ATS 539/2021, 10 de Junio de 2021

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia, con fecha 8 de julio de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 93/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, como Procedimiento Abreviado nº 4030/2017, en la que se condenaba, entre otros, a Ezequias, como autor responsable de un delito de detención ilegal del art. 163.2 del Código Penal, de un delito de lesiones del art. 150 del Código Penal y de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primero, de dos años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena; por el segundo, de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena; y, por el tercero, de un mes de multa con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago del art. 53 del Código Penal.

Todo ello, junto con el abono de las costas procedentes y el deber de indemnizar, de modo conjunto y solidario, junto con el otro condenado, a Florentino, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 21.388,38 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Ezequias y el otro condenado, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que, con fecha 21 de diciembre de 2020, dictó sentencia, por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por éstos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Taidia Orihuela Quintero, actuando en nombre y representación de Ezequias, con base en cuatro motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de la indefensión del artículo 24 de la Constitución Española; así como por la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, por la condena por los delitos de detención ilegal del artículo 163.2, lesiones del artículo 150 del Código Penal y delito leve de lesiones del artículo 147.4 (sic) del Código Penal sin que exista prueba de cargo.

2) Al amparo de los artículos 212.II, 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por aplicación indebida del artículo 163.2 del Código Penal por falta de concurrencia de los elementos del tipo.

3) Al amparo de los artículos 212.II, 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 150 en lugar del artículo 147 o 148 del Código Penal.

4) Al amparo de los artículos 212.II, 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicar las circunstancias modificativas de legítima defensa y/o miedo insuperable del artículo 20 del Código Penal, o en forma de atenuante del artículo 21 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo del Arco.

El primer motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de la indefensión del artículo 24 de la Constitución Española; así como por la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, por la condena por los delitos de detención ilegal del artículo 163.2, lesiones del artículo 150 del Código Penal y delito leve de lesiones del artículo 147.4 (sic) del Código Penal sin que exista prueba de cargo.

1. Afirma el recurrente que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente y que ha sido incorrectamente valorada, habiendo incurrido los testigos en varias contradicciones esenciales y sin que sus testimonios cuenten con corroboración alguna. A su vez, sostiene que no se habrían valorado aquellas pruebas que avalarían su versión exculpatoria, capaces, a su entender, de acreditar que no concurren los elementos de los delitos por los que ha sido condenado.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, sobre las 2:20 horas del día 29 de diciembre de 2017, los acusados Ezequias y Prudencio, puestos de previo y común acuerdo en la acción y esgrimiendo bates de béisbol y tijeras, cuyas dimensiones no han quedado acreditadas, se encontraron en la AVENIDA000 de DIRECCION001, partido judicial de DIRECCION000, con los menores de edad Teofilo y Florentino, los cuales estaban por la zona charlando, y movidos por el ánimo de atentar contra la integridad física de los menores, se dirigieron a ellos y comenzaron a golpearlos repetidamente en diversas partes del cuerpo.

   Posteriormente, Teofilo consiguió huir y refugiarse detrás de unos arbustos.

   Los acusados continuaron golpeando a Florentino y acto seguido, puestos de previo y común acuerdo y movidos por el ánimo de privar de libertad al menor de edad, lo arrastraron y empujaron hasta un portal cercano en la CALLE000 nº NUM000, donde lo arrastraron hasta el apartamento NUM001 del piso NUM002, lugar donde mantuvieron los acusados retenido a Florentino hasta que llegaron los Agentes de la Policía Local de DIRECCION000 momentos más tarde, que rescataron al menor del lugar y procedieron a la detención de los acusados.

   Como consecuencia de estos hechos Teofilo sufrió policontusiones, que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa tardando en sanar 7 días no impeditivos, sin secuelas posteriores.

