli, tal cambio de demanda, al que implícitamente se refiere el art. 548 LEC, no se pudo producir en el presente proceso porque en el juicio de menor cuantía que le sirve de cauce no existen los escritos de replica y dúplica. En nuestro caso, hubo una mutatio decidendi, pues, mientras la sentencia del juzgado no hace la más mínima referencia al art. 16.4 LPH de 21 de julio de 1960, pues se trata de un juicio por una simple falta de pago de cuotas comunitarias y que cualquier otra complejidad, podría ser una cuestión contencioso administrativa, en cambio la sentencia recurrida razonará «ex novo» en su fundamento de derecho tercero que desestima el motivo del recurso porque se pretende que el coeficiente de 225 enteros se sustituya por el de 30 enteros, 411 milésimas, según los cálculos de los demandados-apelantes que contravienen el título constitutivo y los acuerdos de la junta de propietarios, que no se impugnaron adecuadamente por quienes ocupan el lado pasivo de la relación jurídica procesal por el carácter ejecutivo del art. 16.4 LPH . Ahora bien, ese inciso (que no se impugnaron adecuadamente por quienes ocuparon el lado pasivo de la relación jurídica procesal) se neutraliza totalmente con el suplico del escrito de contestación-reconvención, en el que se solicitaba que tenga por contestada la demanda y promovida la reconvención, y en su virtud, se sirva en su día dictar sentencia desestimando dicha demanda absolviendo de ella a mi representado en merito de la reconvención que formulo.

Entrando en la inaplicabilidad del artículo 16.4 LPH, una cosa es el número de cuotas que deben determinarse según cuál sea la clasificación urbanística de la parcela y otra muy distinta el importe económico de la cuota fijado por la junta de propietarios o por la asamblea general. Respecto a este importe o valor de la cuota nadie puede discutir que fijado este valor (o "precio") de la cuota, mayoritariamente y notificada a los disidentes-asistentes a la junta o asamblea, y no asistentes, está claro que hay que pagarlo. Pero también es cierto que esa valoración de la cuota será un valor nulo, si no se pone su obtención en relación con el previo número de cuotas que deben ser pagadas y determinadas en función de la clasificación urbanística que corresponda a la parcela.

En el caso enjuiciado el dato final del valor de la cuota a la vista de la totalidad de la prueba obrante en las actuaciones no es posible obtenerlo por falta de datos previos, pues falta saber cuál es la clasificación urbanística de la parcela NUM000 y, consecuentemente, saber cuál es ciertamente el número de cuotas, si esas 225, o las 30 cuotas y 411 milésimas, o cualquier otra cantidad para ser multiplicadas por el valor de la cuota. O sea, la operación aritmética, para obtener el importe a pagar, no puede obtenerse por falta de los datos previos vinculados a la clasificación urbanística de la parcela para determinar el número de cuotas y luego, posteriormente, fijar el valor de la cuota.

Jurídicamente la falta de datos conlleva una nulidad radical fundada en una imposibilidad de resolver.

Esa imposibilidad de resolver el problema aritmético se contempló por la jurisdicción contenciosoadministrativa en los expedientes de expropiación para fijar el justiprecio del terreno expropiado, al faltar algún elemento esencial de conocimiento. Cita las SSTS, Sala Tercera, de 22 de noviembre de 1984 y 28 de enero de 1967, en relación con una cita doctrinal de Tomás-Ramón Fernández Rodríguez («La doctrina de los vicios del orden público»).

Son casos de nulidad radical que se deben declarar, tanto se haya producido la notificación al disidenteasistente a la junta como al no asistente y también notificado; si bien nuestros representados ni se enteraron de la convocatoria de la junta, ni fueron notificados.

Nulidad radical, acogible de oficio, que incluso se sale fuera, por su autonomía, del esquema conceptual de la nulidad radical del art. 6.3 CC y de la anulabilidad del art. 16.4 de la LPH .

La nulidad radical que se plantea haya habido o no dicha notificación (y no la hubo), opera con independencia de ella y, claro está, del plazo de los 30 días al que se refiere el párrafo segundo del art. 16.4 LPH para los acuerdos anulables en los que pueden rebasarse los plazos de los cuatro años del art. 1301 CC o el quinquenal del art. 1966.3 del mismo o el quincenal del art. 1964 del repetido CC .

Para las parcelas de categoría primera, según nuestros cálculos el número de cuotas a pagar asciende a 30,411 (no a las 225), para las de categoría segunda a 101,37, para las de categoría tercera y cuarta 202,74; ninguna llega a las 225 cuotas, por lo que parece estar claro que, en aras de la exclusión lógica, esas 225 cuotas deben referirse a las parcelas clasificadas en la primera categoría urbanística y que están destinadas a la construcción de viviendas unifamiliares aisladas. Clasificación urbanística que se omite de adverso al limitarse la actora a la fijación tan sólo de esas indeterminadas 225 cuotas.

Consecuentemente, si no se sabe cuál es la categoría urbanística de la parcela, no se puede fijar el número de cuotas que le corresponden y si estos previos datos se desconocen no se puede multiplicar lo inexistente, por desconocido, por lo existente o conocido, el valor de la cuota.

Por todo ello: o se declara la nulidad o se declaran como válidas las 30,411 cuotas.

Ante esta notoria disparidad y omisión contable no es de extrañar que la auditoria a la que se vio sometida la comunidad de propietarios haya dictaminado graves defectos formales.

Este motivo tercero debe ser examinado después del motivo cuarto que, por referirse a una cuestión formal, la total falta de notificación para asistir a las juntas de propietarios de los recurrentes hacen preferente su examen.

Motivo cuarto. «Amparado en el núm. 4 del art. 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia, concretamente en la infracción, en el concepto de aplicación indebida, del art. 1253 CC ; y por violación (por no haberse aplicado) de los arts. 1091,1254,1258 y 1278 CC, que recogen el pacta sunt servanda, más la consiguiente violación por no aplicación del art. 19.1 de los estatutos de la URBANIZACIÓN000 .»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

Según el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida la testifical del Sr. Augusto, guarda mayor de la urbanización, y del empleado Sr. Narciso, tienen trascendencia en autos si su resultado se valora desde las reglas de la sana crítica, no teniendo por qué atribuir a sus manifestaciones la parcialidad que parece inferirse de los escritos de los demandados, que han rehusado la recepción de cartas certificadas con acuse de recibo y que frente a su desidia en el cumplimiento de sus obligaciones (art. 1091 CC ) pretenden exigir de la contraparte formalismos que sobrepasan la propia LPH a la hora de notificar los acuerdos y con lo que se pretende enervar abusivamente, la fuerza vinculante de los acuerdos comunitarios.

