STS 316/2021, 15 de Abril de 2021

El Juzgado de Instrucción 1 de Alcobendas incoó Diligencias Urgentes 2146/17, por delito de hurto y una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal 29 de Madrid (Proc. J. Rápido 449/17), que con fecha 28 de mayo de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: " ÚNICO.- Resulta probado y así se declara, que Margarita, mayor de edad, con DNI n° NUM000 y sin antecedentes penales; y Mario, mayor de edad, con DNI n° NUM001 y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con intención de enriquecerse de manera ilícita, sobre las 19:15 horas del día 10 de noviembre de 2017, entraron en compañía de una tercera persona no identificada, con idéntico ánimo, en el establecimiento Hollister del centro comercial Plaza Norte 2 de San Sebastián de los Reyes, y, tras quitar los dispositivos de alarma de cuatro prendas que estaban a la venta, las cuales tenían un precio total de 676 euros, abandonaron el establecimiento si abonar las mismas. Los acusados Margarita y Mario fueron retenidos por una empleada del comercio portando tres prendas de las que ilícitamente habían tratado de apropiarse, pero la tercera persona no identificada con la que los acusados habían llevado a cabo su acción ilícita consiguió huir con una prenda valorada en 149 euros.

ABERCROMBIE AND FITCH SPAIN SL, titular del comercio Hollister, reclama 149 euros por el valor de la prenda definitivamente sustraída".

El Juzgado de instancia en la citada sentencia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Margarita y Mario, como responsables en concepto de autores de un DELITO de HURTO del artículo 234.1 y 3 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRECE MESES DE PRISIÓN a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y con condena en costas a ambos acusados.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán abonar a ABERCROMBIE AND FITCH SPAIN SL la suma de 149 euros, por el valor de la prenda hurtada, con aplicación del artículo 576 de la LEC.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma se puede interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días, ante este mismo Juzgado y para su resolución por la Audiencia Provincial.

Expídase testimonio de la presente resolución, que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Mario y Dª Margarita, dictándose sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 15, apelac. 1183/19), con fecha 23 de septiembre de 2019 y cuya parte dispositiva es la siguiente: "Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Gonzalo Mauricio Santander Illera, en representación de D. Mario, y por la Procuradora Dña. María Teresa Guijarro de Abia, en representación de Dña. Margarita, contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n° 29 de Madrid el 25 de mayo de 2018, en la causa arriba referenciada, y debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada. Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley, exclusivamente por el motivo previsto en el art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo y que deberá prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles, a partir del siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de D. Mario y Dª Margarita, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por D. Mario se basó en el siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 LECRIM por aplicación indebida del artículo 234. 1 CP en grado de consumación.

El recurso interpuesto por Dª Margarita se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por aplicación indebida del artículo 234.3 CP.

2. - Por inaplicación del artículo 62 del CP, dado que, en todo caso, proceda apreciar un hurto en grado de tentativa.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoyó el interpuesto por D. Mario e impugnó el interpuesto por Dª Margarita, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

De conformidad con el artículo 197 LOPJ se convocó Pleno Jurisdiccional de esta Sala para la deliberación y fallo del recurso, los que se llevó a efecto el día 14 de abril de 2021.

Se formula recurso de casación por la representación procesal de Dª Margarita y la de D. Mario, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 15, que confirmó en apelación la del Juzgado de lo Penal 29 de la misma ciudad, que había condenado a aquellos como autores de un delito consumado de hurto del artículo 234 1 y 3 CP.

1. Nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECRIM operada por la Ley 45/2015, de 5 de octubre, al introducir en el artículo 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y, con él, a la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el CP con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

   Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a la "infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En este caso el interés casacional debe residenciarse en la contradicción del pronunciamiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala.

   Como dijimos en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 28 de marzo, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva)", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización.

2. En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional", esta Sala, reunida en pleno no jurisdiccional el 9 de junio de 2016, adoptó el siguiente acuerdo:

   "

   1. El artículo 847 1º letra b) de la LECRIM debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la LECRIM, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

   2. Los recursos articulados por el artículo 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

   3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM).

   4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso lo tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

   5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 LECRIM)".