   Por su parte, Florentino sufrió una fractura de suelo orbitario izquierdo, fractura nasal y maxilar superior (sin desplazamiento), fractura-avulsión con pérdida de sustancia de pieza dental 21 y avulsión de piezas dentales 11, 12 y 22 que precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en sutura de heridas y tratamiento odontológico con endodoncia unirradicular y reconstrucción de piezas 21, 11, 12 y 22, además de restauración de la corona de la pieza 21 así como reposo relativo, y tardó en sanar 60 días impeditivos de su actividad cotidiana habitual, restando como secuelas un perjuicio estético medio de grado leve por cicatrices en varias zonas de anatomía corporal.

   El recurrente alega, de nuevo, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo suficiente para reputar acreditada su participación en los hechos por los que ha sido condenado.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia rechazó tales pretensiones, señalando que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se había producido, ya que la Sala a quo contó con todo un elenco de prueba de claro, de claro signo incriminatorio, para concluir que los hechos sucedieron en la forma descrita en el factum y que, asimismo, habría sido valorada de forma racional y lógica, por más que el recurrente discrepase legítimamente de la misma.

   En concreto, se subrayaba que la Audiencia Provincial contó con una prueba de cargo fundamental, como es la declaración de los agentes de la Policía Local, que acudieron al lugar por una posible reyerta y que relataron que fueron alertados por un vecino, que les comunicó que se habían llevado por la fuerza a un chico, lo que les permitió localizar, dadas las marcas de arrastre y las manchas de sangre, la vivienda del hoy recurrente, donde fue hallado muy malherido el perjudicado Florentino, además de localizar posteriormente al otro menor, que había logrado huir y esconderse. También refirieron los funcionarios que subieron a la vivienda, que en su interior hallaron un martillo con sangre y con el mango partido, un bate de beisbol y unas servilletas manchadas de sangre, con las que se había intentado limpiar en la vivienda y en las escaleras de acceso a la misma.

   A su vez, continúa razonando el Tribunal de apelación, los funcionarios de policía señalaron, con reiteración, que el vecino les comunicó, asimismo, que el chico que se habían llevado a la fuerza no era de los que habían ido a robar, como aducían los detenidos, así como que no encontraron huella o vestigio alguno de haberse cometido ningún supuesto robo, no constando tampoco intervención alguna de la Guardia Civil con motivo de ese supuesto delito. Todo ello, además de apuntar que los acusados no pudieron explicar por qué tenían a Florentino en la vivienda con las lesiones que presentaba.

   Por otra parte, destacaba el Tribunal Superior que se contó con el testimonio de los perjudicados, reconociendo Teofilo a los autores de los hechos, sin que en los mismos concurriese ánimo espurio alguno, pues no conocían a los agresores con anterioridad, además de afirmar Florentino que no recordaba nada relacionado con éstos o con la agresión sufrida. Ambos, continúa razonando la Sala, fueron constantes y persistentes en sus manifestaciones, y su versión se encontraba perfectamente avalada tanto por las efectivas lesiones sufridas por ambos como por el hecho de haber sido hallado Florentino en el domicilio del recurrente en un pésimo estado, al que había sido arrastrado por la fuerza, tal y como confirmaron las huellas de arrastre y sangre observadas por los agentes de policía.

   Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia los argumentos expuestos en la sentencia de instancia, sin perjuicio de incidir en que las contradicciones puestas de manifiesto por la defensa, limitadas a aspectos secundarios, carecían de la relevancia que pretendía atribuirles, por los motivos expuestos.

   Asimismo, hacía hincapié la Sala de apelación en la escasa credibilidad que para la Audiencia merecieron los testimonios exculpatorios de los acusados, careciendo de lógica que, como sostenían, los perjudicados -supuestos ladrones- accediesen a la casa del recurrente a través de la azotea, en tanto que el acceso a la misma se produjo en la forma descrita, conforme corroboraban las pruebas objetivas señaladas. También carecía de lógica la versión de los acusados de que Florentino se causase las lesiones que presentaba por una caída sufrida desde la azotea, ya que ni las lesiones de éste ni las de Teofilo eran compatibles con ese tipo de caída, tal y como constaba en el informe médico forense, no impugnado por la defensa. Junto con ello, se dice, el Tribunal de instancia valoró, de forma enteramente lógica, la circunstancia de que los acusados se resistieren a abrir a la policía a su llegada y el hecho de que no procediesen a llamar a los servicios de emergencia si, como aducían, el perjudicado se encontraba en el domicilio porque le estaban curando. Ello, además, de porque se encontró al coacusado escondido en un armario.