El carácter ejecutivo del art. 16.4 LPH fue impugnado en el motivo tercero de este recurso pero ahora se plantea una nueva y distinta causa de nulidad radical basada en el art. 19.1 de los estatutos, pues nuestros representados nunca fueron notificados para asistir a las asambleas generales convocadas por el presidente de la junta de gobierno mediante carta certificada y añadimos no fueron notificados ni mediante carta certificada ni sin certificar.

Respecto a la notificación, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo exige que se haga fehacientemente. Porque, cuando no hubo notificación, no se puede hablar de fuerza ejecutiva del art. 16.4 LPH, por tratarse de una nulidad radical; y del examen de las actuaciones resulta que no hay constancia de que se le haya enviado a los recurrentes una carta certificada o sin certificar. Lo que sí hay en las actuaciones es el envío de una carta a nuestros representados, de fecha 3 de noviembre de 1991, certificada y con acuse de recibo, por conducto notarial para reclamar el pago de recibos, no para convocar a la celebración de una junta. También hay en las actuaciones, otra carta también certificada, con acuse de recibo, enviada notarialmente, pero con ese mismo anterior fin del pago de recibos.

La sentencia recurrida en el fundamento de derecho cuarto se refiere a la valoración de la prueba testifical del Sr. Augusto (del que se dice que es guarda mayor, o sea, empleado de la urbanización) y la del Sr. Narciso (que también es empleado de dicha urbanización). Dichos testigos pueden ser tachados o amonestados de parcialidad (art. 660.2 LEC ). La sentencia los valora mediante las «reglas de la sana crítica» (que son las de la lógica del art. 1253 CC ) y añade: «no teniendo por qué atribuir a sus manifestaciones la parcialidad que parece inferirse de los escritos de los demandados». Es decir, para la sentencia recurrida las reglas de la sana crítica no sólo subsanan la nomalísima desconfianza sobre su imparcialidad, sino que también sus manifestaciones, relativas al envío legalmente obligado de cartas certificadas.

Además, con «habilidad interrogadora» a ambos testigos se le hizo por la empleadora la siguiente pregunta: «Diga ser más cierto que cuando al Sr. Silvio se le envían cartas para la citación de asistencia a las Juntas u otras cuestiones importantes conforme a lo establecido en el art. 19.1 de los Estatutos, éstas no se pierden y a la Administración de Montepríncipe le es posible acreditar fehacientemente la recepción por parte del Sr. Silvio tal y como sucede en el documento núm. 34 que se le acaba de exhibir» y los dos testigos, «dócilmente», contestaron: «que es cierto» y es curioso que a los dos testigos se les exhibió el documento núm. 34 acompañado a la demanda por la URBANIZACIÓN000, que es precisamente el documento relativo al pago de los recibos, para hacerles decir que igual que ese documento (ciertamente enviado por vía notarial y con acuse de recibo) se le enviaron al Sr. Silvio y su esposa las cartas (de contrario no se atreven a decir certificadas porque nunca se enviaron, ni tampoco se enviaron sin certificar) para la citación de asistencia a las juntas, con lo fácil que sería enviar las cartas certificadas y el justificante que se entrega al remitente por la oficina de correos y unirlo como documento probatorio. No hubo tal envío de cartas certificadas, ni sin certificar porque no se unen sus copias.

Si admitimos la duda probatoria ésta se resolvería en aras del «id quod plerumque accidit», que impone la carga probatoria a aquella parte que deja de hacer lo que sucede o se hace generalmente con más frecuencia. En nuestro caso, no ya la obligación legal sino la más elemental cortesía de comunicarle al que es copropietario en una misma urbanización la celebración de una junta o asamblea. No haberlo hecho así implica incurrir en una imperdonable «desidia» merecedora de nulidad radical que impide que opere la fuerza ejecutiva del art. 16.4 LPH .

Motivo quinto. «Autorizado por el núm. 4.º del art. 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico la jurisprudencia, concretamente en la infracción, en el concepto de aplicación indebida del art. 9.5 LPH en relación con el art. 9 .c) de los estatutos de la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, al referirse al gasto por consumo de agua dice que la LPH y el art. 9 .c) de los estatutos que forman parte del constitutivo, obligan a quienes se integran en la comunidad, que tendrán que asumir los gastos en cuestión, conforme a los acuerdos aprobados y teniendo muy presente el coeficiente asignado a la finca de que sea propietario (cuota de 225 enteros para la parcela NUM000 ). No basta para oponerse eficazmente al pago relacionado con el agua de la urbanización con la simple afirmación de que la parcela está sin edificar, pues estos gastos repetidos pueden tener origen

distinto al consumo mismo, como sustitución de canalizaciones o reparación de averías.

En las actuaciones figuran, entre otros, tres recibos de agua de 20 de agosto de 1998, 10 de octubre de 1998 y de 5 de diciembre de 1998 en los que se lee: 3º Bimes-98 150.000 ptas: 4º Bimes- 98 150.000 ptas y 5º Bimes-98 150.000 ptas.

Según la sentencia recurrida para oponerse no basta con la simple afirmación de que la parcela NUM000 está sin edificar. Sin embargo, si le afecta al variable valor de la cuota a determinar por la asamblea general al conocer y aprobar el presupuesto anual (art. 17.3 de los estatutos). Pues como se alegó una cosa es el número de cuotas a determinar según la clasificación urbanística de la parcela y otra muy distinta, el valor o importe económico, que se le dé a la cuota por la junta de propietarios o por la asamblea general y nadie puede discutir que fijado ese valor (digamos precio) de la cuota mayoritariamente, y notificada a los disidentes asistentes a la junta o asamblea, y no asistentes, está claro que ese valor de la cuota hay que pagarlo.

Ante esos recibos con los que se pretende cobrar el consumo por agua hay quien consume miles de litros de agua, así, un colegio sito en la urbanización con cientos de alumnos, no se está ante el supuesto de gastos comunitarios sino en el individualizado gasto previsto por el art. 9.5 LPH, que se refiere a la contribución con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. Y son susceptibles de individualización, por lo que el art. 9.5 LPH se aplica indebidamente al no tener en cuenta esa posibilidad de individualizar el gasto del agua que en nuestro caso no se consume por tratarse de un solar.