   Como comprobaremos más adelante, el recurso presenta interés casacional, porque plantea una cuestión sobre la que, aunque no es de nueva incorporación en el Código, no ha sido objeto de tratamiento por la jurisprudencia de esta Sala. Si se han detectado, sin embargo, algunos pronunciamientos contradictorios entre Audiencias Provinciales, lo que reclama pautas unificadoras.

No está de más recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

Desde esta obligada óptica, el recurso interpuesto por D. Margarita no tiene cabida, pues aun cuando formalizado con invocación del artículo 849.1 LECRIM, su planteamiento es más propio de un motivo de presunción de inocencia. Se centra en cuestionar la prueba que acreditaría el concierto de los dos acusados con la tercera persona que habría huido del lugar con una prenda, provocando así la consumación del hurto.

Por ello centraremos nuestro estudio en el otro recurso, el formulado por Mario, que a través del mismo cauce de infracción de ley denuncia la indebida aplicación del artículo 234.1 CP. Plantea el recurrente la cuestión que ya suscitó en la instancia y en apelación. Sostiene que lo que se intentó sustraer fueron cuatro prendas por valor total de 676 euros, si bien solo se logró la disponibilidad de una de ellas valorada en 149 euros, por lo que, a su juicio, no cabe estimar consumado un delito de hurto de más de 400 euros.

Los hechos, afirma, han de ser considerados como un delito leve de hurto del artículo 234.2 consumado o alternativamente un delito menos grave de hurto del artículo 234.1 en grado de tentativa. Añade que el criterio según el cual en los supuestos de coautoría la consumación por parte de uno de los coautores se extiende a los demás no es de aplicación, ya que encuentra fundamento en relación al delito de robo, en el que el elemento determinante de la calificación es el uso de la fuerza o de la violencia o intimidación, cualquiera que sea el valor de lo aprehendido. Pero no en el delito de hurto, en el que el elemento determinante de la calificación es sin más la cuantía del bien sustraído. El recurso cuenta con el apoyo del Fiscal que desarrolla una argumentación más precisa, que iremos desbrozando a continuación.

1. La cuestión, tal y como hemos señalado, fue planteada en las dos instancias precedentes, y en ambas rechazada con invocación de la jurisprudencia de esta Sala a tenor de la cual, cuando son varios los autores, la acción delictiva alcanza la perfección, aunque no se logre la disponibilidad de los efectos sustraídos por todos y cada uno de los autores del delito, pues la unidad de acción no permite desdoblarlo en dos, uno consumado respecto del individuo que logró huir, y otro en intentado respecto del acusado inmediatamente detenido. De manera que la consumación del delito por parte de alguno de los coautores se comunica a los restantes partícipes que no hubieran desistido.

   No es del todo cierto que, como dice el recurso, para el robo la cuantía de lo sustraído sea totalmente indiferente a efectos penológicos. Si lo es para el robo con violencia e intimidación (242 CP), o cuando el robo se perpetra en casa habitada o edificio abierto al público ( artículo 241 CP). Sin embargo, sobre el robo con fuerza en las cosas del artículo 238 CP el Código construye una modalidad agravada vinculada a la idea de especial gravedad atendiendo al valor de los efectos sustraídos, a través de la remisión que el artículo 240.2 realiza a las circunstancias del artículo 235 CP, entre ellas, la 5ª "cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos". No concreta el código a partir de que cuantía debe entenderse que concurre esa especial gravedad, a diferencia de lo previsto para la estafa y por remisión a esta también para la apropiación indebida en el artículo 250 1. 5ª, pero la coherencia del sistema invita a mantener parámetros interpretativos homogéneos. Ya lo dijo esta Sala, aunque referido a otro aspecto, en su STS 2381/2002, de 14 de diciembre "parece lógico entender que el apartado 6º del artículo 250 (precedente del actual 250.1 5 ), relativo a la estafa y a la apropiación indebida, debe ser interpretado a la luz del 235 relativo al hurto, ya que es difícil entender los motivos que pudo tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito"; y la STS 761/2014, de 12 de noviembre, utilizó la cifra de 50.000 euros como delimitadora de la aplicación del artículo 235.5 CP a un de hurto de 54.000 euros , con el siguiente argumento " esta suma rebasa el límite cuantitativo fijado en el artículo 250.5º, al que nos reconduce una interpretación integrada de la Ley Penal . En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala que, pese a las diferencias gramaticales en la redacción de los tipos agravados de hurto y estafa y/o apropiación indebida, ha abogado por el empleo de parámetros interpretativos unitarios (entre otras SSTS. 173/2000, 2381/2001, 696/2002 y 180/2004) en cuanto que no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a unos y otros supuestos. Lo que resulta aún más patente tras la reforma operada por la LO 5/2010".

