STS 205/2017, 28 de Marzo de 2017

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 5 de los de Melilla, instruyó diligencias previas de Procedimiento Abreviado con el número 1368/2013, contra D. Porfirio , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 7ª (Melilla), rollo 11/2016) que, con fecha 6 de mayo de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Se declara probado que aproximadamente sobre las 06:00 horas del día 21 de septiembre de 2013, el acusado Porfirio se encontraba en su domicilio familiar acompañado de su amigo Luis María , a donde habían acudido ambos para pasar la noche; momento en el que, encontrándose el acusado en la cocina preparando algo de comer, oyó gritar a su madre María Inmaculada llamándolo pidiendo auxilio, por lo que rápidamente acudió a la llamada de su madre hallando junto a ésta a su expresado amigo Luis María ; y bien porque éste hubiera abusado o intentado abusar sexualmente de su madre (del acusado), o bien porque estuviera en el convencimiento de que por eso había gritado y lo había llamado aquélla, el acusado comenzó a discutir con su referido amigo al que asestó varios golpes con un cuchillo en las manos y en el muslo izquierdo, causándole lesiones para cuya sanidad precisó asistencia médica y tres intervenciones quirúrgicas, tardando 220 días en curar, de los que 27 estuvo hospitalizado y el resto, 193, estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Como consecuencia de tales lesiones, a Luis María le han quedado las siguientes secuelas:

Atrofia muscular del miembro inferior izquierdo, pie equino, pérdida de la sensibilidad de la cara externa de la pierna y de todo el pie izquierdo con abolición del reflejo aquíleo; todo ello como consecuencia de parálisis del nervio ciático izquierdo a nivel proximal.

Ligera atrofia de eminencia tenar y leve falta de fuerza en la mano derecha, con parestesias de partes acras de miembros superiores.

Cicatriz en región glútea izquierda con trayecto distal desde el borde inferior del glúteo izquierdo hasta musculatura externa del muslo izquierdo, de 50 cm de longitud total y de hasta 3 cm de ancho en los últimos 20 centímetros distales. Cicatriz quirúrgica lineal de 5 cm en tercio proximal de la cara externa de la pierna izquierda y otra de 3 cm en su tercio distal. Cicatriz lineal eutrófica de

15 cm de longitud que se extiende por la palma de la mano derecha (eminencia tenar), primer espacio interdigital y zona posterior de la misma. Cicatrices lineales de 2 cm a nivel de la cara anterior de falange proximal del 22 dedo, falange media del 32 dedo y falange distal del 42 dedo de la mano izquierda

(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

Que debemos condenar y condenamos al acusado Porfirio , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones ( art. 150 CP ) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a la pena de tres (3) años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo indemnizará a Luis María en la cantidad de ciento veintidós mil quinientos noventa y siete euros con sesenta y siete céntimos (122.597'67 €), que devengará el correspondiente interés legal por mora procesal

(sic).

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por D. Porfirio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el presente recurso.

CUARTO. - El recurso interpuesto por D. Porfirio , se basó en los siguientes motivos de casación:

1.- Primer motivo de casación: infracción precepto constitucional al amparo del artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

A) Incongruencia de la sentencia.

B Error en la valoración de la prueba.

C) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24,2 de la Constitución española .

2.- Segundo motivo. Por infracción de Ley al amparo del artículo 849,1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Al amparo del artículo 849,1 de la LECrim , se denuncia la infracción de ley por la Sentencia recurrida por inaplicación de las siguientes atenuantes:

A) Eximente incompleta de trastorno mental transitorio del artículo 21,1 del Código Penal en relación con el artículo 20,1 del Código Penal y 20,2 del Código Penal .

B) Eximente incompleta de legítima defensa del artículo 21,1 del Código Penal en relación con el artículo 20,4 del Código Penal .

C) Arrebato u obcecación del artículo 21,3.

D) Confesión del artículo 21,4 del Código Penal .

3.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal . Inaplicación del artículo 68 del Código Penal .