Motivo sexto. «Lo autoriza el núm. 4.º del art. 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico la jurisprudencia, concretamente en la infracción, en el concepto de aplicación indebida, del art. 1257 CC ; y la violación (por no haberse aplicado) el art. 1282 CC, o en la violación (por no haberse aplicado) del "pacta sunt servanda" de los arts. 1091, 1254, 1258 y 1278 CC .»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

En autos figura el contrato de 27 de septiembre de 1977 suscrito por la comunidad de propietarios y la compañía Telefónica y que contiene la siguiente cláusula: «Como contraprestación la Compañía se obliga a ejecutar las obras necesarias para instalar la red de alimentación con capacidad para 121 líneas que dará servicio telefónico automático desde el centro de Pozuelo y que deberá terminar en la caseta repartidor situada en la entrada de la URBANIZACIÓN000 .»

Pero además de ese pacto, la llamada por la doctrina interpretación contractual histórica, con sede en el art. 1282 CC, también deben tenerse en cuenta y atender a los actos de los contratantes «coetáneos y posteriores», como también a los «anteriores», según la jurisprudencia de la Sala.

En relación con esos actos, el 9 de agosto de 1977, la gerencia de la comunidad de propietarios envió una carta a los recurrentes, que habían solicitado la instalación de 60 líneas de teléfono para sus distintas parcelas, en la que se decía que debían ingresar la cantidad por línea en concepto de red interior que se especificaba en la segunda circular y en la cuenta que asimismo se cita. El 17 de agosto de 1977 los recurrentes entregaron la cantidad de un 1 550 000 ptas. En concepto de abono de 62 líneas telefónicas. Con posterioridad, el 10 de julio de 1979 se entregó otro millón de ptas. por el mismo concepto, pago que también se acredita. Ese mismo día se hizo otra entrega de 1 000 000 ptas. a cuenta de recibos y un representante de la comunidad de propietarios manifiesta que el millón de ptas. que recibe lo es para el acoplamiento telefónico relacionado con «líneas interiores de teléfonos». Lo que revela que la URBANIZACIÓN000 se obligó a la construcción de esas líneas interiores telefónicas que, acopladas con las pactadas hasta llegar al pie de la parcela individual, harían posible utilizar el servicio telefónico.

Si se entiende que la construcción de esas líneas interiores telefónicas corresponden a un nuevo contrato pactado en la comunidad de propietarios y los recurrentes a este contrato también habría que darle eficacia por aplicación del principio de pacta sunt servanda.

Termina solicitando de la Sala «Que teniendo por presentado este escrito con su copia, se tenga por formalizado recurso de casación por infracción de ley y de doctrina legal a nombre de nuestros representados

4. Silvio y D.ª Guadalupe, contra sentencia dictada con fecha 31 de marzo de 2000 por la Sección 19 de lo Civil de Audiencia Provincial de Madrid, y, en su día, previos los trámites legales oportunos, dicte nueva sentencia por la que se declare haber lugar al recurso, casando y anulando la sentencia recurrida, reemplazándola en su lugar por otra más ajustada a Derecho, de conformidad con los motivos de casación que se dejan articulados; siendo el motivo 3º de aplicación subsidiaria, o sea, para el caso de que en los motivos primero y segundo no fueren estimados, y debiendo examinar se El motivo 4º antes que el 3º, como todo ello se dejan expuesto en el escrito de recurso.»

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

Se refiere a cuestiones sometidas a decisión arbitral, lo que a su vez supone la existencia de un compromiso arbitral, es decir, un acuerdo previo entre los que deciden someterse al laudo o decisión de uno o varios árbitros. Este acuerdo previo han de concertarlo antes expresamente todos los que quieran resultar afectados por el laudo arbitral según la vigente legislación.

Este extremo fue analizado debidamente en las dos sentencias dictadas y no cabe ahora en casación discutir la valoración de prueba de las decisiones jurisdiccionales adoptadas conforme a derecho e, incluso, respaldadas por la STS de 5 de marzo de 1991, dictada en el recurso de casación núm. 556/89, interpuesto por los mismos recurrentes contra la sentencia de 14 de noviembre de 1988 de la Audiencia Provincial de Madrid .

Queda acreditado que desde 1977 a 1984, la comunidad URBANIZACIÓN000 se ve obligada a afrontar un litigio tras otro contra estas mismas personas que pertinazmente se niegan a cumplir las obligaciones de pago que la legislación les impone como propietarios de parcelas situadas en dicha urbanización, obligando con su actitud a los demás propietarios de dicha urbanización a cubrir los descubiertos presupuestarios resultantes y, simultáneamente, los recurrentes enajenaron cada una de las fincas que tenían y de aquellas cuatro parcelas (S-I, S-2, 110 y 168) que adquirieron con propósitos especulativos, y han ido vendiéndolas una tras otra y, únicamente, les quedaba la parcela S-2 que, según certificación del Registro de la Propiedad, también han transferido aunque la entidad adquirente ha retenido una importante parte del precio a pesar del levantamiento del embargo judicial trabado sobre dicha finca en garantía del cobro del débito reclamado, finca que también soporta el embargo en otro procedimiento en curso, iniciado por la parte recurrida en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Móstoles.

Este recurso de casación fue presentado en julio de 2000 y la enajenación de la parcela S-2 tuvo lugar el 15 de julio de 2002, por lo que los recurrentes se apresuraron a consignar el principal y la cantidad inicialmente prevista para intereses y costas y solicitar la cancelación de los embargos trabados sobre la finca y con ello levantar la retención del precio impuesta por el nuevo propietario de 300 506,04 euros.

La parte recurrente considera cuestión esencial el pretendido arbitraje no practicado. Dedica casi 9 páginas cuyo contenido ya conocíamos de anteriores instancias, pero llama la atención que en un recurso de casación se manifieste la discrepancia contra la fundamentación jurídica de resoluciones judiciales anteriores que han decidido este asunto de manera incuestionable y no centrarse única y exclusivamente en la parte dispositiva de la resolución recurrida (STS 5-1-66; 13-5-83; 13-1-84; 7-5 y 23-12-87 ).

Pretende convertir el extraordinario recurso de casación en una tercera instancia (STS 3 y 31-1, 22-4, 16-5, 11-8 y 3-10 de 1991 y 17-7-91 ), pues el recurso de casación se formula contra el fallo de la sentencia recurrida y no contra lo razonado en sus fundamentos de Derecho (STS 14-2 y 23-3- 1991).