   Finalmente, rechazaba el Tribunal Superior el valor probatorio que pretendía atribuirse a la documental aportada por el recurrente en el plenario, expresiva de que recibió asistencia facultativa el 31 de diciembre de 2017, por unas contracturas y estado de ansiedad, y el 3 de enero de 2018, refiriendo haber sido maltratado en su traslado a dependencias policiales, incapaces, por los motivos que se exponen, de desvirtuar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de los perjudicados, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Y es que lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a las víctimas-denunciantes, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquéllas y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   También dijimos en la STS 773/2013, de 21 de octubre, que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

   Por lo demás, tampoco se advierten los restantes déficits de motivación que se denuncian como cometidos por las Salas sentenciadoras.

   Con independencia de lo aducido por el recurrente al efecto, observamos que ambas Salas señalaron las pruebas tomadas en consideración para establecer su participación en los hechos enjuiciados y, además, lo hacen de forma razonada y razonable. La Sala a quo indicó expresamente los motivos por los que rechazó la versión exculpatoria del mismo, que no estimó convincente, mientras que el Tribunal de apelación dio también cumplida respuesta a los alegatos exculpatorios deducidos en el previo recurso de apelación, por lo que no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia pues, como tal, comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se interpone, al amparo de los artículos 212.II, 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por aplicación indebida del artículo 163.2 del Código Penal por falta de concurrencia de los elementos del tipo.

1. El recurrente aduce que no existe prueba alguna de la concurrencia de los verbos nucleares del delito de detención ilegal por el que ha sido condenado, como son los de encerrar o detener, ya que nada de esto manifestó el perjudicado a los agentes de policía el día de los hechos, dado su estado de semi-inconsciencia. Entiende, por ello, que no es posible encerrar o detener a una persona que no puede físicamente caminar o salir, además de que no se ha podido determinar el tiempo que estuvieron en el interior del domicilio, ni, en definitiva, la concurrencia del necesario dolo específico que exige el delito.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

3. El motivo ha de inadmitirse. La parte recurrente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, y entiende que ni resulta correcta la subsunción efectuada ni los argumentos expuestos por ambos Tribunales para considerar acreditada la concurrencia de los elementos que integran el delito de detención ilegal por el que ha sido condenado.

El Tribunal Superior de Justicia estimó correcta la calificación efectuada por la Audiencia Provincial, señalando que los hechos probados recogían una situación de la víctima privada de su libertad de movimientos, siendo indiscutible la concurrencia del elemento volitivo discutido, tan pronto como constaba cumplidamente acreditado que los acusados arrastraron a la fuerza al perjudicado al interior de un domicilio ajeno, después de haberle golpeado y siendo plenamente conscientes los acusados de que lo trasladaron a la fuerza y lo encerraron en un lugar donde nadie podía prestarle auxilio y del que solo pudo ser liberado por la intervención de los agentes de policía.

En conclusión, para el Tribunal de apelación la conducta así descrita colmaba los elementos objetivos y subjetivos del delito que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala que cita y reproduce, no exigiría un dolo específico, bastando el genérico de conocer que se está privando de libertad a una persona, que, en el caso era indudable, al trasladar por la fuerza a una persona semiinconsciente a un domicilio del que es ajeno, y ello, independientemente del móvil o propósito que les guiase a así hacerlo, pero que, en todo caso, era evidente que no era un fin altruista y de auxilio de quien era su víctima.

Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de detención ilegal por el que ha sido condenado, pues indican que, tras una primera agresión a los perjudicados, "los acusados continuaron golpeando a Florentino y acto seguido, puestos de previo y común acuerdo y movidos por el ánimo de privar de libertad al menor de edad, lo arrastraron y empujaron hasta un portal cercano en la CALLE000 nº NUM000, donde lo arrastraron hasta el apartamento NUM001 del piso NUM002, lugar donde mantuvieron los acusados retenido a Florentino hasta que llegaron los Agentes de la Policía Local de DIRECCION000 momentos más tarde, que rescataron al menor del lugar y procedieron a la detención de los acusados".

En lo que concierne al delito de detención ilegal, tiene dicho esta Sala que el Título VI del Libro II del Código Penal lleva por rúbrica general delitos contra la libertad, dividido en tres Capítulos referidos a las detenciones ilegales y secuestros, amenazas y coacciones. Ello puede suscitar desde la perspectiva del bien jurídico protegido por cada uno de estos delitos alguna confusión, pero en todo caso la jurisprudencia ha establecido el límite o radio de acción correspondiente a cada uno de los tipos referidos. Por lo que hace a la detención ilegal y a las coacciones es cierto que genéricamente preservan el mismo bien jurídico que no es otro que la libertad de la persona. Por ello cuando se trata de diferenciar ambos tipos la jurisprudencia ha considerado que se hallan en relación de género (coacciones) y especie (detención ilegal) de forma que el primero responde al principio de subsidiariedad y solo entrará en juego cuando no concurra otro tipo aplicable de mayor gravedad o por razón de su especialidad. También, en otras ocasiones, se ha tenido en cuenta la concurrencia o no de violencia, prevista en el artículo 172 CP, o la duración de la detención o el encierro. En general se exige una mínima duración de la privación de libertad, excluyendo del tipo las detenciones fugaces o instantáneas. Pero en cualquier caso el delito de detención ilegal, el básico, no está sujeto legalmente a plazo temporal alguno y por ello se considera de consumación instantánea y efectos permanentes ( STS 98/2016, de 18-2).

El bien jurídico protegido por este tipo penal es la libertad individual y consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad, afectando dentro de aquel género a la libertad deambulatoria. Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de "encerrar" o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 de nuestra Constitución. Libertad que se cercena injustamente ( STC 178/1985) cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado ("encierro") o se le impide moverse en un espacio abierto ("detención"). El tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles ( SSTS 1075/2001, de 1-6; 1627/2002, de 8-10).

Por consiguiente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta. ( SSTS 1964/2002, de 25-11; 135/2003, de 4-2). Esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente -que en su caso pueden dar lugar a los concursos correspondientes (robo con violencia, agresiones sexuales, allanamiento morada...)-, de la misma forma que la detención admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia ( STS 53/99, de 18-1) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 CP está permitido cualquier medio comisivo ( STS 1045/2003, de 18-7) incluido el intimidatorio ( STS 1536/2004, de 20-12), y los procedimientos engañosos ( STS 8-10-92) e incluso el de broma ( SSTS 367/97, de 19-5; 1239/99, de 21-7).

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de su previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos distintos, con lo que esta cuestión también carece de relevancia casacional, teniendo en cuenta que ya ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta motivada y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, se alega, al amparo de los artículos 212.II, 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la existencia de infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 150 en lugar del artículo 147 o 148 del Código Penal.

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente discute la concurrencia de los elementos que integran el delito de lesiones agravadas del art. 150 CP por el que ha sido condenado, al no constar los elementos utilizados para la agresión, con lo que, entiende que los hechos debieron subsumirse en los arts. 147 o 148 CP. Considera, por ello, que debió acudirse a lo dispuesto por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de abril de 2002 en un supuesto de menor entidad, como el presente, donde la reparación de las piezas dentales se ha producido sin riesgo ni especiales dificultades, sin que conste acreditada deformidad o perjuicio estético que haya afectado gravemente a su aspecto físico.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 y la jurisprudencia que resulta de aplicación al caso examinado.