   Con arreglo a tales pautas, el robo con fuerza tiene fijada una pena en el tipo básico que oscila entre uno y tres años, que pasa de dos a cinco, entre otros casos, cuando lo sustraído excede de 50.000 euros. También el CP de 1973 contenía una previsión agravatoria para el robo con fuerza vinculada a la cuantía en su artículo 505, lo que conviene destacar, de cara al análisis jurisprudencial que acometeremos a continuación.

   Por su parte el hurto tiene previsto un triple escalón penológico según la cuantía de lo sustraído abarque hasta 400 euros (artículo 234.2); entre esta suma y 50.000 euros (artículo 234.1); o rebase esa cantidad (235.5).

2. Cierto es que de manera reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en los términos que rememoran las dos sentencias que precedieron a esta en el estudio del caso, ha mantenido que, si alguno de los coautores logró la consumación, esta se comunica a todos los partícipes (entre otras muchas SSTS 1419//2002, de 29 de julio; o 490/2007, de 7 de junio). Si perseguidos inmediatamente al hecho, es aprehendido uno o más de los infractores pero otro u otros logran escapar con el producto de la depredación, el delito se consuma para todos ( SSTS 11-7 y 10-10-1986, 17-3-1987, 30-9-1988, 5-4-1990 y 29-1-1991).

   Y esa jurisprudencia es aplicable al caso que nos ocupa. No hay motivo para excluirla. El hurto está consumado para los tres autores que actuaron concertados y conjuntamente al haber logrado uno de ellos escapar con una prenda valorada en 149 euros. La cuestión es si debe entenderse consumado un delito del artículo 234.1, es decir, por cuantía superior a los 400 euros, cuando lo dispuesto no alcanza esa cifra. Como señaló el Fiscal en su elaborado escrito apoyando el recurso, se trata de un problema que no solo se suscita en los casos de coautoría, sino que puede perfectamente plantearse respecto a un autor individual. Pensemos en quien, actuando en solitario, no puede abandonar el lugar de los hechos con la totalidad del botín, pero si huir con parte.

3. Cuando de disponibilidad parcial de los efectos sustraídos se trata, es frecuente la referencia a la jurisprudencia de esta Sala que desde antiguo ha venido señalando que basta con la disponibilidad de una parte de lo sustraído para que el delito quede consumado en su totalidad. Y si bien es cierto que ese criterio se ha mantenido, no lo es menos que se trata de una doctrina asentada en relación a los delitos de robo y en supuestos de continuidad delictiva, por mucho que, en ocasiones, siempre la margen del thema decidendi, se proclame aplicable también al delito de hurto.

   La STS 1419/2002, de 29 de julio, que fue invocada por el Juzgado de lo Penal para fundamentar su decisión, estimó el recurso de casación para considerar consumado el robo con fuerza en casa habitada por la disposición parcial de efectos por uno de los partícipes que logró huir, habiendo sido detenido el otro. Ahora bien, la cuantía de los efectos dispuestos por el partícipe que logró huir no alteraba la calificación del robo, ni su pena.

   Tiene razón el Fiscal al señalar que suelen invocarse como citas jurisprudenciales en apoyo de la tesis que mantiene la sentencia recurrida, resoluciones de esta Sala de casación que abordaron robos en los que la cuantía de los efectos de los que se obtuvo la disponibilidad y determinaron la consumación del delito, en comparación con la cuantía de aquellos de los que no se pudo disponer, no tenía incidencia en la tipificación del robo. Es decir, en tales supuestos resultaba aplicable la misma calificación de robo ya se dispusiera de todo el botín proyectado o de solo una parte del mismo. Así sucede, por ejemplo, en la STS 534/1997, de 22 de abril, que versó sobre un robo en el que los autores lograron la disponibilidad de todos los efectos sustraídos, valorados en 142.800 pesetas y que la Sala estimó consumado sin que se suscitase este problema de consumación parcial. En la STS 490/2007, de 7 de junio, que analizó varios robos en casas habitadas, los dos primeros consumados, apreciándose delito continuado; la cuantía total resultaba indiferente a efectos de calificación y pena. En la STS de 7 de mayo de 1992 (rec 5234/1989) se apreció consumación por la fuga con una pequeña cantidad de dinero de un coautor en un robo con intimidación en sucursal bancaria, sin que la cuantía afectase a la calificación ni a la pena. En la STS de 30 de enero de 1989 (rec. 514/1987) se suscitó la cuestión también en relación a un robo violento.

   Todas estas sentencias son frecuentemente citadas cuando ha de resolverse sobre la materia, pero en este caso carecen de virtualidad como precedente. Pues a diferencia de lo que ocurre en el supuesto que nos ocupa, en aquellos la disponibilidad de todo o parte de los efectos sustraídos no alteraba la calificación y pena del robo, que en todo caso resultaba ser la misma.

4. El único precedente en que se suscita el problema propio del recurso que nos ocupa, también lo apunta el Fiscal, lo marcó la STS de 22 de noviembre de 1985, (ROJ: STS761/1985) que se refiere no a un hurto sino a un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada cometido el tres agosto de 1982, en el que los dos autores abandonaron en la huida unas cámaras fotográficas valoradas en 15.285 pesetas y lograron escapar con 5.000 pesetas en billetes. La solución de la AP, confirmada por el TS, fue la de considerar un robo consumado por el total de 20.285 pesetas. A la fecha de comisión de los hechos se encontraba en vigor el CP de 1973, en su redacción anterior a la LO 8/1983, que en la tipificación del delito robo distinguía si el valor de lo robado no excedía de 15.000 pesetas (artículo 505.1ª pena de arresto mayor) de si lo hacía y no rebasaba las 150.000 pesetas (artículo 505.2 pena de presidio menor). La condena lo fue, efectivamente, por el artículo 505.2 como robo consumado a pena de 6 años de presidio menor a cada autor.

   Ahora bien, esta sentencia de casación sentó las bases para la revisión de la sentencia de instancia por aplicación de la reforma operada por LO 8/1983, al ser más favorable y por ello aplicable retroactivamente. Y acabó señalando como procedente la pena de arresto mayor conforme a la nueva normativa (artículo 505 que castigaba con arresto mayor si lo robado no excedía de 30.000 euros). Es decir, que con la reforma de 1983 en el momento de dictarse la sentencia era indiferente que el total consumado fueran 5.000 o 20.285 pesetas, la pena de arresto mayor procedía en ambos casos, y fue la finalmente impuesta.

   Además, en lo que aquí nos concierne, esta STS de 22 de noviembre de 1985 rechazó la solución de un concurso de delitos que había propuesto la parte recurrente (robo consumado por 5.000 pesetas y frustrado por 15.285). Y lo hizo porque, a criterio de este Tribunal, de prosperar la misma, aquel resultaría perjudicado. Es decir, la consumación por el total resultaba con menor pena que el concurso ideal o real que sugirió el recurrente, y fue la única alternativa que valoró la Sala.

   La citada sentencia de 1985 invocaba la STS de 9 de marzo de 1955. Tampoco es un precedente válido: en ella se abordó un robo y no de un hurto. Además, el motivo del recurso no fue por infracción de ley sino por quebrantamiento de forma, por quejarse el recurrente de que no se estableció el momento en que le fueron ocupados al sujeto activo los efectos del delito y no poder deducirse por ello si el delito fue consumado o quedó en grado de frustración.

5. Hemos analizado, siguiendo al Fiscal, alguno de los precedentes que frecuentemente se citan para justificar la consumación a partir de la disposición parcial de efectos. Y en todos ellos, salvo en el particular caso de la STS de 22 de noviembre de 1985 que acabamos de analizar, para alcanzar el tipo penal de robo consumado era suficiente con los efectos de los que se dispuso, sin que la adición del valor de aquellos de los que no se logró la disponibilidad, alterara la calificación jurídica del robo ni de sus penas.