Cita la STS de 26 de abril de 1991, que proclama que el tribunal o juzgador de instancia puede obtener su convicción por cualquiera de las pruebas obrantes en autos.

Se realiza una particularísima interpretación del articulado de los estatutos de la comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 en cuanto a la obligatoriedad del arbitraje en el conflicto suscitado entre la comunidad y los morosos, cuestión analizada y resuelta por esta misma Sala en la sentencia de 5 de marzo de 1991 .

Es significativa la omisión que la parte recurrente hace de parte del art. 6 de la vigente Ley de Arbitraje

, que precisamente alude a la formalización por escrito del sometimiento al arbitraje como insoslayable formalidad documental de constancia de la voluntad las partes. La sentencia de primera instancia abordó esta cuestión, en su fundamento de derecho primero y, destaca que es una cuestión ya resuelta por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Móstoles.

La parte recurrente basa este motivo de casación en el art. 9 .d) de los estatutos referido a que los miembros de la comunidad deben someter a la junta de gobierno a título de laudo arbitral las diferencias surgidas con otros miembros de ésta. El art. 35 de los estatutos establece que, con carácter previo, al inicio de las acciones jurisdiccionales pertinentes, los propietarios integrados en la comunidad someterán sus diferencias a arbitrajes de equidad ejercido por la Corporación municipal respectiva con arreglo a lo dispuesto en la Ley de 22 de diciembre de 1953 .

Ambos preceptos se refieren a las diferencias que se produzcan entre propietarios y no cabe hacerlos extensivo a las que surjan entre propietarios con la comunidad, pues ésta no es un propietario más ni tiene personalidad jurídica suficiente para obligarse. Los recurrentes debieran haber respetado la circunstancia de que ha de aplicarse la Ley de Arbitraje 36/1988 por haber sido derogada la anterior Ley de diciembre de 1953, nueva Ley ha de aplicarse en su totalidad.

Al motivo segundo.

Las resoluciones judiciales que preceden a este recurso no han interpretado erróneamente el articulado de los estatutos de la comunidad de propietarios ni la Ley de Arbitraje del 5 de diciembre de 1988 . Las opiniones vertidas suponen un intento de dar la vuelta al clarísimo texto legal y estatutario reflejado en las resoluciones dictadas.

Al motivo tercero.

El farragoso asunto de la contabilización o cómputo de las cuotas de las parcelas integradas en la URBANIZACIÓN000 es cuestión diabólica, que se viene discutiendo desde el primer litigio habido entres las mismas partes, al que se refiere la repetida STS de 5 de marzo 1991, que se trascribe.

El texto del art. 10 de los estatutos de la comunidad de propietarios dio lugar en su momento a la determinación y atribución del número de cuotas que correspondía a cada parcela.

Indica el recurrente que no se ha mencionado en cuál de los supuestos se encuentra clasificada la parcela S-2, pero desde un principio, incluso antes de su adquisición por los mismos, fue catalogada como parcela individual de categoría primera a la que es aplicable el art. 10 apartado 3 de los estatutos con las correcciones que se estimaren. Además, en relación a las correcciones aplicables a las parcelas y la disconformidad con ellas hubiera tenido que ajustarse a las previsiones del art. 34 de los propios estatutos lo que los recurrentes no hicieron.

Está fuera de lugar la extemporánea contabilización tanto en lo concerniente a la atribución del número de cuotas a la parcela S-2 como su importe con la excusa de no habérseles convocado, cuando en la fase probatoria se acreditó la malicia de los recurrentes para eludir la recepción de las comunicaciones provenientes de la URBANIZACIÓN000, mientras que las de carácter personal o comunicaciones escritas bajo otro remite sí les llegaron, pues ninguna fue devuelta.

Es una absoluta falacia que los importes de las cuotas hayan sido inventados por la comunidad y muchos menos que se haya impedido a los recurrentes participar en la adopción de acuerdos y el conocimiento de los mismos.

Desde la adquisición por los recurrentes de la parcela S-2 y su integración en el conjunto de la urbanización de URBANIZACIÓN000, los urbanistas y expertos le atribuyeron, desde un principio, la categoría y coeficiente que se discute con olvido de la repetida sentencia de 5 de marzo de 1991 del Tribunal Supremo, que se trascribe parcialmente.

No faltan antecedentes que hayan impedido los contundentes pronunciamientos judiciales que preceden a este recurso, que persigue una finalidad dilatoria del cumplimiento de las obligaciones de pago.

La simple lectura del art. 10 de los estatutos impide considerar que la parcela S-2 sea encuadrable en ninguno de los demás apartados segundo, tercero y cuarto pues debe adscribirse a la categoría primera sin olvidar los índices correctores que se omiten en el correlativo del recurso.

Todos estos datos figuran en los servicios administrativos y gerencia de la urbanización de URBANIZACIÓN000 a disposición de todos los propietarios, sin que hayan formulado ninguna reclamación contra tales datos los Sres. Silvio y sin que tenga nada que ver con la cuestión que ahora nos ocupa la alusión a una auditoria en la que se aprecian «graves defectos formales...», porque esta cuestión de las categorías y las cuotas no es una cuestión formal sino esencial o de fondo y lo mismo que se enteraron del contenido de la auditoría, de igual forma se enteraron de las juntas y asambleas aunque lo nieguen.

En cuanto a la nulidad de los acuerdos comunitarios se trascribe el fundamento de derecho tercero de la sentencia de 31 de marzo de 2000, dictada por la Sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso 369/1999, promovido por los mismos recurrentes. Al motivo cuarto.

En cualquier comunidad de propietarios es de la máxima importancia satisfacer puntualmente las cuotas establecidas, conforme proclama el art. 9 de los estatutos de la comunidad y desde 1977 se reclaman contra los ahora recurrentes.

La cuestión de las notificaciones en forma es una cuestión formal que una y otra vez han utilizado los recurrentes para escabullirse de los pagos que les afectan.

Este motivo de casación pretende retrotraernos al texto inicial de los estatutos comunitarios, pero en su momento y con los requisitos de excepcionalidad estatutariamente previstos, se acordó sustituir la «carta certificada» de aquella redacción primitiva, posible cuando era reducido el numero de residentes en la URBANIZACIÓN000 e inabordable económicamente cuando ese número se acerco a los 700.