3. De nuevo, el motivo incurre en causa de inadmisión. Deducidos idénticos alegatos en el previo recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia desestimó los mismos sobre la base de que existía prueba capaz de acreditar que las agresiones se realizaron, entre otros medios que pudieran utilizarse, con un bate de beisbol o con los palos que los agentes vieron en la vivienda; resultando de todo punto contradictorio que tratase de discutirse el empleo de medios peligrosos en la agresión y, sin embargo, se pretendiese la subsunción de los hechos por vía del art. 148 CP.

En lo relativo a la alegación de que las lesiones sufridas por el perjudicado eran de menor entidad, el Tribunal de apelación consideró plenamente ajustada a la jurisprudencia de esta Sala la subsunción efectuada, atendida la grave agresión sufrida por el menor -que contaba con 17 años de edad- y a quien se presupone una dentadura completa y sana, pues ningún informe médico apuntaba a lo contrario. Agresión que, continúa razonando el Tribunal, determinó no ya sólo la fractura de suelo orbitario izquierdo y fractura nasal y maxilar, sino también la fractura-avulsión con pérdida de sustancia de pieza dental 21 y avulsión de las piezas dentales 11, 12 y 22.

En conclusión, continúa razonando el Tribunal, las lesiones afectaron a los cuatro dientes incisivos del maxilar superior, situadas en la parte central de la boca y el rostro, y determinaron su avulsión, es decir, la salida del diente de su alveolo, sea total o parcial, de manera que el sistema de fijación del diente se lesiona, y, por más que se hubiere producido la reconstrucción de las piezas dañadas, el perjudicado seguía refiriendo hipersensibilidad y molestias al morder y el mismo médico forense informó que aún se apreciaba movilidad de algunas de las piezas, con lo que no se excluía la necesaria colocación de algún implante.

Los razonamientos del Tribunal Superior son nuevamente correctos. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito de lesiones con deformidad del art. 150 del Código Penal por el que ha sido condenado el recurrente, exponiendo la sentencia recurrida que así lo avalaban la entidad de la agresión sufrida por el perjudicado, unida a una detención ilegal, la juventud de la víctima, las piezas dentarias afectadas y su ubicación en la boca y la circunstancia de que éste presenta cierta movilidad de algunas piezas, lo que no descarta el que pudieran ser necesarias futuras intervenciones odontológicas.

Esta Sala, en numerosas sentencias, ha mantenido prima facie el criterio de que la pérdida de una pieza dentaria, en especial si se trata de un incisivo, a resultas de una agresión, debe calificarse como un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 del Código Penal (así, la número 796/2013, de 31 de octubre, la 624/2016, de 12 de julio o la 359/2015, de 5 de junio). El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19 de abril de 2002 abre la puerta a modular o rebajar su gravedad en aquellos casos que puedan considerarse, por las circunstancias concurrentes, de menor entidad. Pero el propio tenor de este Acuerdo apunta a la calificación, como pauta general, de la pérdida de piezas dentarias como delito de deformidad, al decir: "La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará su valoración como delito, y no como falta".

Se hace preciso, por ello, como recuerda la sentencia ya citada 796/2013, de 31 de octubre, un estudio caso por caso. En el supuesto presente, los hechos probados describen una acción especialmente violenta que produce a la víctima, de 17 años de edad cuando suceden los hechos, la pérdida traumática de varios incisivos, a consecuencia de los reiterados golpes que le propinaron los acusados. No se atisba ninguna circunstancia que disminuya ni la entidad del hecho ni su desvalor o ponga en evidencia desproporción de la respuesta penal.

Debe indicarse, en última instancia, que, dado que hemos considerado ajustada a Derecho la subsunción de los hechos por los que el recurrente fue condenado en el tipo del artículo 150 CP, debe afirmarse la consecuente imposibilidad de que aquellos hechos únicamente sean considerados como un delito de lesiones de los artículos 147 o 148 CP.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo, único que resta por analizar, se formula, al amparo de los artículos 212.II, 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicar las circunstancias modificativas de legítima defensa y/o miedo insuperable del artículo 20 del Código Penal, o en forma de atenuante del artículo 21 del Código Penal.

