STS 420/2021, 19 de Mayo de 2021

El Juzgado de Instrucción número 5 de Vic de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 296/2014, por delito continuado de robo con fuera y delito contra la salud publica, contra D. Cesareo y D. Basilio y, concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Décima, incoado el Rollo de Sala n.º 56/2016, que dictó sentencia el 15 de enero de 2018, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Cesareo, en compañía de Basilio y otras personas no identificadas durante el año 2014 formaron una sociedad con vocación de estabilidad y con la finalidad de enriquecerse con la venta a terceros de objetos y materiales de los que se apropiaban en diferentes empresas cometieron los siguientes hechos.

1. - Entre el 25 de abril y el 28 de abril de 2014 se dirigieron a la nave industrial de la mercantil Decoexa situada en la Avinguda de les Masies de Montornes del Vallés en cuyo patio se encontraba aparcado el camión Iveco modelo ML170E23 con matrícula H....DH propiedad de Herminio. Accedieron al interior del vallado perimetral del patio de la nave y rompieron la cerradura de la puerta corredera de la misma con diversas herramientas que portaban. Una vez dentro forzaron la cerradura del camión Iveco con matrícula H....DH se subieron en él y lo sacaron de la nave para utilizarlo como transporte de la mercancía que se proponían apropiar sita en la nave de la empresa Tonencs SL.

   Los daños en el camión han sido citados en 306,10 euros.

2. - Sobre las 3:30 horas del día 28 de abril de 2014 se dirigieron, con otras personas no identificadas a la empresa Prodúctes Tonecs SI situada en la Ronda de la Font Grossá nº 18 de centelles donde realizaron un gran agujero ( butrón ) en la pared posterior de la nave industrial, a continuación, realizaron otro butrón en la pared común de la nave adyacente y finalmente un tercer butrón en la pared de la escalera de acceso a las oficinas a la altura en la que se encontraba situada la caja de alarmas del inmueble, que inutilizaron. Al inutilizar la alarma violentaron la puerta corredera que da acceso al recinto. Se, encontraron entonces una furgoneta aparcada con el objeto de obstaculizar la apertura de las puertas de la nave, por lo que violentaron el cristal y el sistema de encendido para encenderla y poder apartarla. Introdujeron el camión Iveco con matrícula H....DH marcha atrás en el interior de la nave y lo cargaron con productos cárnicos en concreto 940 jamones ibéricos y 360 jamones de cebo valorados en 80.000 euros, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial con su venta. Sin embargo al intentar sacar marcha atrás el camión rozaron con una pared lo que hizo que saltara las alarmas y alertara a los propietarios debiendo por ello abandonar la nave sin poder apoderarse de nada de lo que había en su interior.

   El camión quedó dentro de la nave cargado y con cuantiosos daños.

3. - La noche del día 5 a 6 de julio de 2014 ambos acusados acompañados de otras personas se dirigieron. a la empresa Carnicas Blancafort situada en la carretera de Vic no 21 de La Garriga donde tras romper el encadenado de la puerta de acceso a la primera planta, inutilizaron el sistema de alarma, registraron las oficinas y consiguieron abrir la caja fuerte apoderándose de 9300 euros de la caja y 1050 euros de uno de los cajones de las oficinas.

5. - En fecha no determinada entre el 11 y el 13 de julio de 2014 personas desconocidas se dirigieron a la empresa Grow Solutions situada en la carretera C 251 Kilómetro 4,5 de la localidad de Cardedeu, una vez allí realizaron un butrón en la pared accedieron al interior violentaron la puerta de acceso de una sala en la que había tres cajas fuertes violentando la misma. De dicha nave se apoderaron diferentes objetos entre semillas de cannabis.

6. - Sobre las 23:00 horas del día 31 de julio de 2014 personas desconocidas se dirigieron a la nave industrial de la empresa Jodul ubicada en el kilómetro 5,8 de la carretera de Vic de la localidad de Torelló y violentaron la puerta basculante de la entrada de material al almacén, practicaron un butrón en la pared sin que consiguieran llevarse ningún objeto al saltar la alarma a las 00,45 horas del 1 de agosto de 2014.