Por tal circunstancia la Ley de Propiedad Horizontal (arts. 15 y 16 ), admitió cualquier procedimiento de notificación para juntas y asambleas con tal de que sirviera para conseguir la dación de conocimiento deseada y este particular es cuidadosamente analizado por la sentencia de 25 de enero de 1999 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Móstoles . Así, esta acreditado que la comunidad de propietarios intentó en numerosas ocasiones los procedimientos de comunicación previstos en los estatutos, pero resultó infructuoso ante la negativa de los demandados a darse por notificados. Es válido cualquier procedimiento que permita tener adecuada constancia de la realización del acto (convocatoria o notificación), siendo éste el sentido que se debe atribuir a la «fehaciencia» a que alude la Ley de Propiedad Horizontal (art. 15 y 16 ).

Al motivo quinto.

Se recoge casi la totalidad del texto de los dos últimos puntos del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, permitiéndonos aclarar la significativa circunstancia de que el coste por el concepto de agua atribuido a la parcela S-2 es siempre el mismo por tratarse de una parcela sin edificar, y que lo tanto, no teniendo contador de agua que establezca gasto por consumo como las demás parcelas, se les asigna el concepto fijo por cuota y superficie que le corresponde por los gastos de mantenimiento del servicio de agua.

Es intranscendente la alusión a la posibilidad de individualizar el gasto del agua pues no la consumen, pues nadie pretende lo contrario, porque no se les cobra consumo alguno ya que ni siquiera tienen contador.

Al motivo sexto.

En cuanto al asunto de las líneas telefónicas que hace más de 20 años se instalaron en la URBANIZACIÓN000, los recurrentes pretenden haber abonado cuantiosísimas cantidades que nunca justificaron y siempre pretendieron que se imputaran a los débitos que se les reclamaban. Tales pretensiones fueron rechazadas una y otra vez tanto particular como judicialmente.

El juicio de menor cuantía núm. 433/97 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Móstoles era el tercero que la comunidad de propietarios deducía contra los recurrentes en reclamación de cantidad. Es por lo que éstos formularon reconvención al contestar a la nueva demanda, ya que hasta esta ocasión no habían formulado demanda alguna contra la comunidad sobre este asunto pese al tiempo transcurrido más de 20 años.

En los archivos se conservaba documentación más que suficiente para acreditar que, si bien el Sr. Silvio había abonado una cantidad para pago de las instalaciones telefónicas en julio de 1979, en noviembre del mismo año, solicitó que se aplicara su saldo de 1 000 000 ptas. al abono de lo que debía a la comunidad.

Es de singular trascendencia la solidez que comparten el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida con el correlativo de la sentencia de 25 de enero de 1999 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Móstoles . Reconocen la improcedencia de la demanda reconvencional, por el soporte documental aportado en la contestación-oposición a la reconvención y que evidencia que la comunidad de propietarios de URBANIZACIÓN000 no asumió otra obligación que la de instalar la red de distribución (telefónica) interior necesaria hasta la entrada de cada parcela, siendo de cuenta de cada propietario contratar y abonar las conexiones que le interesen hasta la edificación que haya levantado en su parcela.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito y su copia, se sirva admitirlos teniendo por impugnados dentro del plazo y en forma legal todos los motivos de casación formalizados por infracción de ley y doctrina legal por don Silvio y su esposa D.ª Guadalupe, contra la sentencia de 31 de marzo del año 2000 dictada por la Sección 19 .ª, de lo Civil, de la Audiencia Provincial de Madrid, y estimando la argumentación que dejamos expuesta, previa la tramitación legal oportuna, dicte sentencia desestimando todos y cada uno de los motivos de casación formulados por los recurrentes confirmando los anteriores pronunciamientos contestes de las resoluciones judiciales que preceden en este asunto, con expresa condena en costas a los recurrentes en cuanto las causadas en este recurso de casación, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1715.2.º, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1984, vigente cuando se formuló este recurso de casación, por proceder así en justicia que respetuosamente se pide en Madrid a 11 de abril del año 2003.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 7 de mayo de 2000, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

1) La Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 interpuso demanda de reclamación de cantidad por cuotas impagadas contra D. Silvio y D.ª Guadalupe, y éstos reconvinieron reclamando determinada cantidad por ausencia de instalación de líneas telefónicas a cargo de la Comunidad. El Juzgado condenó a los demandados al pago de la cantidad de 10 944 450 pesetas y desestimó la reconvención.

2) La sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial, la cual se fundó, en síntesis, en que: a) no podía aceptarse la excepción de arbitraje, pues la cláusula estatutaria sólo preveía la sumisión a arbitraje de las discrepancias entre comuneros, pero no con la comunidad; b) no se había solicitado la declaración de nulidad de los acuerdos comunitarios sobre la determinación de las cuotas según el coeficiente de las distintas parcelas y tampoco la del título constitutivo de la comunidad, por lo que no podía resolverse sobre estos extremos como previos a la procedencia de las cuotas sin incurrir en incongruencia, máxime cuando sentencias firmes dictadas en el año de 1991 y 1995 por el Tribunal Supremo, en procesos en los que intervinieron las partes, señalan cuotas partiendo de un específico coeficiente; c) la impugnación sobre los gastos de agua debe desestimarse por estar acreditada la deuda de acuerdo con los acuerdos comunitarios y los coeficientes asignados a la finca; d) resulta ocioso discutir sobre la notificación o no de los acuerdos a D. Silvio y D.ª Guadalupe, pues los acuerdos no han sido impugnados y los impagos no arrancan de la falta de comunicación, sino de la firme decisión de no abonar aquellas cantidades a que están obligados; y e) debe desestimarse la reconvención, pues la Comunidad no asumió otra obligación que la de instalar la red de distribución interior necesaria para las líneas de teléfono solicitadas por los diferentes propietarios de la Urbanización hasta la entrada de cada parcela.

El motivo primero de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Se funda en el núm. 1 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC 1881 ] por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, que, concretamente, dio lugar a la violación (por no haberse aplicado) de los arts.

5.1, 6.1, 10.1.a) y 11 de la Ley de Arbitraje [LA] de 5 de diciembre de 1988, en relación con el art. 35.1 de los estatutos de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 .