   En el caso que ahora nos ocupa, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial evoca con carácter genérico la jurisprudencia de esta Sala, sin citas específicas. La del Juzgado de lo Penal, ya lo hemos dicho, construyó la argumentación en torno al delito consumado de hurto del artículo 234.1 CP que aprecia en un precedente, la STS 1419/2002, de 29 de julio, que, además de dictada en aplicación de la legislación anterior al CP de 1995, no presenta los mismos perfiles, ni da respuesta a la cuestión que se plantea. Esto es, si los efectos que el autor o autores no llegaron a detentar, contribuyen de manera efectiva a conformar una tipicidad más grave que la que vendría determinada por aquellos respecto a los que sí se logró la disponibilidad, a través de los que se instrumentalizó la consumación. La única sentencia que se acerca en su thema decidendi al que ahora nos ocupa, la ya comentada de 1985, se refiere al CP de 1973, Código anterior al vigente, y se decanta por esa solución al estimar que el concurso de delitos (ideal o real) entre lo consumado y lo intentado resultaba perjudicial para el recurrente. No contempló como opción la comparación entre la consumación por el total con el concurso de normas, no de delitos, entre lo consumado y lo intentado, criterio sugerido por el recurrente y por el que se decanta explícitamente el Fiscal al mostrar su apoyo a aquel.

6. En la consulta a nuestras bases de datos no hemos localizado ninguna sentencia de esta Sala que haya avalado la consumación el delito en cuantía superior a la obtenida en la disponibilidad parcial, ni respecto del delito de robo ni respecto del hurto, en un supuesto en el que el importe de esta no alcanzara el de la tipicidad aplicada. Excepción hecha de la ya citada de STS de 22 de noviembre de 1985, cuyo desenlace a partir de la sucesión normativa sobrevenida diluyó ese efecto.

   Se repasamos el criterio de las Audiencias Provinciales, localizamos alguna controversia sobre este extremo. La STS de la Audiencia Provincial de Sevilla de 30 de marzo de 1995 en relación a un delito de robo señaló "Lo que ahora importa destacar es que, con autor único o plural, se han recuperado objetos valorados en setenta mil pesetas y han desaparecido definitivamente del patrimonio de la entidad propietaria otros valorados en veinticuatro mil. Ello plantea inmediatamente, como ha sabido ver con agudeza la fiscal recurrente, el problema de una posible consumación parcial del delito (...) ¿habría consumación por el total si sólo uno de los coautores hubiera conseguido escapar con cinco duros de los varios millones de pesetas objeto inicial de la sustracción? (...) se impone la conclusión de que en supuestos como el de autos, de consumación parcial en cuanto al objeto de delito, la única solución respetuosa con los principios de legalidad y de culpabilidad por el hecho es precisamente la apuntada por el Ministerio Fiscal en su recurso; es decir, la de considerar que una misma acción predatoria produce simultáneamente un delito de hurto o robo consumado (por el importe de los efectos que pasaron a disponibilidad del autor o autores) y frustrado (respecto de la totalidad de los bienes objeto de la sustracción). Evidentemente el concurso que por esta vía se configura es de normas y no de delitos; puesto que, si bien una misma acción realiza aparentemente el supuesto de hecho de dos distintos preceptos penales (o combinaciones de los mismos). Uno de ellos basta por sí solo para aprehender todo el desvalor de dicha acción".

   Y en sentido contrario se pronunció la sentencia 104/2019 de la AP de Tenerife, Sección Sexta, de 25 de marzo de 2019, en un supuesto de hurto con disposición parcial de efectos por menos de 400 euros. El Juzgado de lo Penal había apreciado concurso real entre un delito de hurto en grado de tentativa del artículo 234.1 CP y un delito leve de hurto del artículo 234.2 del mismo texto. La Audiencia entendió que la consumación se extendía a la totalidad de los bienes sustraídos, y declaró que los hechos eran constitutivos de un único delito consumado de hurto del artículo 234.1, pero mantuvo la pena porque aumentarla podría conllevar una reformatio in peius al ser los acusados los únicos recurrentes.

   Por ello, como anunciamos al finalizar el anterior fundamente, el recurso presenta interés casacional, al existir pronunciamientos contradictorios de las Audiencias, y carecer de jurisprudencia de esta Sala que aborde, en concreto y con la legislación actual, la cuestión que se suscita.

   Hay que decidir, en definitiva, si en casos de consumación parcial, es admisible considerar perfeccionado un delito de hurto en una tipificación agravada, cuando el límite cuantitativo que atrae la misma solo se alcanza sumando a la cuantía de los efectos de los que se llegó a disponer efectivamente, con la de aquellos respecto a los que no se logró la disponibilidad. O lo que es lo mismo, cuando el importe de lo aquello de lo que se llegó a disponer efectivamente, no llega al límite de esa tipicidad. Solo en este aspecto quedará, en su caso, matizada nuestra jurisprudencia anterior, si bien la decisión tiene también trascendencia en relación a los delitos de estafa y de apropiación indebida, tipificados en una escala gradual parangonable con la del hurto.

Con ese enfoque abordamos la cuestión que se somete a nuestra consideración. Se plantean tres posibles alternativas. La que mantiene la resolución recurrida, es decir, que debe entenderse consumado el hurto por el importe total de todos los efectos, de los que dispusieron y de los que no, aunque la adicción de estos últimos provoque un salto agravatorio en la calificación. La de entender que solo se ha cometido un delito por el importe de los efectos de los que efectivamente se dispuso, en este caso un delito leve del artículo 234.2 CP. Otra tercera, afrontarlo como una relación concursal entre el tipo previsto en el artículo 234.1 CP en tentativa, y la modalidad que como delito leve tipifica el artículo 234.2 CP, en este caso consumada. Y dentro de esta, habremos de decantarnos entre el concurso de delitos o el de normas.

1. La primera opción debe ser descartada en cuanto opera sobre una ficción, la disponibilidad de unos efectos que no se ha conseguido, luego faltaría, de cara a la aplicación de la modalidad agravada, tanto acción como resultado. Incurriríamos en un exceso difícilmente compatible con el principio de culpabilidad y el de proporcionalidad proyectados sobre el desvalor de la acción y el resultado.

2. Tampoco la que hemos anunciado como segunda opción proporciona una solución satisfactoria. Entender que nos encontramos ante un delito leve de hurto consumado del artículo 234.2 CP tomando en consideración exclusivamente el valor de aquello de lo que se llegó a disponer, resultaría igualmente desproporcionado, esta vez por defecto. Supondría despreciar la entidad del proyecto criminal, y que, además de lo dispuesto, hubo un intento de apoderamiento de otras prendas que superaban el límite cuantitativo de los 400 euros, en el que se ha colocado la frontera entre el delito leve de hurto y el menos grave.

3. Centrándonos en la tercera opción, ante la disyuntiva entre el concurso de delitos, que en todo caso sería ideal, o el de normas, nos decantamos por este último. Nos encontramos ante tipos de idéntica factura y significado jurídico, y ante un comportamiento también unitario en la vertiente natural y en la jurídica, de manera que el más grave los delitos concernidos absorbe de manera suficiente el desvalor.

   Reiteradamente ha señalado esta Sala que, cuando el hecho puede ser encuadrado en varias disposiciones, siendo aparentemente todas aplicables, pero en realidad una de ellas capta por completo, o de manera suficiente, el contenido del desvalor del hecho y desplaza a las demás, se apreciará un concurso de normas o de leyes. Y para conocer cuál es la norma prevalente o preferente que desplaza a las demás se utilizarán los criterios propios de la teoría de la interpretación y solución de las antinomias legales, con el fin de identificar la que se ajusta lo más exactamente posible al hecho cometido, agotándolo y excluyendo así a las demás disposiciones. A tales efectos se utilizan los principios de especialidad, subsidiariedad, consunción y alternatividad contenidos en el artículo 8 CP (por todas SSTS 97/2015 de 24 de febrero o 481/2018, de 18 de octubre, y las que en ellas se citan).

   En palabras que tomamos de la STS 342/2013, de 17 de abril, el concurso de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad.

   En definitiva, como dijimos en la STS 481/2017, de 28 de junio "dentro del marco punitivo que establece el legislador, los tribunales, atendiendo a la redacción de la norma y a los principios constitucionales que han de guiar de forma primordial el significado de los preceptos penales, han de acudir cuando concurren interpretaciones en conflicto a seleccionar la que concilie en mayor medida los principios y valores constitucionales con las descripciones y connotaciones que se desprenden del texto legal, tanto desde una dimensión de cada precepto como del conjunto sistemático del Código. Especialmente cuando afloran contradicciones internas tanto de índole textual como sobre todo axiológicas".

4. En este caso entendemos que el criterio que se acomoda en mayor medida al desvalor de la acción y la culpabilidad de los acusados, es el contemplado en el artículo 8.4 CP, que prima la mayor gravedad de la pena, lo que nos proyecta en este caso hacia el delito intentado del artículo 234.1 y 3 CP, que al tener prevista pena privativa de libertad, frente a la de multa que lleva aparejado el delito leve del artículo 234.2 y 3, emerge como más grave. Tal opción no afecta a las responsabilidades civiles derivadas de todo el conjunto, ni impide, en la determinación de la pena, tomar en consideración como factor de relevancia, el que se produjera una disponibilidad parcial.

   Con arreglo a la construcción por la que nos decantamos, refrendamos en su vigencia la tradicional jurisprudencia de esta Sala según la cual, tanto en los supuestos de autoría individual como plural, la acción delictiva alcanza la perfección aunque no se logre la disponibilidad de la totalidad de los efectos sustraídos. Doctrina que solo modulamos en el sentido de interpretar que, en casos de consumación parcial de un delito de hurto, también aplicable a los de estafa y apropiación indebida, no cabrá entender consumado el delito con arreglo a una calificación más grave, cuando la cuantía de los efectos respecto de los que se ha obtenido la disponibilidad parcial no alcanza la que la misma requiere. Tales supuestos se resolverán a través de las reglas del concurso de normas, entre la infracción más grave en atención al valor conjunto de todos los efectos, en grado de tentativa, y la consumada a tenor de la disponibilidad efectiva, a resolver de conformidad con la regla del artículo 8.4 CP. En este caso, entre el tipo previsto en el artículo 234 1 y 3 CP intentado, y el delito leve del artículo 234 2 y 3 CP consumado.

   La opción por la que nos decantamos nos obliga a comparar las penas de cada una de las tipicidades que confluyen. El delito menos grave de hurto del artículo 234.1 y 3 CP tiene prevista una pena tipo de entre 6 a 18 meses de prisión, que por aplicación del apartado 3 (no olvidemos que se neutralizaron los dispositivos de seguridad de las prendas) habrá de imponerse en su mitad superior (de 12 a 18 meses de prisión), que por aplicación de la tentativa habrá de rebajarse en un grado (6 a 12 meses de prisión) o en dos (3 a 6 meses de prisión). La pena impuesta (13 meses de prisión) excede de la imponible que iría desde 3 meses a un máximo que no puede sobrepasar de los 12 meses.

   Por ello el recurso va a prosperar, lo que exige una nueva determinación penológica que relegamos a la segunda sentencia a la que nos aboca la estimación.

5. Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 903 LECRIM, la estimación del recurso extenderá sus efectos a la acusada Dª. Margarita, aun cuando el recurso interpuesto por ella se desestime.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, la desestimación del recurso interpuesto por Dª. Margarita conlleva la imposición a la misma de las costas de esta instancia, declarándose de oficio las que deriven del recurso que se estima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Margarita contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial (Sec. 15. Apelac. 1183/19) de Madrid de fecha 23 de septiembre de 2019.

Imponer a dicha recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Mario contra la referida sentencia y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra de acuerdo con lo que acabamos de exponer. Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 4643/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

4. Manuel Marchena Gómez, presidente

4. Andrés Martínez Arrieta

4. Julián Sánchez Melgar

4. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

4. Antonio del Moral García

4. Andrés Palomo Del Arco

   Dª. Ana María Ferrer García

4. Pablo Llarena Conde

4. Vicente Magro Servet

   Dª. Susana Polo García

   Dª. Carmen Lamela Díaz

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

4. Ángel Luis Hurtado Adrián

4. Leopoldo Puente Segura

4. Javier Hernández García

   En Madrid, a 15 de abril de 2021.

   Esta sala ha visto las Diligencias Urgentes 2146/17, incoadas por el Juzgado de Instrucción 1 de Alcobendas por delito de hurto que fueron remitidas al Juzgado de lo Penal 29 de Madrid (Proc. J. Rápido 449/17), que con fecha 28 de mayo de 2018, dictó sentencia que fue recurrida en apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 15. Apelac. 1183/19), en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de septiembre de 2019, y que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como queda expresado al margen.

   Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.