   SEGUNDO.- El día 14 de octubre de 2014 se practicó una diligencia de entrada y registro en el domicilio de Cesareo en la que se ocuparon:

   - una báscula digital de la marca Count Scale KP 601 junto a una bolsa que contenía diversas bolsas más pequeñas.

   - Una caja pequeña de color rosa que contenía cogollos de marihuana con un peso de 3,82 gramos de D- 9- tetrahidrocannabiniol con una riqueza de base del 23%.

   - Una caja metálica con la inscripción Infinity THC que contenía cogollos de marihuana con un peso de 4,50 gramos de D- 9- tetrahidrocannabiniol con una riqueza de base del 23%.

   - Una bolsa de plástico que contenía cogollos de marihuana con un peso de 11,08 gramos de D 9- tetrahidrocannabiniol con una riqueza de base del 18,4 %.

   - Una bolsa de plástico que contenía cogollos de marihuana con un peso de 0,64 gramos de D- 9- tetrahidrocannabiniol con una riqueza de base del 18,4 %.

   - Una bolsa que contenía polvo beige, con un peso neto de 2,10 gramos, que resultó ser cocaína, cafeína fenacetina, y lidocaína con una riqueza del 1%.

   - Una bolsa que contenía diversos envoltorios abiertos que contenían polvo de color blanco con un peso neto de 0,90 gramos, que resultó ser cocaína, cafeína fenacetina, y lidocaína con una riqueza del 19%.

   - Una bolsa pequeña con una piedra de color marrón de 0,31 gramos de peso que resultó ser cannabinol con una riqueza de base del 34,6 %.

   - Una cuchara metálica con restos de polvo blanco en la que se identificaron restos de cocaína, cafeína y levamisol.

   - Una balanza de la marca onbalance.

   - Una balanza de la marca tanita de color negro.

   - Una balanza de precisión de la marca tania modelo 1479J.

   TERCERO. - Cesareo fue condenado por sentencia firme-dictada el día 21 de enero de 2014 por. el Juzgado de lo penal nº 1 de Tortosa como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas.

   Basilio fue condenado por sentencia firme de 15 de marzo de 2013 como autor de uh delito de robo con fuerza por el Juzgado Penal de Barcelona.

   Fue condenado el 16 de julio de 2014 por el Juzgado de lo penal no 6 de Barcelona como autor de un delito .de robo con fuerza."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a Cesareo como autor de un delito de robo con fuerza continuado concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos menos grave a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con condena a las costas causadas a su instancia.

CONDENAMOS a Basilio como autor de un delito de robo con fuerza continuado concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con condena a las costas causadas a su instancia.

ABSOLVEMOS A Simón, A Teodosio Y A Jose Manuel de las acusaciones formuladas en su contra.

ABSOLVEMOS a Cesareo del delito contra la salud pública por el que se formula acusación en su contra.

El importe de la indemnización civil asciende a 306,10 euros por los daños causados en el camión IVeco matrícula H....DH que los acusados deberán indemnizar a la compañía aseguradora que indemnizó al perjudicado Herminio en la cantidad que le hubierá abonado y que no exceda de dicha cantidad.

La cantidad que se tase en ejecución de sentencia por los daños causados en la empresa Decoexa que deberá abonarse a la entidad aseguradora que ha abonado dicha cantidad y con el límite de dicha tasación.

La cantidad de 5.906,76 euros por las cantidades sustraídas a Productos Tonnecs que deberá abonarse a la entidad aseguradora en la cantidad que hubiera abonado a su asegurado y con dicho límite máximo.

La cantidad de 10.350 euros por las cantidades sustraídas a Carnicas Blancafort que deberá abonarse a la entidad aseguradora en la cantidad que hubiera abonado a su asegurado y con dicho límite máximo.

Abónese para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo que haya permanecido en prisión preventiva por esta causa, si no se hubiere computado en otra."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación de los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones procesales de los recurrentes, basas su recurso de casación en los siguientes motivos:

Don Basilio

Primer motivo.- Por infracción de precepto constitucional. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con las debidas garantías. Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

Segundo motivo.- Por infracción de precepto ley. Infracción de precepto penal de carácter sustantivo. Error en la valoración de la prueba. Se formula el presente recurso al entender que la Sentencia recurrida hace pervivir un error en la debida interpretación y valoración del artículo 28 del Código Penal, en relación con el artículo 238.3 y artículo 74 del mismo cuerpo normativo.