El motivo se funda, en síntesis, en que art. 35 de los estatutos establece, con los requisitos que establece el artículo 5 LA 1988, el sometimiento a arbitraje incluyendo, en contra de lo que afirma la sentencia recurrida (y también la STS de 5 de marzo de 1991, la cual, en realidad, rechaza la excepción por tratarse de la cuestión nueva) las diferencias, particularmente las urbanísticas, que pueden surgir entre la comunidad y sus miembros, por no hallarse incluidas el art. 9 .d) de los estatutos (el cual se refiere a las diferencias que pueden surgir entre miembros de la comunidad en relación con el uso y aprovechamiento de los elementos propios o comunes de la urbanización).

El motivo debe ser desestimado.

A) Las cláusulas del convenio arbitral, como las de cualquier negocio jurídico, debe ser interpretadas con arreglo a las normas generales sobre interpretación contenidas en los preceptos del Código civil [CC] que se refieren a los contratos (y este mismo principio ha sido aplicado por la jurisprudencia a los estatutos de las comunidades de propietarios: STS de 30 de septiembre de 2004 ). En la interpretación de los negocios jurídicos, según ha declarado con reiteración esta Sala, debe aceptarse el criterio seguido por el tribunal de instancia, fundado en los datos fácticos obtenidos mediante la valoración de la prueba que por razón de competencia funcional le corresponde, siempre que la interpretación realizada no sea ilógica o arbitraria o contradiga las normas hermenéuticas aplicables, pues esta situación desplazaría la controversia al terreno de una quaestio iuris [cuestión jurídica] susceptible de ser resuelta en el recurso de casación.

La STS de 5 de septiembre de 2006 ha destacado la prelación del contenido literal en la interpretación de las cláusulas arbitrales, poniendo de manifiesto que ha de estarse a lo efectivamente pactado como objeto de arbitraje, pues, conforme a los artículos 1 y 5 LA 1988 (aplicable a este proceso, según admite la parte recurrente), la sumisión a la decisión arbitral ha de entenderse con carácter decisorio y exclusivo, no de forma concurrente o alternativa con otras jurisdicciones, y para ser tenida por eficaz es necesario que se manifieste la voluntad inequívoca de las partes de someter todas o algunas de las cuestiones surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas a la decisión de uno o más árbitros (SSTS de 18 de marzo de 2002, 20 de junio de 2002 y 31 de mayo de 2003 ).

2. En el caso examinado, se advierte que la interpretación del tribunal de instancia en torno a las cláusulas controvertidas es perfectamente ajustada a Derecho. En efecto, de su tenor literal se desprende que ambas cláusulas arbitrales, la contenida en el artículo 9 de los estatutos de la comunidad («[l]os miembros de la Comunidad vendrán obligados a [...] [S]ometer a la Junta de Gobierno, a título de laudo arbitral, las diferencias surgidas con otros miembros de la Comunidad en el uso y aprovechamiento de los elementos propios o comunes de la Urbanización») y la contenida en el artículo 35 («[c]on carácter previo al ejercicio de las acciones jurisdiccionales pertinentes, los propietarios integrados en la Comunidad someterán sus diferencias a arbitraje de equidad ejercido por la Corporación Municipal respectiva, con arreglo a lo dispuesto en la Ley de 22 de diciembre de 1953 »), se refieren, en el primer caso, a las diferencias sobre uso y aprovechamiento de los elementos propios o comunes entre los miembros de aquélla y, en el segundo, a las diferencias existentes entre los propietarios -sin precisión en cuanto a su objeto-; pero no se prevé la sumisión a decisión arbitral de las controversias que puedan surgir entre los propietarios y la junta de gobierno de la comunidad.

3. La parte recurrente propone como interpretación adecuada de estas cláusulas la que conduce a entender que la del artículo 35 prevé la sumisión a la decisión arbitral de todas aquellas cuestiones que no figuran comprendidas en la cláusula del artículo 9, pues éste comprendería las discrepancias entre propietarios y aquél las discrepancias de éstos con la junta general.

   Esta interpretación no es aceptable, pues no se advierte la correlación que la parte recurrente propone entre ambas cláusulas. En la primera, situada bajo la rúbrica de 'obligaciones' de los 'miembros de la Comunidad', el arbitraje es de Derecho y tiene carácter decisorio, cosa que aparece en consonancia con el carácter de las controversias sobre uso de elementos propios y comunes, para cuya resolución extrajudicial la junta de la comunidad puede estar en una situación de especial autoridad respecto de los miembros discrepantes. En la segunda, situada bajo las rúbricas 'régimen jurídico' y 'recursos jurisdiccionales', se plantea únicamente un arbitraje de equidad a cargo del Ayuntamiento como requisito previo para el ejercicio de las acciones jurisdiccionales correspondientes, cosa que parece corresponderse con las controversias entre los propietarios que no se refieran al uso de elementos propios o comunes, pero el llamado arbitraje que se prevé tiene carácter de equidad y no cierra el paso a la vía judicial.

   En suma, nada hace pensar que la sumisión a la decisión arbitral de la junta de gobierno del art. 9, que parece pensada para facilitar la resolución de las controversias entre pariguales, los propietarios de la comunidad (frente a los cuales la junta de la comunidad aparece en posición de árbitro decisor cuando la diferencia se proyecta sobre el uso de los elementos propios y comunes), haya querido extenderse, más allá del tenor literal del art. 35, a las controversias entre los propietarios y la comunidad, que presentan perfiles muy distintos a las controversias entre propietarios que los estatutos textualmente contemplan y dicha conclusión no puede obtenerse de una correlación lógica entre los dos artículos citados, cuya ubicación sistemática, contenido y efectos son distintos.

   Las argumentaciones de la sentencia en relación con la falta de personalidad jurídica de la comunidad y con el carácter vinculante de la cláusula de sumisión al arbitraje tienen un carácter accesorio en relación con el argumento principal, que se funda en la interpretación, según las normas hermenéuticas que rigen en nuestro Derecho, de las cláusulas de sumisión a arbitraje, por lo que los detallados razonamientos que la parte recurrente expone en relación con estas cuestiones carecen de verdadera trascendencia para la decisión del motivo.

4. No se advierte, en consecuencia, que la sentencia recurrida, al interpretar que el artículo 9 de los estatutos prevé la sumisión a arbitraje de la junta de gobierno de la comunidad de las discrepancias entre propietarios que afecten al uso de los elementos propios o comunes y el artículo 35 de los propios estatutos somete a un arbitraje de equidad a cargo de la corporación municipal, previo al ejercicio de las acciones judiciales, las restantes controversias que pueden existir entre los propietarios, sin incluir, en consecuencia, las discrepancias existentes entre los propietarios y la junta de la comunidad, haya infringido las normas de la LA 1988 que se citan como fundamento del motivo.

