STS 490/2007, 7 de Junio de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo, instruyó Procedimiento Abreviado nº 1639/2006, por un delito continuado de robo con violencia e intimidación, un delito de allanamiento de morada, un delito de tenencia ilícita de armas y un delito de atentado, contra Luis Andrés, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección decimosexta, que con fecha 7 de noviembre de 2006 dictó sentencia, que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que sobre las 22,30 horas del día 28 de septiembre de 2005, Luis Andrés, mayor de edad, nacido el 29 de noviembre de 1979, y sin que consten antecedentes penales, actuando de común acuerdo con otras cuatro personas no identificadas, portando todas ellas pistolas, armas blancas y otros objetos contundentes y con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial, se dirigieron a la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 en la localidad de Colmenar Viejo, propiedad de María Virtudes

, donde tras forzar la ventana de acceso al dormitorio principal, ocasionándole daños no tasados pericialmente accedió a la misma apoderándose, una vez en su interior, de una gargantilla de tres perlas de colores, otra plateada con pendientes a juego, una cadena e oro y una medalla de oro con dos alianzas, así como un reloj viceroy dorado y plateado de caballero otro reloj plateado y uno de señora plateado. La propietaria de la vivienda, María Virtudes, tras recuperar los objetos sustraídos ha renunciado al ejercicio de las acciones civiles y penales que pudiera corresponderles.- Del mismo modo, el acusado actuando con las otras cuatro personas no identificadas, se dirigió a la vivienda contigua sita en la AVENIDA000 nº NUM001 en la misma localidad de Colmenar Viejo, propiedad de Gabriel, donde tras forzar la puerta de aluminio exterior y la puerta de barrotes de acceso a la vivienda, ocasionándole daños no tasados pericialmente, accedió a la misma, apoderándose, una vez en su interior, de un abrigo y un chaquetón de zorro. El propietario de la vivienda Gabriel, tras recuperar los objetos sustraídos ha renunciado al ejercicio de las acciones civiles y penales que pudiera corresponderles.- Se declara igualmente probado que el acusado, una vez salió de dicha vivienda y de común acuerdo con las otras cuatro personas no identificadas se dirigió a la vivienda sita en la calle Tilos nº 5 de la misma localidad, propiedad de Leticia, la cual se encontraba en compañía de sus dos hijas menores Susana y Ángela, accediendo a la misma a través del jardín y siendo sorprendido por Leticia, la agarraron entre tres y la introdujeron a la fuerza en el interior de la vivienda sin ocasionarle lesiones, obligándola a tumbarse en el suelo boca abajo el acusado, a la vez que le exhibía la pistola simulada de color negro que portaba.- E igualmente probado esta que, mientras el acusado y otro de los individuos no identificados permanecían con Leticia, exhibiendo todos ellos las pistola, destornilladores y demás herramientas que portaban, los demás se dirigieron con las menores, hijas de Leticia, Susana y Ángela, a recorrer todas las dependencias de la vivienda a fin de encontrar objetos de valor, apoderándose de 1.500 E en efectivo, dos tarjetas de crédito, un reproductor de mp3 marca Energy Sistem Elegante Compat 4000, un teléfono móvil marca Siemens, otro de la marca Nokia 6230, teléfono móvil marca Nokia 8310 Y, teléfono móvil de la marca Nokia 34410, un mando a distancia de un televisor Samsum, tasados pericialmente en 567 E, así como un reloj de caballero marca Duward de acero, otro de la marca Piaget, un reloj de señora de la marca Cyma de oro, otro de esfera pequeña y pulsera estrecha y un reloj de bolsillo de otro, valorados pericialmente en 1.220 E y dos pares de pendientes de plata y uno de oro, no tasados pericialmente. A continuación el acusado dirigiéndose a Leticia y sin dejar de exhibirle el arma que portaba, la requirió para que le facilitara los números secretos de las tarjetas de crédito, amenazándola con pegarle un tiro si no le decía la combinación de la caja fuerte.-En dicho momento y alertada por unos vecinos, se personó la Guardia Civil en la casa de Leticia, por lo que el acusado junto con el resto de individuos no identificados emprendieron la huida, siendo perseguidos por los agentes, tirando uno de ellos al suelo una pistola simulada de color negro marca "HF P" con su cargador, que fue requisada por la Guardia Civil y siendo, así mismo, interceptado por el Agente nº NUM002 el acusado cuando éste se encontraba junto a la parcela de la calle Orquídeas nº 33 de la misma Urbanización, momento en el que el acusado se abalanzó contra el Agente con un destornillador de grandes dimensiones que llevaba el acusado y sin que llegara a ocasionarle lesión alguna al Agente pese a que intentó clavarle el destornillador siendo finalmente reducido y detenido, no sin antes tener el agente que disparar al aire para intimidarlo, ya que temió por su vida, pues avanzaba con el destornillador hacia el agente que se veía obligado a retroceder.-En el momento de la detención al acusado se le incautó el destornillador con empuñadura ergonómica marca artio de 30 cm. de longitud, así como diversas joyas procedentes de los anteriores robos.- Leticia recuperó las tarjetas de créditos sustraída y otros efectos salvo los dos relojes de caballero marca Duward y Piaget, los dos relojes de señora, el reloj de bolsillo, el dinero en efecto, los cuatro teléfonos móviles, los pendientes de otro y plata y un talonario de cheques de restaurante, que reclama.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Condenamos al acusado Luis Andrés, como autor penalmente responsable de:- un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con su accesorias de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena,.- un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION en concurso medial con un DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con sus accesorias de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena,.- un DELITO DE ATENTADO, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con sus accesorias de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena,.- Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Se decreta el comiso de los objeto intervenidos y entrega definitiva de los efectos sustraídos y recuperados a sus propietarios.- Debemos absolver y absolvemos al procesado del delito de tenencia ilícita de armas de que ha sido acusado.- Imponemos al procesado al pago de las cuatro quintas partes de las costas procesales.-El procesado deberá indemnizar por los daños materiales a Leticia en la cantidad de 1.500 E por el dinero sustraído, en la cantidad de 1.690 E por los demás objetos sustraídos y en la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia por las joyas sustraídas y no tasadas pericialmente, siendo de aplicación el interés legal del dinero previsto en el art. 576 de la LEC . "(sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado, Luis Andrés, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso de casación, en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional.