Don Cesareo

Primer motivo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los arts. 62 y 66.1 del Código Penal.

Segundo motivo.- Error en la valoración de la prueba practicada. Se plantea la necesidad de corregir el error cometido por la sentencia recurrida de no apreciar la existencia de dilaciones indebidas en el presente procedimiento.

Tercer motivo.- Infracción de precepto constitucional del art. 24.1 y 2 de la CE . Se renuncia a la formalización del presente motivo del recurso.

Cuarto motivo.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1. Se renuncia a la formalización del presente motivo del recurso.

Quinto motivo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 LECrim.

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de mayo de 2021.

Los recurrentes, D. Basilio y D. Cesareo, han sido condenados en sentencia de fecha 15 de enero de 2.018, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala 56/2016, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 296/14, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vic, como autores responsables de un delito de robo con fuerza continuado concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de tres años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, D. Cesareo ha sido condenado como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos menos graves a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente han sido condenados al pago de las costas procesales y, en concepto de responsabilidad civil a abonar a la compañía aseguradora que indemnizó al perjudicado D. Herminio en la cantidad que le hubiera abonado y que no exceda de 306,10 euros por los daños causados en el camión Iveco matrícula H....DH; la cantidad que se tase en ejecución de sentencia por los daños causados en la empresa Decoexa que deberá abonarse a la entidad aseguradora que ha abonado dicha cantidad y con el límite de dicha tasación; la cantidad de 5.906,76 euros por las cantidades sustraídas a Productos Tonnecs que deberá abonarse a la entidad aseguradora en la cantidad que hubiera abonado a su asegurado y con dicho límite máximo; y la cantidad de 10.350 euros por las cantidades sustraídas a Cárnicas Blancafort que deberá abonarse a la entidad aseguradora en la cantidad que hubiera abonado a, su asegurado y con dicho límite máximo.

Recurso formulado por D. Basilio.

El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 en relación con el art. 53.1 CE.

En desarrollo de este motivo señala el recurrente que la sentencia recurrida no ofrece una argumentación coherente que permita devastar su derecho a la presunción de inocencia. Señala que ha habido un deficiente control por parte del juez de instrucción de Barbastro. Se ha considerado de forma errónea que el recurrente era titular de los teléfonos que se le atribuyen sin que ello haya sido en momento alguno confirmado por la autoridad judicial. En todo caso, aun cuando fuera el titular de las líneas de teléfono, ello no implica que fuera el interlocutor de las conversaciones que tuvieron lugar a través de los mismos. Añade que no aparece en los seguimientos efectuados, que no conocía al resto de los acusados, y que las conversaciones y la geolocalización a través de repetidores de una ubicación geográfica son insuficientes para atribuirle la autoría de los hechos.

1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, "la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Según se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."

2. En el caso de autos, la Audiencia Provincial parte de los hechos que no han sido cuestionados por las partes, como la comisión de los robos en los distintos lugares en la forma que se expresa en el apartado de hechos probados. Enumera a continuación y explica el contenido de cada una de las pruebas practicadas procediendo finalmente a su valoración conjunta explicando de forma racional y suficiente los motivos que le asisten para llegar a la conclusión de la participación de dos de los acusados, hoy recurrentes, en tres de los cinco hechos que se les imputaban. No es la atribución al recurrente Sr. Basilio de la titularidad de las dos líneas de teléfonos, ni gratuita, ni la única prueba valorada por el Tribunal.

   Tal titularidad fue comprobada por los investigadores quienes lo pusieron en conocimiento del instructor, sin que exista en las actuaciones base o dato objetivo alguno del que pueda inferirse que aquéllos faltaban a la verdad. Resulta además que el interlocutor de esos teléfonos respondía al nombre de " Estanislao" diminutivo del nombre de pila del acusado. Y, según expresa el Tribunal, el funcionario de la Guardia Civil núm. NUM000 puso de manifiesto que a Basilio le llamaban " Estanislao". Ninguna duda ha suscitado al Tribunal, quien ha ofrecido cumplida explicación al recurrente sobre porqué consideraba que no existió falta de control por parte del juez instructor. La prueba disponible ha sido ponderada y razonada por la Sala "a quo", ya que no se ha aportado ninguna razón objetiva para dudar de la veracidad de las manifestaciones de los agentes policiales. Al respecto, explica el Tribunal que "no se puede exigir al Juez de Instrucción que comprueba todos y cada uno de los datos que le ofrece a Policía para poder dictar esta medida, es decir en principio el juez debe entender que los datos que le aportaba son verídicos qué dudar sistemáticamente de los datos "objetivables" presentados por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador, la realidad de. una detención o actuación policial...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el Juez, manejando esos datos objetivables, el llamado a realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales. Pero determinados elementos proporcionados por la policía como detenciones previas, antecedentes penales, estancia en prisión preventiva por otros hechos o seguimiento de otras investigaciones no tienen por qué ser acreditados fehacientemente en este momento: basta con la referencia facilitada"..

   Las declaraciones de los agentes policiales, cuando se realizan en virtud de la percepción directa de la comisión del delito, tienen el valor de declaración testifical en cuanto se refiere a hechos de conocimiento propio, por lo que, conforme doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, la apreciación y contenido de estos testimonios deben ajustarse a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical.

   En este sentido, señalábamos en la sentencia núm. 364/2015, de 23 de junio que "respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía, en STS. 920/2013 de 11.12, se dice debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

   Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6, que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales."

   Tampoco la titularidad de dichos teléfonos por parte del recurrente ha sido la única prueba valorada por el Tribunal para llegar a la convicción de su participación en los tres primeros hechos que se relacionan en la resultancia fáctica de la sentencia. Junto a ello, ha valorado el contenido de las conversaciones mantenidas con el también acusado Cesareo, no solo en horas nocturnas, sino también en momentos muy cercanos, anteriores, y posteriores, a los hechos. En ellas hablaron precisamente de cómo llevar a cabo los hechos, de la participación de otras personas, de las prevenciones a adoptar y de su resultado. El contenido de estas conversaciones coincide con lo realmente acaecido en cada uno de los hechos que finalmente le han sido atribuidos al Sr. Basilio. Junto a ello se comprobó que los teléfonos atribuidos al Sr. Basilio se conectaron con los repetidores cercanos a los lugares en que tuvieron lugar los robos y en tiempos próximos también al momento de su comisión, ya que en el momento de su perpetración los dispositivos móviles eran desconectados.

   De esta manera concluye el Tribunal racionalmente estimando acreditada la participación del recurrente en los tres primeros robos. Tal conclusión se sustenta en pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio, y han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.

   Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

El segundo motivo del recurso se deduce por infracción de ley, por error en la debida interpretación y valoración del artículo 28 del Código Penal, en relación con el artículo 238.3 y artículo 74 del mismo cuerpo normativo. Alega también error en la valoración de la prueba.

Insiste en que no existe prueba objetiva alguna que permita atribuirle la autoría de ninguno de los hechos sometidos a enjuiciamiento en los términos prescritos en el art. 28 CP. Reitera que el Tribunal a quo sustenta su convicción exclusivamente en la titularidad y uso de unos números de teléfono móviles sin especificar quien realizó qué actividad en la secuencia criminal, o qué papel desarrollaba cada cuál, ni qué elementos, vestigios o indicios -ajenos a las comunicaciones- se han tomado en consideración para atribuirle la responsabilidad penal ni tan siquiera por uno de los casos. Menos aún, como para trasladarle su participación en varios que supongan dar cabida a un delito continuado, ex artículo 74 del Código Penal, lo cual constituye a su juicio un grave quebranto a los títulos de imputación objetiva más elementales

Considera que los elementos tomados en consideración por el Tribunal a quo se circunscriben, exclusivamente, al extracto-transcripción de unas llamadas cuya vinculación con él ha sido ya cuestionada en términos del derecho a la presunción de inocencia.

Siendo sustancialmente idéntica la queja del recurrente a la articulada a través del anterior motivo, el presente debe ser desestimado por las mismas razones ya expuestas en el anterior fundamento de derecho.

Recurso formulado por D. Cesareo.

Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos del recurso formulado por D. Cesareo, a los efectos de su examen en esta instancia.

De modo que se comenzará por el motivo quinto del recurso, que denuncia quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y ello porque la estimación de este motivo puede determinar la declaración de nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones para la subsanación del defecto de forma que a través de ellos se denuncia. Habiendo renunciado el recurrente a la formulación de los motivos tercero y cuarto, procederemos a continuación, en su caso, al examen de los motivos segundo, en íntima conexión con el quinto, y finalmente se examinará el motivo primero, deducido por infracción de ley.

Examinando por tanto en primer lugar el quinto motivo del recurso, que se deduce por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim, denuncia el recurrente que la sentencia no contiene contestación a la solicitud efectuada por las defensas de que fuera apreciada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

2. El motivo no puede prosperar, ya que cuando la queja deriva de la falta de pronunciamiento sobre una concreta cuestión jurídica, incongruencia omisiva, que integraría error in iudicando, la jurisprudencia exige para su estimación, que la parte recurrente haya acudido previamente a las previsiones del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la Sala considera necesario, en la medida que integra un efectivo remedio para evitar la devolución de las causas a los Tribunales de origen por razones que pueden examinarse y resolverse por el mismo Tribunal que dictó la resolución que omitió la debida respuesta a una pretensión oportunamente planteada ( STS 550/2017, de 12 de julio, 634/2017, de 26 de septiembre y 445/2018, de 9 de octubre entre otras muchas).

3. En todo caso, es reiterada la doctrina de esta Sala que señala los siguientes requisitos que deben concurrir para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aun acudiendo, incluso con motivo del recurso de casación, al contenido implícito de su resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( sentencia núm. 465/2014 de 5 de junio), y 486/2018, de 18 de octubre).

Y en el supuesto de autos, la pretensión de que fuera apreciada la atenuante de dilaciones indebidas no fue deducida por la parte en tiempo procesalmente oportuno.

Como motivo segundo se alega error en la valoración de la prueba, sin indicación alguna del motivo casacional en que se basa, contraviniendo con ello lo dispuesto en el art. 874.1º y 2º LECrim, lo que debería por ello dar lugar a su inadmisión ( art. 884.4º LECrim).

Denuncia que no haya sido apreciada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificadas, o en su caso, como atenuante simple, con su incidencia en la pena a imponer al poder compensar dicha atenuante la agravante de reincidencia.

Señala que los hechos ocurrieron en los meses de abril a julio del año 2014 y que la instrucción de la causa terminó a principios del año 2016, encontrándose en situación de prisión provisional todo ese tiempo, teniendo por lo tanto la tramitación de la causa tenía carácter preferente. Las actuaciones llegaron a la Audiencia Provincial en julio del año 2016, señalándose el juicio para diversos días del mes de abril del año 2017 y se dictó sentencia el día 15 de enero de 2018. Desde entonces, hasta que se mandaron las actuaciones a esta Sala y le ha sido designado procurador de oficio, ha transcurrido un año y ocho meses. Por tanto, desde que llegaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona hasta que se ha formulado el presente recurso de casación, han transcurrido tres años y tres meses, donde la única actuación que se ha realizado ha sido el acto del juicio.

1. Como ya se anticipaba en el anterior fundamento, la cuestión esbozada en este momento por el recurrente no fue planteada ni debatida ante el Tribunal de instancia, por lo que se plantea la cuestión de si el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquélla al conocimiento de este Tribunal a quien únicamente corresponde examinar la corrección legal o constitucional de la sentencia dictada por la Audiencia.

   En este punto, es constante la doctrina de esta Sala (SS 29-6-2018, nº 320/2018; 12-4-2018, nº 176/2018; 13-5-2010, nº 445/2010; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002, 26-4-2002) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. Ello obligaría a esta Sala a decidir sobre un tema que no fue discutido en el plenario y que, por tanto, no aparece expresamente razonado y resuelto en la sentencia de instancia o sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

   Ello no obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

   Como expresábamos en la sentencia núm. 680/2017, de 18 de octubre, en un supuesto en el que, como en el presente, se invocaba por primera vez en casación la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, "la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un tema de legalidad; y no de vulneración del derecho fundamental (derecho al plazo razonable) con el que está relacionada ( STC 142/2012, de 2 de julio). El derecho se viola por el proceso; la sentencia en sí ni lesiona tal derecho, ni lo restaura. Si no aplica una atenuante, no quebranta el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, sino tan solo el art. 21 CP ( STS 327/2013, de 4 de marzo). No hay así pues un derecho fundamental procesal directamente implicado.

   Cuando la omisión de la invocación en la instancia de la atenuante puede merecer una explicación desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, debe minorarse el rigor del postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución no era totalmente coherente reclamar a su vez la atenuante, aunque no podemos dejar de evocar la admisibilidad de conclusiones alternativas ( art. 653 LECrim) que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar ( art. 280 Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar). Nada impedía a las defensas, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos psicológico, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con el señalamiento de que, en todo caso, se habrían producido dilaciones en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos de la atenuante. De hecho así lo hicieron aquí en relación a otra atenuante finalmente apreciada."

   Desde esta perspectiva procedería examinar el motivo propuesto por el recurrente, ateniéndonos exclusivamente a los hechos declarados probados.

   Ahora bien, lógicamente, al no haber sido planteada la apreciación de la atenuante en la instancia, la sentencia no recoge ni en la resultancia fáctica ni en la jurídica dato alguno sobre el que pueda asentarse una decisión por parte de este Tribunal. Partiremos no obstante de los escasos hitos señalados por el recurrente, algunos de los cuales, los menos, son constatables en la propia sentencia.

2. Según decíamos en la sentencia núm.169/2019, de 28 de marzo, "este Tribunal viene señalando ( sentencias núms. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

   Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud." En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....".

2. En el caso de autos, atendiendo a los hitos temporales marcados por el recurrente, no puede apreciarse que la causa haya sufrido una dilación extraordinaria. Transcurrieron tres años y seis meses desde que el recurrente fuera detenido y prestara declaración como investigado (16/10/2014) hasta la celebración del Juicio Oral y el dictado de la sentencia por la Audiencia Provincial (15/01/2018). No se detecta ninguna paralización importante, máxime teniendo en cuenta que ha sido precisa la práctica de múltiples diligencias, así como el número de investigados que finalmente han sido juzgados (seis). La instrucción se concluyó en menos de un año, dictándose auto de adecuación a procedimiento abreviado con fecha 13 de abril de 2015, y auto ampliando éste el día 25 de agosto de 2015. La fase intermedia se desarrolló sin paralizaciones, debiendo notificarse diversas resoluciones a los investigados, proveerse distintos cambios de abogados y procuradores y dar traslado al Ministerio Fiscal para que emitiera escrito de acusación, tras lo cual se dictó auto de apertura de Juicio Oral y se dio traslado a las distintas defensas para que presentaran sus escritos de conclusiones. Además, el ignorado paradero del acusado Sr. Basilio motivó que debieran cursarse las oportunas órdenes de busca y captura lo que supuso un retraso no imputable al juzgado instructor. El día 4 de julio de 2016, finalmente la causa llegó a la Audiencia. Tras reordenarse la causa y comprobar la remisión de las correspondientes piezas, se celebró vista para decidir la situación personal del Sr. Cesareo, quien finalmente quedó en libertad el día 22 de julio de 2016. El día 13 de diciembre de 2016 se dictó auto resolviendo sobre la admisión de pruebas propuestas por las partes, y mediante providencia de fecha 6 de febrero de 2017 se señaló para la celebración del Juicio Oral los días 4 a 7 de abril de 2017, dictándose finalmente sentencia con fecha 15 de enero de 2018.

   La instrucción por tanto tuvo lugar en un plazo muy corto, nueve meses, máxime teniendo en cuenta la cantidad ingente de conversaciones intervenidas y la necesidad de incorporar la transcripción de aquéllas consideradas de interés. Es cierto que la tramitación se ralentizó en las fases intermedia y de enjuiciamiento, pero no se aprecia una paralización que deba considerarse extraordinaria y el Sr. Cesareo fue puesto en libertad nada más llegar la causa a la Audiencia Provincial. Por lo demás, el recurrente omite hacer mención especial de las razones que permiten calificar determinados espacios temporales como injustificados o que determinan el carácter desmedidamente excepcional de aquella duración. Todo ello nos lleva al rechazo de su pretensión con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos.

   El motivo se desestima.

El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, 62 y 66.1 CP.

Estima que deberían haberse penado los delitos por separado sin apreciar la continuidad delictiva prevista en el art. 74 CP, al ser más beneficioso para él. Señala que por el delito de robo de uso de vehículo a motor, se le podría imponer la pena de multa de siete meses, por el robo intentado en la empresa Productes Tonencs la pena de nueve meses de prisión y por el robo en la empresa Cárnicas Blancafort, la pena de 2 años de prisión.

Al igual que en el motivo anterior, esta cuestión tampoco fue deducida ante el Tribunal de instancia. No obstante, al denunciarse la infracción de un precepto penal sustantivo cuya subsanación podría beneficiar al recurrente, pasamos a examinar el motivo.

Frente a las consideraciones que efectúa el recurrente, debe recordarse que, conforme expresábamos en la sentencia núm. 749/2016,, de 11 de octubre, "el delito continuado es una creación doctrinal y jurisprudencial, reconocida por el legislador en la reforma del Código Penal de 1983 (artículo 69 bis) que constituye una excepción al principio general de acumulación material de penas y los concursos de infracciones, aplicándose la regla de la absorción con la agravación de la pena señalada para la infracción más grave de las reunidas bajo el título de la continuidad delictiva. Esta se produce básicamente cuando se dé una pluralidad de hechos típicos constituyendo cada uno de ellos un delito distinto y tiene su fundamento en la existencia entre los mismos de una unidad subjetiva/objetiva que se revela como un proceso continuado unitario, fuera de los casos de unidad natural de acción, y por ello se habla de la existencia de una unidad jurídica o de una unidad típica de acción en sentido amplio."

En el mismo sentido, decíamos en las sentencias núm. 211/2017, de 29 de marzo; y 86/2017, de 16 de febrero, que "El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas sean susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva."

En todo caso, la punición por separado de los delitos de robo atribuidos al recurrente no supone ningún beneficio para él.

El delito de robo de uso del camión Iveco en la nave de Decoexa, ocurrido entre los días 25 a 28 de abril de 2014, ha sido penado como robo, ya que su restitución no se llevó a cabo por sus autores en el plazo de 48 horas. Por el contrario, según se hace constar en los hechos probados, el camión fue abandonado por sus autores y contra su voluntad en las instalaciones de la empresa Tonecs SL al saltar las alarmas de seguridad cuando se disponían a salir del lugar con el camión cargado de mercancías sustraídas. En consonancia con ello, la calificación que efectúa el Ministerio Fiscal es la de robo, conforme a lo dispuesto en el art. 244 CP, en relación de continuidad con los robos perpetrados en las instalaciones de las empresas Tonecs SL y Cárnicas Blancafort.

La duración de cada una de las penas que corresponderían por tanto a los delitos cometidos en la nave de Decoexa y en Cárnicas Blancafort, conforme a lo dispuesto en el art. 240 CP, sería de 1 a 3 años de prisión, que por la concurrencia de una circunstancia agravante, debería ser impuesta en su mitad superior, según el art. 66.1.3ª CP. Por ello, la pena mínima imponible a cada uno de los delitos sería la de dos años de prisión.

La suma de ambas penas es de cuatro años. Por ello, aun cuando se rebajara en dos grados la pena correspondiente al delito de robo intentado cometido en las instalaciones de la empresa Tonecs SL, la suma de las penas imponibles a los tres delitos por separado sería superior a la pena de tres años de prisión impuesta al Sr. Cesareo al apreciar la continuidad delictiva.

El motivo por ello no puede prosperar.

La desestimación de los recursos formulados por D. Basilio y D. Cesareo conlleva a imponer a los recurrentes las costas de sus recursos, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.