QUINTO. - Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso de casación interpuesto, interesan su inadmisión a trámite y subsidiariamente lo impugnaron con el contenido de los escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Marzo de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de lesiones con deformidad, del artículo 150 del C. Penal a la pena de tres años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración de precepto constitucional, por incongruencia de la sentencia, pues entiende que tras reconocer que la agresión se produce porque el lesionado había abusado o intentado abusar sexualmente de la madre del acusado o bien porque éste estuviera en el convencimiento de que por eso aquella había gritado y lo había llamado, en la fundamentación jurídica razona que, como no existe certeza de lo que ocurrió, una opción para explicarlo sería el estado de embriaguez de ambos, extremo que no aparece en el relato fáctico.

1. Es cierto que existe una cierta incongruencia en la fundamentación de la sentencia al razonar que no se sabe lo que ocurrió y que pudo deberse al estado de embriaguez de ambos, pues, en los hechos probados, en los que debe apoyarse dicha fundamentación, se dice que la reacción violenta del acusado se origina en el hecho de que creyó que su amigo estaba agrediendo sexualmente a su madre, hubiera ocurrido esto realmente o no.

Sin embargo, a pesar de que el recurrente se queja de la incongruencia de la sentencia, su alegación se traduce, en realidad, en la crítica a la no apreciación de la atenuante de arrebato, cuya base fáctica considera que se deduce de la narración fáctica.

2. Dado que esta alegación se reproduce en el motivo que en el recurso se numera como segundo, en el que denuncia infracción de ley por inaplicación de la atenuante, y teniendo en cuenta que la alegación tiene mejor acomodo en ese marco, se examinará en relación al citado motivo.

El motivo, pues, tal y como ha sido formulado, se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo alega error en la apreciación de la prueba y en su argumentación se refiere a las declaraciones del acusado y de los testigos.

1. Los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

2. En el caso, el recurrente designa solamente pruebas personales, que no tienen carácter documental aunque aparezcan documentadas en la causa. Por lo tanto, no pueden servir de base para una alteración del relato fáctico basada en un error en la apreciación de la prueba derivado del particular de un documento. De otro lado, la valoración de las pruebas personales no puede ser nuevamente realizada por el Tribunal que no ha presenciado su práctica, teniendo a su alcance solamente verificar la racionalidad del proceso valorativo.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- En el tercer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Reconoce haber sido el autor de las lesiones, pero no de modo consciente, sino bajo una situación de trastorno mental transitorio, arrebato o estado pasional y en defensa de su madre.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. El recurrente solamente plantea la afectación del derecho a la presunción de inocencia respecto de la apreciación de las bases fácticas de las atenuantes que alega. Es claro que, en principio, no corresponde a la acusación la prueba de que no concurre ningún hecho que pudiera servir de base fáctica a una atenuante. La jurisprudencia ha entendido generalmente que la presunción de inocencia «no sirve de cobertura a las circunstancias de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal», ( STS de 30 de noviembre de 1992 y STS de 7 de abril de 1994 , entre otras). Esto no quiere decir que la presunción de inocencia o el principio in dubio pro reo no tengan ninguna incidencia en la valoración de las pruebas practicadas sobre la concurrencia de tales bases fácticas. En este sentido, en la STS nº 277/2014, de 7 de abril , se decía que «Como regla general, la presunción de inocencia no extiende su tutela con la misma amplitud a las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal, por lo que, en principio, según afirmación tópica de la jurisprudencia, estas circunstancias han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo. Todo ello sin perjuicio de que cuando la defensa consigue introducir una base razonable acerca de la concurrencia de una circunstancia eximente, pueda ésta ser acogida.».

Como se verá en el examen de las cuestiones suscitadas al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , en los siguientes fundamentos, en realidad, en la sentencia constan las bases fácticas necesarias para resolver las cuestiones planteadas, que se reducen así a aspectos jurídicos, por lo que, desde la perspectiva de su planteamiento, este motivo se desestima.

CUARTO.- En el motivo numerado como segundo, que en esta sentencia sería el cuarto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , alega infracción de ley por inaplicación de las eximentes incompletas de trastorno mental transitorio y legítima defensa y de las atenuantes de arrebato y de confesión de los hechos.

1. En cuanto al trastorno mental transitorio, alega el recurrente que los hechos que el Tribunal declara probados relativos a la creencia del acusado de que su amigo había agredido sexualmente a su madre, justifican la apreciación de una situación de tal clase de trastorno.

1.1. Las circunstancias que acompañan a la ejecución de un hecho pueden poner de manifiesto la existencia de una alteración anímica en el autor de la que pueda resultar una disminución de sus facultades para comprender la ilicitud del hecho o para actuar de acuerdo a esa comprensión. Tal alteración, en función de su profundidad e intensidad, puede constituir la base fáctica de una atenuante de arrebato u obcecación o estado pasional de semejante entidad o de un trastorno mental transitorio, completo o incompleto, que constituiría el límite superior de aquella atenuante.

1.2. En el caso, no puede tenerse en cuenta solamente la violenta reacción del acusado ante una situación de hecho en la que, al menos, creyó, según el hecho probado, que su amigo había agredido o había intentado agredir sexualmente a su madre, lo cual puede ser valorado, como luego se dirá, como un estímulo adecuado para dar lugar a una reacción que podría situarse dentro del ámbito del arrebato. Además ha de tenerse en cuenta, para graduar la afectación de la imputabilidad, su conducta inmediatamente posterior. Y, en esos momentos, según se recoge en la sentencia, cuando la policía llegó a su domicilio, apareció "como si fuera un testigo ajeno a las lesiones sufridas por la víctima; alguien que había escuchado mucho alboroto y al salir a la calle se encuentra al lesionado", actitud que no se corresponde con una alteración de sus facultades tan profunda como la que daría lugar a un trastorno mental transitorio completo o incompleto.

1.3. Por otro lado, decía esta Sala en la STS nº 725/2016, de 28 de setiembre , que «[L]a actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que causen efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20. 2º CP . Los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, deberían reconducirse a la atenuante del artículo 21.2, en supuestos de grave adicción al alcohol de relevancia motivacional en relación al delito, o a una analógica del artículo 21.7ª pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, y es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa ocasional y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del artículo 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del CP (entre otras SSTS 174/2010 de 4 de marzo , 893/2012 de 5 de noviembre , 644/2013 de 19 de julio o 489/2014 de 10 de junio )».

La jurisprudencia ha señalado en ocasiones que cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio, ( STS nº 713/2008, de 13 de noviembre , FJ 11º).

1.4. En el caso, aunque el recurrente no argumenta en este sentido, a los efectos de valorar adecuadamente su estado mental al tiempo de los hechos, no puede dejar de tenerse en cuenta que en la sentencia impugnada, aunque no se recoge expresamente en los hechos probados, en la fundamentación jurídica se reconoce en varias ocasiones el estado de embriaguez en que se encontraban acusado y lesionado, pues ambos habían estado bebiendo la tarde anterior, y no quería el acusado que su madre viera su estado de embriaguez. Tal estado supone una disminución de sus facultades de comprensión y de control de sus actos que, si bien no pueden dar lugar a una eximente incompleta como trastorno mental transitorio, sí puede valorarse como una atenuante analógica por embriaguez.

En consecuencia, la alegación se estima parcialmente.

2. Alega en segundo lugar la concurrencia de la legítima defensa, en tanto que su actuación se dirige a evitar la agresión sexual a su madre.

   2.1. Los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del Código Penal , son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

   La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Como recuerda la STS nº 900/2004, de 12 de julio , "por agresión debe entenderse «toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles», creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un «acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo», pero también «cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato".

   Como requisitos de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo.

   2.2. En el caso, el Tribunal de instancia ha rechazado la aplicación de la eximente al declarar probado que cuando el recurrente llega a la habitación donde se encontraba su madre el lesionado se encontraba junto a esta, es decir, que la agresión, de haberse producido, ya había finalizado, por lo que su reacción agresiva contra quien consideraba autor de aquella ya no podía tener por finalidad evitarla. Esta Sala comparte tal apreciación. Contra una agresión que ha finalizado ya no cabe defensa necesaria, salvo en los casos en los que existan razones para entender que es inminente una reiteración de la acción agresiva, lo que no se aprecia en el caso.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

3. Alega, en tercer lugar, la concurrencia de la atenuante de arrebato. Entiende que la argumentación de la sentencia impugnada para rechazarla carece de fundamento, puesto que en la misma se acepta que la causa de su reacción violenta fue la creencia de que su amigo había agredido sexualmente a su madre.

   3.1. Como se ha argumentado en la STS 357/2005, de 20 de abril , el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación), pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso. En ambas modalidades se precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones. Como regla general, "el estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación" ( STS 256/2002, de 13 de febrero ). Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, si no inmediata sí próxima entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96, de 20-12 y 1479/99, de 18-10 ). Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético, ya que su conducta y sus estímulos no pueden ser amparados por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante; pues no basta para la estimación de la atenuante cualquier reacción colérica de las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas ( SSTS 17.11.1998 , 15.1.2002 ). En el sentido expuesto, la STS nº 981/2016, de 11 de enero .

   3.2. Tal como señala en recurrente y ya hemos puesto de relieve en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, aunque en la fundamentación jurídica de la impugnada se hace referencia a que no se sabe que fue lo que ocurrió, en los hechos probados se declara que recurrente reaccionó violentamente bien porque el lesionado había agredido sexualmente a su madre, o bien porque el recurrente creyó que eso había ocurrido. Ese convencimiento, que el Tribunal declara probado, constituye realmente un estímulo suficiente para provocar una alteración en el ánimo característica del arrebato.

   En consecuencia, la alegación se estima.

4. En cuarto lugar alega la concurrencia de la atenuante de confesión, pues entiende que reconoció los hechos en su primera declaración ante la policía.

   4.1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

   En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

   4.2 En el caso, el Tribunal rechaza la atenuante al señalar que el recurrente no confesó los hechos hasta un momento posterior a su detención como autor de los mismos, tras haberlos negado en un primer momento. Una vez identificado como autor de las lesiones, su aceptación de los hechos no aportó nada de relieve a la acción de la Justicia, por lo que no se justifica la apreciación de la atenuante.

   Así pues, la alegación se desestima.

   Por todo ello, el motivo se estima parcialmente.

En el motivo tercero, que en esta sentencia sería el quinto, denuncia la infracción del artículo 68 del C. Penal . Sostiene que la pena debería ser la inferior en uno o dos grados.

El motivo queda sin contenido, en tanto que al apreciar la concurrencia de dos atenuantes simples, la individualización de la pena corresponde ya a esta Sala, lo que se hará en la segunda sentencia que se dicte.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimarparcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª (Melilla), con fecha 6 de Mayo de 2016 , en causa seguida contra Porfirio , por delito de lesiones, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. 2º Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 28 de marzo de 2017

Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 11/2016, dimanante de las diligencias previas número 1368/2013, del Juzgado de Instrucción número 5 de Melilla, seguido por un delito de lesiones, contra Porfirio , nacido en Melilla el NUM000 /1995, hijo de Marcos y de María Inmaculada , titular del DNI número NUM001 , con domicilio en Melilla, CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , cuyas demás circunstancias personales se desconocen, en el que se dictó sentencia de fecha 6 de Mayo de 2016 , por el que se condenaba al acusado Porfirio , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones ( art. 150 CP ) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, a la pena de tres (3) años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Asimismo indemnizará a Luis María en la cantidad de ciento veintidós mil quinientos noventa y siete euros con sesenta y siete céntimos (122.597'67 €), que devengará el correspondiente interés legal por mora procesal.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

De conformidad con lo establecido en nuestra sentencia de casación, procede apreciar la concurrencia de las atenuantes de arrebato y analógica por embriaguez. Y en consecuencia, de conformidad con el artículo 66.1.2º de la LECrim , procede imponer la pena inferior en un grado.