2. - Al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por infracción de precepto legal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 24 de mayo de 2007, a las 10.30 horas de su mañana.

Se invoca por el condenado, en primer lugar, que ha sido vulnerada su garantía constitucional de ser presumido inocente, con alegación de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española. Se justifica el motivo en la consideración de que el Tribunal de instancia no ha contado con la mínima actividad probatoria. En la vista del recurso se insiste en que no pretende discrepar de la valoración que aquél Tribunal hace del material probatorio, sino negar que haya dispuesto de tal material en la medida mínima, cuestionando las inferencias realizadas.

Conviene recordar que el Tribunal Constitucional ha enunciado como contenido de tal garantía las siguientes "..exigencias: a) que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate la condena se base en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) que su desarrollo, obtención y práctica, se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) que por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado y e) que idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho. (SS Tribunal Constitucional 340 y 347/2006, ambas de 11 de diciembre )

Por nuestra parte hemos establecido el alcance del control que cabe hacer en el ámbito de recurso de casación cuando tal garantía nos es invocada. Al respecto es doctrina este control se limita a los aspectos no comprometidos con la inmediación, si bien se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. (STS 144/2007 de 22 de febrero ) También mantuvimos igual doctrina en la STS 80/2007 de 9 de febrero en que reiteramos la asunción para la casación de la función de controlar ".. que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba...."

Lo que no resuelve totalmente el problema de fijar la concreción del canon de esa valoración en casación respecto de la que realizó el tribunal de la instancia en relación con la prueba.

Esa concreción ha de atender a dos referencias: a) por un lado, la ausencia en la tramitación del recurso de la posición que, respecto a la práctica de determinados medios probatorios, singularmente los personales, tiene el juzgador de la instancia. (STS 951/1999 de 14 de julio ); b) por otro lado, el control no se detiene ante el carácter personal del medio probatorio a valorar, sino que somete a crítica la racionalidad del discurso valorativo, exteriorizado en su discurso argumentador, a la luz de las pautas suministradas por la lógica y la experiencia. Y es que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque tenga en cuenta las aportaciones irrepetibles de la inmediación, debe expresarse en un razonamiento que, en alguna medida, sea susceptible de control objetivo en vía de recurso, en el que, en su caso, deberán constar las aportaciones de la inmediación y la valoración que el Tribunal ha hecho de ellas. Como se decía en la STS núm. 1579/2003, de 21 de noviembre, «el tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia». Basta pensar en la hipótesis, caricaturesca, pero ilustrativa, de una sentencia que descarte aquella credibilidad de un testigo bajo razones como su etnia o su estatura.

Ahora bien, el resultado de la tensión entre aquellos límites que derivan de nuestra la falta de inmediación en relación al material probatorio, cuyo valor es tributario de ella, y estas exigencias de racionalidad, se traduce en la advertencia de que, satisfechas estas últimas, lo que no cabe es, al amparo de la invocación de esta garantía, sobreponer una valoración alternativa a la de la instancia.

Dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 262/2006 de 11 de septiembre que el control, el efectuado en el cauce del recurso de amparo, no ha de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello, no solamente porque la Constitución no le atribuya esa competencia, sino, y aquí el paralelismo con la casación, porque el proceso, en el amparo, no permite, como ya había dicho en la STC 189/1998 de 28 de septiembre : "el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..."

Debe compartirse la cautela que el Tribunal Constitucional adopta cuando dice: "Esta tarea de supervisión debe estar presidida por una extraordinaria cautela, «pues son los órganos judiciales, (en nuestro caso los de la instancia), los únicos que tienen un conocimiento preciso y completo, y adquirido con suficientes garantías, del devenir y del contenido de la actividad probatoria; contenido que incluye factores derivados de la inmediación que son difícilmente explicitables y, por ello, difícilmente accesibles a este Tribunal». Sin más excepción en nuestro caso que aquellos cuya valoración cabe con igual inmediación por nosotros, como es el caso de la documental.

Pues bien, si repasamos los argumentos que llevan al recurrente a cuestionar la racionalidad de la valoración de la sentencia recurrida, un primer aspecto resulta fuera de debate: el Tribunal dispuso de medios probatorios, de validez no cuestionada, en el juicio oral, y cuyo contenido incriminador es evidente. De los mismos da cuenta la propia sentencia. En sendos apartados, identificados desde la letra A a la J, se exponen los diversos elementos atendidos. Entre ellos, que diversos objetos, sustraídos en los dos primeros chalés, aparecieron en el jardín del último escenario de robo, en la calle Tilos, nº 5, y que es en la proximidad de éste en el que se detiene al recurrente el cual llevaba consigo una mochila en cuyo interior estaban objetos sustraídos en ese último tercer chalé. El contenido incriminador de tal premisa, fruto de declaración de testigos directos, como el agente de la Guardia Civil NUM003, no es discutible seriamente.

Lo que el recurrente pretende es desvirtuar tal contundente testimonio, desde afirmaciones como, la de que el recurrente no fue identificado por ninguna de las víctimas, o la de que, existiendo otros sujetos, no se determine con precisión el concreto actuar de cada uno de ellos. Esa estrategia retórica, amén de su fragilidad, ni siquiera alcanza una mejor calidad que la de la sentencia, que ve robustecido su respeto a la exigencia de contar con más que el mínimo de prueba de cargo válida.

Tampoco puede admitirse la pretensión de cuestionar la credibilidad del medio probatorio indicado (testimonio del Guardia Civil NUM003 ), aunque solamente fuera porque esa credibilidad es altamente tributaria de la inmediación en su recepción. Pero también porque, contra lo dicho en el recurso, el Tribunal nos da cuenta de que tal testigo ve al recurrente cuando tenía la cara descubierta y que se fijó en su cara y en los ojos. Poco merecimiento tiene el argumento del recurso que se basa en una afirmación (si el recurrente tenía o no la cara tapada) que el Tribunal contradice expresamente en su sentencia.

Tampoco merece mejor suerte el discurso que busca el descargo de la imputación del atentado, dentro del mismo motivo que venimos examinando.

Porque lo que no discute el recurrente es que el Tribunal contó con pruebas directas. El Guardia NUM002, dice la sentencia, les narra al Tribunal como reconoció perfectamente al acusado recurrente cuando intenta agredirle con el destornillador. Y como su versión es ratificada en juicio por el también agente NUM004 . No cabe ya, en este caso, cuestionar ninguna inferencia de la sentencia que cuenta con prueba directa. Por eso el recurso intenta desvanecer la credibilidad de esos testimonios directos. Nuevamente topa con la dificultad insuperable, de que se tratase de una constatación tributaria de la inmediación en la recepción. Pero también, como en el caso anterior, cabe destacar que, además de que el motivo alegado no autoriza a comparar calidades en los discursos cuando el combatido se adecua a lógica, los argumentos del recurrente son intranscendentes.

Así las referencias a la no condena por tenencia de armas, ya que ello deriva de que las topadas eran simuladas. O la alegación en la vista del recurso sobre lo "increíble" de que el recurrente se "atreviese" a enfrentarse con un destornillador a un Guardia que hizo uso del arma disparándola, ya que la prueba es bastante para enervar la presunción de inocencia por más que el recurrente se muestre incrédulo.

Y desde luego no se alcanza a comprender por qué se cuestiona la realidad del atentado por parte del recurrente a partir del hecho de que él resulte lesionado por la actuación policial

El motivo debe ser desestimado

En el segundo motivo del recurso se pretende que se ha cometido infracción de ley estimando, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los 62 y 237 del Código Penal, que debió considerarse que el delito se cometió en grado de tentativa. Se arguye que la acción policial interrumpió la acción que se estaba cometiendo en el chalé de la calle Tilos y que, sin solución de continuidad, a tal interrupción siguió una persecución en el curso de la cual ocurrió la detención del recurrente.

Pero esa alegación olvida el esencial dato de que, interviniendo varios autores y siendo cometidos varios robos, solamente se recupera parte de los efectos sustraídos.

Así lo tiene dicho este Tribunal en la sentencia 1419/2002 de 29 de julio "...Lleva razón la representación del Ministerio Público cuando sostiene que la consumación del delito por parte de alguno de los coautores se comunica a los restantes partícipes. En efecto, de acuerdo con el criterio de la accesoriedad limitada, que rige en nuestro derecho, y que exige que el hecho principal haya sido típico y antijurídico, el grado de ejecución del hecho depende del alcanzado por la acción de los que lo ejecutan. Esto rige tanto para la coautoría como para la cooperación, sea ésta necesaria o no. Por lo tanto, si alguno de los coautores logró la consumación de la acción típica y antijurídica alcanzada por la decisión común al hecho, esta consumación es imputable a todos los partícipes que no hayan desistido del delito...."

Se estima la consumación también en la sentencia de este Tribunal 1035/2001 de 4 de junio, cuando, en caso de coautoría, consta que no se recuperó el dinero sustraído y no se ha conseguido detener a todos los componentes del grupo atacante, entendiendo que la consumación por disponibilidad de lo sustraído: "..ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición - que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella, incluso cuando no se recupera la cantidad sustraída al haber intervenido en la acción delictiva varias personas...."

Esa es la doctrina constante, incluso bajo la vigencia del anterior Código Penal como pone de manifiesto la STS de 29 de enero de 1991, en la que se dijo "...hallándose ante un concierto para la comisión de la infracción criminal, con común intervención de los distintos sujetos, cooperando ambos al mismo fin en ese eventual consorcio, con proyectada participación plural en sus efectos y beneficios, el acto consumativo de cualquiera de los intervinientes tiene virtud comunicativa y trascendente respecto de los restantes, cual corresponde a la dinámica y esencia de la coautoría, conllevando en apuntados casos la plena realización del plan criminal trazado, pese a que alguno de los partícipes vea fallidos sus propósitos de apropiación y disponibilidad de determinados efectos. Criterio reiterado en resoluciones de esta Sala del que son muestra, entre otras, las sentencias de 20 de febrero y 15 de diciembre de 1982, 30 de abril y 13 de junio de 1985, 17 de marzo y 3 de julio de 1987, 21 de junio y 21 de septiembre de 1988, y 6 de febrero de 1989 . Siendo contundente esta última en su afirmación de que si son capturados uno o más de los agentes, y otro y otros logran escapar con el producto de la depredación, sea total o parcial, el delito se ha consumado para todos...."

Lo que hace innecesario reiterar que, en todo caso, los efectos de los robos anteriores a aquél en que se produjo la persecución, alcanzaron la consumación por la plena disponibilidad que, de lo en ellos sustraído, tuvieron todos los coautores y también el acusado. La STS 1878/2000 de 11 de diciembre aplica la consumación en tales casos si uno de los delitos en continuidad ya se había consumado "...como dijo la Sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998, cuando se trata de la comisión de dos robos seguidos en dos establecimientos comerciales, uno consumado y otro intentado, es correcta la construcción delictiva como delito continuado si se cumplen los requisitos del art. 74 del Código Penal, englobándose las distintas infracciones penales en un todo unitario por la unidad de propósito. No se ha vulnerado, pues, el art. 16 del propio Cuerpo legal...."

Este motivo también ha de ser rechazado

La total desestimación del recurso obliga, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la imposición al recurrente de las costas ocasionadas.

III.