   En último caso, incluso la interpretación que propone la parte recurrente no justificaría la casación de la sentencia recurrida, pues el arbitraje de equidad a que se refiere el artículo 35 de los estatutos aparece pactado como una diligencia preliminar al proceso y, por ende, no constituye una cláusula de sumisión a arbitraje, pues ésta implica la exclusión de la intervención judicial, sino que integra en realidad el deber de someterse a un trámite de mediación que, a la vista de los antecedentes subrayados por la propia sentencia recurrida (según la cual han existido diversos pleitos antecedentes sobre reclamación de cuotas a los demandados y sentencias firmes dictadas en 1991 y 1995 por el Tribunal Supremo, señalando cuotas partiendo de un específico coeficiente), constituiría un obstáculo al acceso a la jurisdicción notablemente desproporcionado en relación con las circunstancias concurrentes y, por ende, lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva constitucionalmente consagrado.

5. Es cierta la objeción que efectúa la parte recurrida a la aplicación de la STS de 5 de marzo de 1991 que lleva a cabo la sentencia recurrida. Sin embargo, la reciente STS de 19 de octubre de 2005, dictada también entre las mismas partes y respecto del alcance de la misma cláusula estatutaria, ha declarado lo siguiente: «Finalmente, de los términos del art. 9 D ) de los estatutos de la Comunidad actora se evidencia que la sumisión a arbitraje se impone a los copropietarios para dirimir los conflictos que entre ellos surjan en orden al uso y aprovechamiento de los elementos propios o comunes en la Urbanización, pero tal sumisión a arbitraje no se refiere a las reclamaciones de la Comunidad frente a los copropietarios sobre pago de las cuotas por gastos generales.»

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Fundado en el núm. 4 del art. 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia y por interpretación errónea del art. 1281 I CC en relación con el art. 35.1 de los estatutos de la comunidad de la URBANIZACIÓN000 .

El motivo se funda, en síntesis en que, mientras el artículo 9 .d) de los estatutos se refiere a los conflictos de intereses que pueden suscitarse entre comuneros, el artículo 35.1 de los estatutos se refiere a que los propietarios integrados en la comunidad pueden someter sus diferencias con ésta a un arbitraje de equidad y los miembros de la comunidad en conflicto con otros miembros que no quedasen satisfechos con lo resuelto por la junta de gobierno podrán acudir posteriormente al arbitraje de equidad del art. 35.1 de los estatutos.

El motivo debe ser desestimado.

En este motivo se plantea, bajo la nueva perspectiva de la aplicación de los preceptos del CC relativos a la interpretación de los contratos, la misma cuestión sobre la interpretación de las cláusulas de los estatutos de la Comunidad que ha sido resuelta en el motivo anterior, por lo que debe correr la misma suerte que éste.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Se ampara en el núm. 4 del art. 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia, concretamente en la infracción, en el concepto de violación (por no haberse aplicado) de los arts. 1091, 1254, 1258 y 1278 CC, que recogen el "pacta sunt servanda", en relación con el art. 1281 I CC y con el art. 10 de los estatutos de la comunidad de propietarios de la URBANIZACIÓN000 ; y en la aplicación indebida de la norma cuarta del art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 [LPH ]

El motivo se funda, en síntesis en que: a) las cuotas reclamadas dependen del coeficiente fijado, que responde al hecho de que se ha asignado a la parcela de los recurrentes una participación arbitraria, pues los cálculos demuestran que a la parcela S-2 no pueden corresponderle las 225 cuotas indebidamente asignadas según la certificación del secretario huérfana de toda otra prueba; b) a los propietarios de la parcela S-2 se les pretende obligar a pagar unas cuotas cuyo importe se dice aprobado en unas juntas de propietarios en las que ellos no estaban porque la propia comunidad no ha querido convocarlos; y c) la sentencia acusa una mutatio libelli [mutación de la demanda], pero mientras la sentencia de primera instancia únicamente acepta examinar el pago de las cuotas comunitarias, la sentencia recurrida introduce un nuevo razonamiento consistente en que los cálculos de los demandados-apelantes sobre los coeficientes contravienen el título constitutivo y los acuerdos de la junta de propietarios, diciendo que no se impugnaron adecuadamente, pero lo cierto es que se formuló reconvención y que el importe de la cuota está en relación con el número de cuotas asignadas a cada parcela, el cual no puede obtenerse por falta de datos previos y, en consecuencia, este hecho comporta la nulidad radical de los acuerdos, apreciable de oficio, haya tenido lugar o no su notificación.

La parte propone que se examine este motivo después del motivo cuarto, cosa que tenemos en cuenta a efectos conceptuales, sin perjuicio de seguir el orden en que aparecen expuestos para una mayor claridad, dado que, como se verá, el siguiente motivo será también desestimado.

El motivo debe ser desestimado.

Los razonamientos en que se funda la desestimación de este motivo, en correlación con las alegaciones que hemos distinguido en el fundamento del mismo, son los siguientes:

1. El coeficiente asignado a la parcela propiedad de los recurrentes ha sido aplicado en anteriores pleitos sobre impago de cuotas y ha sido incluso tenido en cuenta por sentencias de esta Sala, como pone de relieve la sentencia recurrida. No puede, en consecuencia, en consonancia con el principio de cosa juzgada, que es tributario del principio de seguridad jurídica y de proscripción de la arbitrariedad, admitirse que pueda volverse a revisar este extremo si no se aducen elementos que hayan podido provocar una modificación de la situación existente. Lo contrario supondría permitir a la parte demandada volver sobre una cuestión que, según su propia tesis, pudo ser analizada en los procesos civiles que se plantearon en relación con reclamación de las cuotas respecto de las cuales la fijación de los coeficientes constituye el antecedente necesario para su determinación.

2. La parte recurrente sostiene que planteó en el proceso de instancia la revisión de los acuerdos mediante los cuales se fijaron los coeficientes correspondientes a las parcelas, pero esta afirmación no puede ser aceptada, pues no se formuló una pretensión de nulidad por medio de reconvención, de tal suerte que únicamente podría aceptarse la posición de la parte recurrente si se diera el caso, como ella defiende, de la existencia de una nulidad de pleno Derecho.

   No pueden aceptarse los argumentos en virtud de los cuales la parte recurrente sostiene que ha existido una nulidad de pleno Derecho en la fijación de los coeficientes correspondientes a las parcelas, pues dicha nulidad pretende fundarse en la inexistencia de objeto cierto del acuerdo por falta de elementos para su decisión, cuando en realidad se alega la falta de conocimiento de los elementos que condujeron a obtener el resultado cierto que se expresa en la certificación del secretario de la comunidad, pero sin que se haya demostrado que la falta de conocimiento de estos antecedentes obedezca a su inexistencia, especialmente si se tiene en cuenta que en otros procesos, como ha quedado dicho, se ha partido de la existencia de los coeficientes válidos para la fijación de las cuotas y que en éste no se impugnaron los acuerdos en que dichos coeficientes fueron fijados.

3. Como reiteradamente ha declarado esta Sala, la posible discrepancia entre los razonamientos o pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y de apelación no puede ser invocada como fundamento de un recurso de casación y mucho menos como demostración de una modificación del objeto del proceso contraria a la Ley, pues es bien sabido que el tribunal de apelación tiene plena facultad de conocimiento dentro del margen objetivo que delimitan las pretensiones impugnatorias respectivas contra la sentencia de primera instancia, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [se traspasa al tribunal superior lo que se apela].

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Amparado en el núm. 4 del art. 1692 LEC, por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o la jurisprudencia, concretamente en la infracción, en el concepto de aplicación indebida, del art. 1253 CC ; y por violación (por no haberse aplicado) de los arts. 1091,1254,1258 y 1278 CC, que recogen el pacta sunt servanda [los pactos deben cumplirse], más la consiguiente violación por no aplicación del art. 19.1 de los estatutos de la URBANIZACIÓN000 .

El motivo se funda, en síntesis, en que la prueba practicada, valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica, conduce a la conclusión de que los recurrentes no fueron notificados para asistir a las asambleas generales convocadas por el presidente de la junta de gobierno de manera fehaciente, como exige la ley e interpreta la jurisprudencia.

El motivo debe ser desestimado.

Los razonamientos en que se funda la desestimación de este motivo son los siguientes: a) En este motivo la parte recurrente discrepa abiertamente del resultado de la valoración probatoria realizada por la sentencia de instancia, en contra de las limitaciones que impone la especial naturaleza del recurso de casación, destinado exclusivamente a la corrección de infracciones de carácter jurídico.

En efecto, la sentencia de apelación sienta como conclusiones fácticas, que no son impugnadas por la parte recurrente por una vía adecuada en este grado jurisdiccional, las de que «los impagos no arrancan de la falta de comunicación, en su caso, de los repetidos acuerdos, sino de la firme decisión de no abonar aquellas cantidades a que están obligados por ministerio de la Ley e incluso de la fuerza vinculante de la misma autonomía de la voluntad»; y que los demandados recurrentes «han rehuido la recepción de cartas certificadas con acuse de recibo y [...] frente a su desidia en el cumplimiento de sus obligaciones (art. 1091 CC ) pretenden exigir de la contraparte formalismos que sobrepasan la propia LPH a la hora de notificar los acuerdos y con lo que se tiende a enervar, bien que abusivamente, la fuerza vinculante de los propios acuerdos comunitarios».

2. De los razonamientos de la sentencia de instancia (no desvirtuados por los anteriores motivos de casación, que han sido desestimados) se desprende que «[e]s ocioso, en un juicio de menor cuantía como en el que nos encontramos en el que no se reconvino para pedir la nulidad de los Estatutos o de los acuerdos adoptados por la junta señalando cuotas comunitarias en base a coeficiente, discutir sobre la notificación o no de los repetidos acuerdos a D. Silvio y D.ª Guadalupe, pues aun cuando no se hubiesen notificado, si se carece de la necesaria impugnación, tendrían, como tienen, fuerza ejecutiva».

El motivo quinto se introduce con la siguiente fórmula:

«Autorizado por el núm. 4.º del art. 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico la jurisprudencia, concretamente en la infracción, en el concepto de aplicación indebida del art. 9.5 LPH en relación con el art. 9 .c) de los estatutos de la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 El motivo se funda, en síntesis, en que no se está ante el supuesto de gastos comunitarios, sino en el individualizado gasto previsto por el art. 9.5 LPH, que la sentencia recurrida infringe al no tener en cuenta esa posibilidad de individualizar el gasto del agua que en nuestro caso no se consume por tratarse de un solar.

El motivo debe ser desestimado.

La sentencia recurrida pone de manifiesto que la cuota por consumo de agua responde a los acuerdos aprobados por la comunidad y no obsta a su abono que se trate de un solar, pues en ella se conforman también aspectos relativos a la conservación de las instalaciones.

Frente a esta afirmación, la parte recurrida no aporta elemento de justificación alguna en sentido contrario, sino que, como apoyo para sus razones genéricas sobre la imposibilidad de girar gastos de consumo de agua a un solar, únicamente cita el importe de los recibos girados, el cual es idéntico en todos ellos, circunstancia que contradice el hecho de que puedan responder a un consumo no producido, pues, de ser cierta tal circunstancia, presumiblemente los recibos arrojarían resultados distintos en los sucesivos periodos.

El motivo sexto se introduce con la siguiente fórmula:

Lo autoriza el núm. 4.º del art. 1692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico la jurisprudencia, concretamente en la infracción, en el concepto de aplicación indebida, del art. 1257 CC ; y la violación (por no haberse aplicado) el art. 1282 CC, o en la violación (por no haberse aplicado) del "pacta sunt servanda" de los arts. 1091, 1254, 1258 y 1278 CC .

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia desestima la reconvención a pesar de que la comunidad se obligó a la instalación de la red telefónica y de que se efectuó el ingreso de la cantidad correspondiente por línea en concepto de red interior.

Este motivo incurre en el defecto procesal de no compadecerse con la valoración probatoria efectuada por el tribunal de apelación (que acepta los razonamientos de la sentencia de primera instancia), no susceptible de ser revisada en casación, a tenor de la cual la Comunidad no asumió otra obligación que la de instalar la red de distribución interior necesaria para las líneas de teléfono solicitadas por los diferentes propietarios de la Urbanización hasta la entrada de cada parcela y la reclamación carece de consistencia por plantearse 21 años después del contrato de instalación.

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español