1. El recurrente insiste en su propia versión exculpatoria a propósito de que los perjudicados accedieron a su domicilio con intención de robar. Señala, por ello, que concurriría una legítima defensa, pues viéndose sorprendidos en el interior de la vivienda, la reacción lógica es la de defenderse. De igual forma, y siendo superiores en número los atacantes y habiéndole atacado ya en la azotea, señala que es lógico que actuase movido por un miedo insuperable.

2. Tiene señalado esta Sala, respecto de la eximente de legítima defensa, sus requisitos propios: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

   La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Como recuerda la STS nº 900/2004, de 12 de julio, "por agresión debe entenderse "toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles", creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un "acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo", pero también "cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato".

   Como requisitos de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo (Vid. STS 205/2017, de 28 de marzo).

   Por otra parte, la aplicación de la eximente de miedo insuperable depende de la concurrencia de presupuestos fácticos y valorativos. En cuanto a los fácticos es un lugar común en nuestra Jurisprudencia señalar: a) La presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; incluso inminente; c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( SSTS 86/2015 de 25 de febrero; 35/2015 de 29 de enero; 1046/2011 de 6 de octubre; 240/2016, de 29 de marzo).

   Esta Sala ha admitido excepcionalmente la convergencia entre legítima defensa y miedo insuperable. Pero no la compatibilidad. Se trata de supuestos de hechos en los que la apreciación de la legítima defensa es siempre de carácter incompleto. En efecto, decíamos en la STS 907/2008, 18 de diciembre que la jurisprudencia ha relacionado en ocasiones la eximente de miedo insuperable con la legítima defensa, cuya compatibilidad dogmática ha reconocido, llegando a apreciar el miedo insuperable inserto en la defensa para cubrir la existencia de un exceso intensivo por parte de quien se defiende (cfr. STS 332/2000, 24 de febrero, que incorpora un detenido estudio de la evolución jurisprudencial sobre el tratamiento del miedo insuperable). El miedo puede operar según los casos como un elemento que dificulta una correcta valoración de la necesidad de la defensa por parte de quien se defiende (cfr. STS 322/2005, 11 de marzo) ( STS 278/2014, de 6 de octubre).

3. La cuestión ya fue planteada en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descartó estos alegatos, con extensa cita de la jurisprudencia de esta Sala que aborda la operatividad de las eximentes reclamadas, destacando, de entrada, que ninguna prueba avalaba la versión exculpatoria del recurrente en que se fundaban, como era el acceso al domicilio por parte de los perjudicados con intención de robar o el ataque que se afirmaba sufrido, no dándose, pues, la realidad del requisito necesario de la agresión ilegítima como justificativa de una acción de legítima defensa.

   Tampoco los hechos probados describían circunstancia alguna capaz de acreditar la existencia en los acusados de una situación psicológica de miedo o de temor indescriptible, como se aducía en el recurso. Antes bien, exponía el Tribunal de apelación, lo que los hechos probados relataban era un ataque injustificado de ambos acusados, armados con objetos peligrosos, a unos menores que se encontraban en la calle y a los que lesionaron, brutalmente en el caso de Florentino, llegando incluso a llevarse a éste al domicilio del recurrente y a retenerlo allí hasta que lo encontró la policía malherido y semiinconsciente, sin que por su parte se recabase auxilio alguno, ni se llamara a la policía si, como sostiene, los menores habían intentado robar en la vivienda.

   Esta decisión ha de ser mantenida en esta instancia. El recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el previo recurso de apelación y la respuesta dada es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, por cuanto no existe prueba de una agresión ilegítima, por lo que no se puede hablar de legítima defensa, y tampoco de la existencia de una amenaza o mal en la persona del recurrente.

   En definitiva, lo que se cuestiona de nuevo por el recurrente es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional y, por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, la desestimación de la pretensión del recurrente es correcta, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la concurrencia de las eximentes o atenuantes reclamadas a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: