STS 300/2021, 8 de Abril de 2021

1. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001 incoó procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado número 65/2018 por delito de homicidio/asesinato, contra Victorio, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta. Incoado el Rollo Tribunal del Jurado 71/2019, con fecha 18 de noviembre de 2019 dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "El Tribunal del Jurado, en su veredicto, ha declarado como probados los siguientes hechos:

   1. - El acusado Victorio, de 69 años de edad, y Tomasa, de 47 años de edad, eran esposos al tiempo de los hechos, y con convivencia hasta fechas recientes, habiendo compartido el domicilio sito C/ DIRECCION000 nº NUM000 de DIRECCION002.

   2. - Victorio, el día 19 de Enero de 2018 entre las 19'30 y las 20 horas, tras mantener una discusión con su esposa Tomasa, en el domicilio de ambos de c/ DIRECCION000 nº NUM000 de DIRECCION002, provisto de un cuchillo de 12 a 15 cms de hoja, con el ánimo de acabar con la vida de su esposa, le asestó dos cuchilladas, una de ellas a la altura del pecho, que perforó el pericardio, seccionando el borde interno del pulmón derecho entrando en el corazón, produciéndole la muerte por hemorragia masiva.

   3. - Los anteriores hechos los cometió el acusado, quien con exclusivo ánimo de defenderse ante la agresión injustificada por parte de Tomasa con un cuchillo, reaccionó acuchillándola, incurriendo en exceso o desproporción pues teniendo en cuenta las circunstancias personales pudo haber acudido a otras alternativas de defensa menos gravosas para Tomasa.

   De las actuaciones y prueba practicada se desprende además, que Tomasa tenía tres hijas mayores de edad, Ramona, Paula y Milagros, y además que el acusado había reconocido como hija suya, pese a no serlo, desde que nació a la hija de Milagros, la menor Guadalupe, respecto de la cual, había venido ejerciendo desde el inicio la efectiva patria potestad, actuando como padre. La menor se encuentra en la actualidad con su madre biológica.".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "1º.- A la vista del veredicto de culpabilidad acordado por el Tribunal del Jurado y de los demás pronunciamientos y declaraciones contenidos en el mismo, condeno a Victorio como autor de un delito de homicidio del art. 138 C.P . concurriendo la agravante de parentesco del art. 23 C.P . y la eximente incompleta de legítima defensa a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta y así como de conformidad con lo dispuesto en el art. 48.2 y 57 C.P. se le impone la prohibición de aproximarse a Ramona, Paula y Milagros, hijas de la fallecida, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual directo o indirecto por un tiempo en ambos casos superior a cinco años al de la duración de la pena privativa de libertad,.

   2. - En concepto de responsabilidad civil Victorio indemnizará en 120.000 euros a los tres hijas de la fallecida Ramona, Paula y Milagros, con el interés legal del dinero del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   3. - Se le condena a la pérdida de la patria potestad de la menor Guadalupe.

   4. - Se le condena a la medida de seguridad de libertad vigilada durante cinco años, en los términos y forma señalados en los anteriores fundamentos, una vez que cumpla la pena de prisión y conforme a la propuesta del juzgado de Vigilancia Penitenciaria l que se comunicará la presente sentencia una vez firme.

   5. - Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa ha estado privado de libertad, siempre que no haya sido hecho efectivo ya en otro proceso.

   6. - Conclúyase en legal forma la pieza sobre responsabilidad pecuniaria.

   7. Notifíquese a las partes personadas, y a los perjudicados, y remítase copia testimoniada al Juzgado de Instrucción nº Dos de DIRECCION001.".

3. Notificada la sentencia, la representación procesal de Victorio, por el Ministerio Fiscal, por la representación de las acusaciones particulares, Milagros y Ramona y por la representación de la acusación popular, Instituto Canario de Igualdad interpusieron recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, formándose el rollo de apelación Ley Jurado número 13/20. En fecha 16 de julio de 2020 el citado tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

   "Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación de Victorio, por el Ministerio Fiscal, por la representación de Milagros, por la representación de Ramona y por la representación del Instituto Canario de Igualdad, así como las adhesiones a los mismos, contra la sentencia de 18 de noviembre de 2019, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 71/2019, dimanante del procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 65/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001, resolución que confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada.".

4. Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Victorio, Milagros, Paula y Ramona, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. El recurso formalizado por Victorio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por inexistencia de prueba directa contra el recurrente:

2. Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inexistencia de prueba de cargo.

3. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 20.4 Código Penal, al considerar que el recurrente actuó en su propia defensa completa, encuadrándose su actuación en la eximente de legítima defensa, por la génesis de la agresión, su desarrollo, los instrumentos que portaban y desenlace final.

5. (No existe en Recurso el motivo 4.) Por infracción de Le, al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 21.1 Código Penal con los efectos penológicos del artículo 68 del Código Penal, al entender que se debió aplicar el artículo 20.4 del Código Penal

   El recurso formalizado por Ramona, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de ley, en virtud del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 21.1ª y 20.4 del Código Penal, relativos a la concurrencia de la legítima defensa.

2. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 22.4 del Código Penal, relativo a la agravante por razones de género.

3. Por infracción de ley, en aplicación del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 138, en lugar del 139 del del Código Penal, y en relación a la agravante de ejecutar el hecho con alevosía, prevista en el artículo 22.1 del Código Penal, y cuya aplicación, diferencia entre el delito de homicidio y el de asesinato.

4. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 22.2ª del Código Penal, relativo a la agravante de abuso de superioridad no aplicada.

5. Por infracción de ley, en virtud del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 66.7ª y 68 del Código Penal, relativos a la determinación de las penas.

   El recurso formalizado por Milagros y Paula, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción a la indefensión que ampara a la recurrente a tenor del artículo 24 de la Constitución. Del mismo modo, se alega infracción de ley y error en la valoración de la prueba del artículo 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal y quebrantamiento de forma de los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

6. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 24 de noviembre de 2020, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. La representación procesal del Instituto Canario de Igualdad impugnó el recurso interpuesto por Victorio y se adhirió a los interpuestos por las acusaciones particulares Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de abril de 2021 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. Por sentencia de 18/11/2019, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en la causa del Tribunal del Jurado número 71/2019, se condenó a Victorio como autor de delito de homicidio, con la agravante de parentesco y la eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de NUEVE AÑOS de prisión, accesorias, prohibición de aproximación y comunicación a determinados familiares por tiempo de cinco años, libertad vigilada durante ese mismo plazo y pago de responsabilidades civiles y costas.

   La sentencia fue recurrida en apelación y el recurso desestimado por sentencia de 16/07/2020 de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

   Frente a esta última sentencia se han interpuesto recursos de casación tanto por la representación del condenado como por las tres acusaciones particulares.

   Recurso interpuesto por don Victorio

2. En el primer motivo de este recurso y citando el artículo 849 de la LECrim (sin precisar el apartado del precepto) se alega que la condena por el delito de homicidio se ha producido a pesar de la inexistencia de prueba de cargo, ya que en el cuchillo con el que se produjo la muerte de la fallecida no había huellas del acusado, según se deduce del oficio de 25/01/2018, lo que debe llevar a la conclusión de que la muerte se produjo accidentalmente mientras el acusado intentaba quitar a la fallecida el cuchillo con el que le estaba agrediendo.

   La vía casacional que se cita no es acertada porque, si nos atenemos al contenido de la argumentación, lo que en realidad se censura es la vulneración del principio de presunción de inocencia, cuyo cauce impugnativo se encuentra en el artículo 852 de la LECrim y no el artículo 849 de la LECrim, precepto éste que contiene dos motivos de casación y ninguno de ellos se ajusta al contenido del recurso.

   A pesar de ese error de planteamiento daremos respuesta al motivo y anticipamos que no es admisible.

   Cuando se invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia en una sentencia de apelación nuestro control casacional es limitado. El recurso se estructura sobre una causa enjuiciada por un tribunal, que con inmediación ha percibido la prueba practicada. En una segunda instancia ha sido revisado, en los términos que las partes han querido invocar, sobre el contenido del derecho fundamental alegado u otros aspectos del enjuiciamiento o de la subsunción. De esta manera el contenido esencial del derecho queda satisfecho a partir de la valoración de la prueba por el tribunal de primera instancia y del tribunal de apelación con las posibilidades de reiteración de prueba que la ley dispone. En casación, ya no es posible la práctica de prueba, no concurre la precisa inmediación en la percepción de la prueba y, por lo tanto, el ámbito de revisión sólo puede realizarse sobre lo que hemos denominado estructura racional de la prueba, que permite a la Sala constatar la existencia de la prueba y la correcta valoración de la prueba en los términos de racionalidad que establece el artículo 741 de la LECrim.

   Pues bien, desde la óptica de la racionalidad del discurso valorativo de la prueba el motivo no puede tener favorable acogida, ya que el recurrente se ha limitado a señalar una prueba (la ausencia de huellas del acusado en el arma homicida) para afirmar una tesis (la muerte accidental en el curso de una pelea entre el autor y la víctima) sin explicar por qué motivos entiende el recurrente que los razonamientos del tribunal de instancia son erróneos, ya que para ello se precisa valorar críticamente el conjunto de pruebas tomadas en consideración por el órgano de enjuiciamiento y las inferencias conclusivas que se derivan de las mismas, y poner en evidencia la irracionalidad del juicio probatorio, cuestión que el recurrente ha omitido.

   Frente a la parquedad y falta de razonamiento del motivo basta referir literalmente la valoración probatoria de la sentencia impugnada para concluir que su argumentación es plenamente ajustada a criterios de racionalidad.

   La citada sentencia justifica la existencia del homicidio en los siguientes términos:

   "Dado que el principio de presunción de inocencia pivota sobre la prueba de cargo del pronunciamiento y veredicto de culpabilidad, de su suficiencia y racionalidad, en primer lugar, en relación a la prueba de cargo que constituye la base del veredicto de culpabilidad que dicta el Jurado, se planteó al mismo como Hecho Primero del objeto del veredicto, "Si el acusado Victorio, de 67 años de edad, el día 19 de enero de 2018 entre las 19.30 y las 20 horas, tras mantener una discusión con su esposa Tomasa, en el domicilio de ambos de c/ DIRECCION000 nº NUM000 de DIRECCION002, provisto de un cuchillo de 12 a 15 cms de hoja, con el ánimo de acabar con la vida de su esposa, le asestó dos cuchilladas, una de ellas a la altura del pecho, que perforó el pericardio, seccionando el borde interno del pulmón derecho entrando en el corazón, produciéndole la muerte por hemorragia masiva". El Jurado declaró probado por unanimidad el referido hecho, que, al igual que todos los demás, no fue objeto de solicitud de inclusión o exclusión alguna por las partes, conforme autoriza el artículo 53.1 de la LOTJ, en base a lo que expresa textualmente: "Respecto al Primero, lo consideramos probado porque tras mantener una discusión y un forcejeo, ya que consideramos que si hubo un forcejeo porque Tomasa tenía heridas de defensa en las manos, según dijeron en el acto del juicio los médicos forenses. Por otra parte, la forma de entrada de la hoja del cuchillo no concuerda con la versión dada por el acusado de que fue ella quien se clavó el cuchillo al caer sobre el sofá, puesto que los médicos forenses expusieron como entró el cuchillo en el cuerpo. Además en el sillón, el inspector de policía número 76056, manifestó que en los sillones sólo se encontró sangre en el brazo de uno de los sillones y no había cantidad suficiente para que ambos estando heridos cayesen ahí e incluyo ella recibiese la puñalada mortal". Además de acotar el Jurado las pruebas en que funda su convicción de la culpabilidad del acusado en la muerte de la víctima, fundamentalmente pruebas de naturaleza pericial, y declarar que dichas pruebas no avalan la tesis exculpatoria expuesta por el acusado, de ausencia de dolo homicida y de que el cuchillo se lo clavó la propia víctima, también el Magistrado-Presidente del Jurado, al concretar la prueba de cargo que permite enervar la presunción de inocencia, desarrolla y complementa el resultado que arrojan aquellas pruebas valoradas por el Jurado y que describen que la muerte de Tomasa no fue meramente accidental. En la sentencia se señala que, fundamentalmente, el informe pericial médico-forense y el de reconstrucción de hechos llevado a cabo por el inspector de homicidios que intervino en la investigación de los hechos y que también declaró en el plenario, ratificando sus conclusiones previas, permitieron al Jurado el descartar la versión de los hechos ofrecida por el acusado, dado que dichas pruebas convencieron al Jurado de que la forma en que tuvo que penetrar el cuchillo en el pecho y axila no concuerdan con la posición final en que quedó aquella arma en la mano de la víctima, además de que la sangre encontrada en el sofá en el que, según versión del acusado, cayeron ambos, era sólo de la víctima y, sin embargo, había sangre por goteo encima de Tomasa, que era del acusado, así como también sangre del acusado, por goteo y no por proyección, hacia la cocina y el baño; todo ello permite rechazar la versión que aporta el acusado".

   Por tanto, la declaración de hechos probados se llevó a cabo mediante la valoración de distintas pruebas aprecias de acuerdo con parámetros de racionalidad a los que nada cabe objetar y que no quedan desvirtuados por las alegaciones contenidas en el recurso.

   El motivo se desestima.

3. En el segundo motivo del recurso y por el cauce casacional del artículo 849.2 de la LECrim se insiste en los argumentos del motivo anterior relativos a que no aparecieron huellas del acusado en el cuchillo con el que se produjo la muerte, añadiendo que el propio acusado en todas sus declaraciones insistió en que la muerte se produjo de forma accidental y señalando para justificar la tesis de la muerte por accidente en el curso de la reyerta el oficio de 25 de febrero de 2018 (folio 789).

   Pues bien, las mismas razones que han servido para desestimar el anterior motivo sirven para el rechazo de este segundo alegato, debiéndose añadir, además, que el artículo 849.2 de la LECrim no es cauce para cuestionar la valoración probatoria en su conjunto, que es lo que destila el contenido del alegato, sino para afirmar un error fáctico que se deduzca directamente de un documento que tiene que ser "literosuficiente", es decir, que por sí y sin referencia a ningún otro elemento de prueba sea demostrativo del error que se invoca.

   En este caso el informe sobre las huellas halladas en el arma no acredita si la muerte fue accidental o dolosa ya que para establecer esa conclusión no basta con el análisis de las huellas, sino la valoración conjunta de las distintas pruebas aportadas en el juicio, relativas a la forma en que se produjo el suceso. Además, y esto es importante, la propia sentencia refiere que el acusado volvió al lugar en que se encontraba la fallecida para manipular la escena del crimen, de ahí que la inexistencia de huellas dactilares no sea en ningún caso determinante de la explicación completa del suceso.

   El motivo se desestima.

4. En el tercer motivo del recurso y a través del artículo 849.1 de la LECrim se censura la sentencia por la inaplicación de la eximente de legítima defensa y en el motivo quinto (no hay motivo cuarto) se insiste en esta cuestión y se considera que la eximente completa debe dar lugar a la libre absolución del acusado. Dada la estrecha relación de ambos motivos serán objeto de contestación conjunta.

   En los dos motivos, principalmente en el segundo de ellos, se hacen las siguientes observaciones:

   1. Hubo una agresión ilegítima previa mediante una puñalada en tórax plenamente acreditada y, además, el magistrado Presidente señala también que hubo otra lesión en el cuello, superficial, a la altura del esternocleidomastoideo que, según se dice en la propia sentencia, pudo ser en el forcejeo, ya que no está en lado típico de autolesión.

   2. En relación con la necesidad del medio empleado para repeler la agresión y frente al argumento de la sentencia de que, una vez desarmada la agresora la apuñaló de forma que su acción no era imprescindible para su defensa ya que tenía otras opciones, se destaca en el recurso que, dadas las circunstancias, la reacción del acusado fue rápida y su posible exceso ha de valorarse teniendo en cuenta su perturbación anímica y la posibilidad de acudir a otros medios de defensa diferentes o a otras alternativas. Con cita de distintas resoluciones de esta Sala se señala que el criterio de proporcionalidad no puede responder exclusivamente a patrones objetivos o igualitarios relacionados con el medio empleado sino que ha de valorarse la situación de forma flexible atendiendo a la presión anímica del sujeto en el momento del ataque, al que no se le puede exigir una reflexión y ponderación propias de situaciones normales de la vida. Por tanto, ha de ponderarse de un lado la paridad o no del bien jurídico tutelado y el afectado por la acción defensiva, la proporcionalidad del medio empleado en la defensa en función de la gravedad del hecho, del desvalimiento producido por el ataque y la perturbación anímica del sujeto agredido en el momento de la defensa.

   3. Se destaca que no hubo provocación previa y que, según depusieron los testigos, la víctima con frecuencia chillaba, insultaba y menospreciaba al acusado; que hubo una discusión previa porque se pretendían llevar a la menor.

   En atención a todos esos criterios y en función de las circunstancias concurrentes en el recurso se discrepa de la calificación efectuada en la sentencia al entender que el recurrente trató incluso de esconderse en el baño y que su respuesta final fue racional, necesaria y proporcionada, como se deduce incluso del informe favorable al indulto realizado por el tribunal del Jurado.

   La respuesta a este motivo de impugnación debe partir de una premisa previa y que debemos recordar, aunque sea una doctrina constante y muy conocida. Cuando el recurso de casación se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia ya que este motivo no permite revisar la prueba sino que tiene por objeto exclusivamente plantear si la subsunción normativa de los hechos es correcta, si el juicio de tipicidad realizado es conforme a derecho, lo que exige como presupuesto inexcusable que se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida ( STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas).

   En este caso la sentencia de instancia declara expresamente probado lo siguiente:

   "los anteriores hechos (las dos puñaladas asestadas por el acusado a la víctima) los cometió el acusado, quien con exclusivo ánimo de defenderse ante la agresión injustificada por parte de Tomasa con un cuchillo, reaccionó acuchillándola, incurriendo en exceso o desproporción pues teniendo en cuenta las circunstancias personales puedo haber acudido a otras alternativas de defensa menos gravosas para Tomasa".

   A partir de esos hechos resulta imposible afirmar, como pretende el recurrente que actuó en una situación de legítima defensa completa, que justifique la exención de responsabilidad penal.

   Por otro lado, la justificación ofrecida en la sentencia de apelación para excluir la exención de responsabilidad penal es acorde con la doctrina de esta Sala.

   En efecto, la legítima defensa es una conducta conforme a Derecho y, por tanto, constituye una causa de justificación que deberá ser reconocida por el Tribunal para exculpar al que se defiende, siempre -claro es- que concurran en su conducta los requisitos legalmente previstos en el art. 20.4º del Código Penal , es decir: (i) agresión ilegítima; (ii) necesidad racional del medio empleado para la defensa; (iii) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

   Siguiendo a la STS 287/2009, de 17 de marzo, que expresa un criterio constante de esta Sala debe destacarse que:

   (i) Que esta eximente es aplicable tanto a la defensa de la persona como a la defensa de sus derechos;

   (ii) Que la agresión ha de ser objetiva y deberá suponer una efectiva puesta en peligro, con carácter de inmediatez, del bien jurídico protegido de que se trate;

   (iii) Que la agresión deberá provenir de una conducta humana ilegítima, es decir, jurídicamente injustificada;

   (ivi) Que la defensa ha de ser necesaria ("necessitas defensionis) y proporcionada a la agresión, para lo cual habrá de ponderarse la importancia del bien jurídico protegido, la gravedad del peligro, las posibilidades reales de defensa y, en último término, la propia condición humana del que se defiende, de tal modo que, cuando se aprecie una falta de proporcionalidad en los medios empleados para la defensa ("exceso intensivo") podrá apreciarse una eximente incompleta ( art. 21.1ª CP );

   (v) Que no exista provocación por parte del que se defiende que haya sido suficiente para desencadenar la agresión sufrida por el mismo, de modo que, cuando pueda considerarse suficiente la provocación, podrá apreciarse también la eximente incompleta ( art. 21.1ª CP), siempre, claro está, que no se trate de una provocación intencionadamente causada, pues, en tal caso, desaparece toda posible idea de defensa favorable al provocador.

   Partiendo de todo este conjunto de presupuestos, en el caso el problema, de no fácil solución, es determinar si la respuesta defensiva del acusado fue desproporcionada, como sostuvo el Jurado, o si, no incurrió en exceso, tal y como sostiene la defensa.

   En relación con la necesidad y proporcionalidad esta Sala viene reiterando (STS 1023/2010 de 23 de noviembre, por todas) que para valorar esa situación "(...) no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva "ex ante". Podemos concluir, afirmando que contra el injusto e ilícito proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contrarrestación. En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues --cual ha resaltado la jurisprudencia-- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mesuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (...)".

   En este caso la sentencia de apelación asumió el planteamiento de la sentencia de instancia considerando que el acusado pudo haber actuado "recurriendo a medios menos gravosos para su inicial atacante, y cita como tales la huida, encerrarse en otra habitación o clavar el cuchillo en una zona no vital, de tal manera que así hubiera podido eliminar el peligro sobre su vida".

   La sentencia de instancia, a partir del Veredicto del Jurado, relató la secuencia de los acontecimientos de la siguiente forma:

   "Se desencadenó una pelea en el curso de la cual Tomasa atacó con un cuchillo a Victorio, clavándoselo en el pecho, y él lograría arrebatárselo, y en tal estado excitación y ofuscación, lejos de huir, encerrarse o limitarse a golpear a Tomasa, o asestarle una cuchillada una vez arrebatado el cuchillo, le asestó, de forma rápida, dos puñaladas en el pecho, - tal y como describieron los médicos forenses alcanzando una el corazón, que sería mortal de necesidad. Tras cometer el hecho, Victorio se trasladaría a la cocina y posteriormente al baño, de ahí los vestigios hallados de la sangre por goteo, que son analizados por la policía, donde probablemente se efectuaría el corte en el cuello, dado que era superficial y anguloso y no recto, propio de quien se lo hace, así como varios cortes longitudinales en el abdomen que no afectarían a órganos internos, si bien traspasaron la pared abdominal en varios puntos, lo que propiciaría la evisceración o salida del paquete abdominal con el accidente, tal y como se describió en sala por el señalado inspector de policía y el médico forense, Dª Bartolomé. A continuación volvería al lugar donde se encuentra Tomasa, ya muerta, y le colocaría el cuchillo en la mano, de ahí la sangre por goteo en su frente y el cuchillo, que no tenía en su hoja sangre de la víctima y sí sola de Victorio, aunque tenía el mango ensangrentado con sangre de ambos. Posteriormente se marcharía del lugar en su furgoneta en la cual le sería dado el alto por la Guardia Civil, ya iniciado el operativo de localización donde sería hallado tras colisionar.

   Y se justificó la ausencia de proporcionalidad en la defensa del acusado frente a la agresión con navaja de que fue objeto de la siguiente forma:

   "Razonan los jurados en su determinación, pues partiendo de la base, por las anteriores pruebas practicadas, que Tomasa agredió previamente con el cuchillo, que el acusado "se excedió en la forma de resolver el problema, pudo huir, encerrarse en otra habitación, clavarle el cuchillo, como se ha dicho antes, en una zona no vital y así habría eliminado la amenaza o peligro sobre su vida". A la vista de las anteriores pruebas el Jurado razonó pues que el comportamiento de Victorio estuvo en todo caso presidido por el ánimo defensivo, ante una agresión previa por parte de la víctima, si bien, destacan, al rechazar la eximente completa, que no existió proporción al repeler el ataque. Por lo tanto existió un exceso intensivo. Es cierto que lo hizo con un arma al igual que la del ataque, pero dada la discusión y forcejeo, es muy probable que fuese la misma que le arrebató a Tomasa, la posibilidad de haber cesado en este ataque, marchándose o repeliendo la agresión sin atacar en el pecho de la víctima, era posible, pues incluso ella presentaba signos de defensa".

   Tal y como se indica en la sentencia de apelación no se ha identificado prueba alguna que acredite que el criterio valorativo del Jurado fue erróneo y tampoco, y es lo importante, no apreciamos que a partir del juicio histórico, la calificación jurídico-penal de los hechos, en lo que atañe a la existencia de una legítima defensa incompleta, sea equivocada.

   Según se argumenta en la sentencia de apelación, existió un exceso intensivo ya que, a partir de la valoración de la prueba, singularmente los informes de los médicos forenses, se puede concluir que las cuchilladas que recibió la víctima lo fueron una vez que el acusado quitó el cuchillo a la mujer que le acabada de agredir y en una reacción rápida la acuchilló por dos veces, en la axila y en el pecho, causándole la muerte casi de forma instantánea por consecuencia de la segunda cuchillada. Ciertamente tuvo otras opciones. Sin desconocer su posible estado anímico y la gravedad de la agresión de que fue objeto, no es irrazonable afirmar que el acusado pudo actuar de otra forma y que repelió la agresión con desproporción.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Ramona

5. En el primero motivo de este recurso y con cita del artículo 849.1 de la LECrim se censura la sentencia impugnada por entender que el tribunal del Jurado ha valorado erróneamente la prueba practicada en el juicio para llegar a la afirmación de la existencia de una situación de legítima defensa que, en realidad, no existió al no concurrir los tres presupuestos que exige la ley para la apreciación de esta eximente. Se alega que no hubo una situación de agresión ilegítima porque la existencia de una riña entre los contendientes excluye ese presupuesto. Se afirma que la versión acogida por el Jurado viene desmentida por las pruebas practicadas en el juicio de forma que no hay evidencias de que el acusado fuera agredido por la víctima del hecho y, por el contrario, fue la víctima quien trató de defenderse de su agresor ya que se apreciaron al menos ocho lesiones defensivas y no lo consiguió finalmente por la fuerte puñalada mortal que recibió; que tampoco es cierto que el acusado fuera una persona débil ya que por su empleo en el campo era una persona en buena forma física y fuerte como lo evidencia el hecho de haber mantenido relaciones sexuales con la víctima antes del suceso.

   El motivo no puede tener favorable acogida por dos razones: De un lado, la recurrente articula su impugnación por el cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim que, tal y como antes hemos señalado, obliga a respetar el juicio histórico de la sentencia, presupuesto que no es respetado en el recurso, que cuestiona la valoración probatoria y llega a unas conclusiones fácticas distintas de las establecidas en la sentencia de instancia, en la que se declara que hubo una agresión previa grave hacia el acusado a la que este respondió de forma desproporcionada. En la medida en que no se respeta el juicio histórico, el motivo no puede ser acogido. De otro lado, el recurso se limita a reproducir en buena medida los alegatos del previo recurso de apelación y, como bien señala el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso de casación no puede limitarse a reproducir el de apelación, sino que debe argumentar por qué razones la sentencia de apelación es contraria a derecho, lo que tampoco se hace en el motivo.

   Por esa razón y para dar debida respuesta al motivo resulta suficiente reproducir los argumentos de la sentencia impugnada en los que se justifica sobradamente por qué razones no se ha producido la infracción de ley que se denuncia.

   "Debemos reiterar que la alegación del motivo de la infracción de Ley exige respetar los hechos que se han declarado probados, de tal manera que dicha declaración es firme e intocable para este Tribunal. Y, como ya expusimos, en ese relato de hechos probados se describe la acción llevada a cabo por el acusado para causar la muerte a su esposa, sin que se haya considerado acreditado que el acusado acometiera a su mujer por la espalda, y cómo dicha acción la llevó a cabo el acusado con el exclusivo ánimo de defenderse ante la agresión ilegítima sufrida por parte de la víctima, que le atacó previamente con un cuchillo y se lo clavó en el tórax, lo que, ante el temor y el peligro de que la víctima no cesara en su ataque, hizo reaccionar al acusado para defenderse, logrando quitarle el cuchillo a la inicial agresora y, de forma rápida, clavárselo a ella por dos veces. La existencia acreditada de esa inicial y previa agresión ilegítima de la víctima al acusado, sin que concurriera una provocación suficiente de éste, ha determinado la apreciación de la eximente incompleta de legítima defensa y no la causa de exención plena, dado que al actuar esa defensa ante la amenaza de un mal actual y absoluto por parte de la víctima, el acusado se excedió en la misma, conforme razonaba el Jurado al declarar probado el Hecho Sexto B) del objeto del veredicto.

   Por otra parte, se ha aceptado y declarado probado por el Jurado que, antes de ocurrir los hechos se produjo una discusión entre acusado y víctima, una riña meramente verbal, pero no se declara probado que antes de que la víctima apuñalara al acusado hubieran existido mutuos acometimientos físicos, de forma que pudiera entenderse inexistente el requisito de la agresión ilegítima. Como hemos señalado, lo único que se entendió acreditado por el Jurado es que ambos discutieron y que, con un cuchillo, la víctima agredió previamente y de forma injustificada al acusado en el tórax.

   Por último, hemos de reproducir lo razonado al responder al recurso del Ministerio Fiscal en el F. Jco. Sexto de esta resolución y reiterar que al estar acreditada la necesidad de defensa del acusado por existir una agresión ilegítima previa, con amenaza de un mal actual y absoluto, real y efectivo, grave e injusto por parte de la víctima, dadas las circunstancias personales a que se ha hecho mención y la realidad del ataque previo, no puede considerarse que haya existido el exceso extensivo que se viene a considerar por la apelante, sino que lo que existió fue una desproporción en la defensa llevada a cabo por el acusado, o exceso intensivo, lo que justifica la apreciación de la eximente incompleta que declara probada el Jurado".

   El motivo se desestima.

6. Por el mismo cauce casacional que el motivo anterior se censura la sentencia impugnada por excluir la circunstancia agravante de género, a que se refiere el artículo 22.4 del Código Penal. Se alega que la justificación ofrecida en la sentencia para su exclusión no es admisible y que la prueba desplegada durante el juicio acredita la posición de superioridad del condenado sobre la víctima, haciendo valer el hecho de tener la custodia de la menor, Guadalupe, para propiciar que la víctima estuviera cerca de él. Se alega que el acusado no pudo soportar que su mujer se separara y que pretendía manipularla con la hija reconocida. Se afirma que había tenido conocimiento de que su esposa tenía relación con otro hombre y todos los problemas de la pareja surgen cuando ella comienza a trabajar y a organizar su vida con independencia. En fin, se sostiene en el recurso que el suceso es un crimen pasional que responde al clásico estereotipo de "eres mía o no serás de nadie".

   En los hechos probados de la sentencia no se hace mención a ninguno de los hechos que invoca la defensa ni a ningún otro que pudiera justificar la apreciación de la agravante, a salvo del hecho que víctima y agresor estaban casados y habían estado conviviendo hasta fechas recientes.

   Conviene señalar que en la proposición 5ª del Objeto del Veredicto se preguntó al Jurado lo siguiente:

   "Si Victorio, dio muerte a Tomasa, que era su esposa, con desprecio absoluto a su condición de mujer, ejecutando la acción descrita por celos, tras una fuerte discusión, ante la intención manifestada por Tomasa de divorciarse y dado el carácter celoso del acusado quien quería imponerle su voluntad, no aceptando aquella determinación con la intención de mantener una situación de dominación sobre ella colocando a ésta en un papel de inferioridad y subordinación por no cumplir con sus deseos".

   Y el Jurado rechazó esa proposición fáctica con la siguiente argumentación:

   "porque por lo expuesto los testigos y su hija Milagros, Tomasa era una mujer de carácter e impulsiva que no se amedrentaba ante Victorio, que plantaba cara como así lo dijo la propia víctima en el atestado NUM001 de la Comisaria del DIRECCION003. También se le ofrecieron medidas cautelares como orden de alejamiento y ella lo rechazó. Consideramos que el acusado no actuó movido por los celos si no que la discusión se produjo por la custodia de la niña Guadalupe".

   Para que proceda el reconocimiento de una circunstancia de agravación es preciso que del relato fáctico se desprenda necesariamente su procedencia ya que no cabe en casación alterar el juicio histórico sobre la base de unas pruebas que no se han presenciado para agravar la condena impuesta por el órgano de enjuiciamiento. A tal fin, el mero hecho de expresar que víctima y ofensor estaban casados no es suficiente para la apreciación de la agravante.

   Conforme a la doctrina de esta Sala "[...] la concurrencia de una circunstancia de agravación exige de un aditamento, que en el caso de la de dominación por razones de género se concreta en una base fáctica que permita deducir que el comportamiento de quien agrede cuenta con el plus de antijuridicidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas. Algunas resoluciones de esta Sala Casacional señalan que no requiere la agravante de género un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer (así lo hemos dicho en la STS 99/2019), pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón que adquiere así efecto motivador. Todo ello determinado a partir de las particulares circunstancias que rodean los hechos y del contexto relacional de agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja, desde luego no lo impone el precepto ( artículo 22.4 CP ), sino a todos aquellos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados. Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de tales elementos que aumentan el injusto, porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo, que el autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad [...]" ( SSTS 59/2021, de 27 de enero y 571/2020 de 3 de noviembre).

   En este caso, como hemos dicho, no concurre ese aditamento o factor de agravación. Es más el Tribunal del Jurado lo excluyó de forma expresa, justificando que el conflicto que dio lugar a la muerte de la mujer no fue debido a razones de género, celos o expresivas de una relación de dominación, sino debido a un enfrentamiento por el traslado de la menor cuya custodia ejercía el acusado. En ese mismo sentido se pronunció la sentencia impugnada, en la que después de reseñar las circunstancias del caso y la doctrina jurisprudencial justificó la inaplicación de esta circunstancia agravatoria de la siguiente forma:

   "En este caso, la agravante de género es rechazada por el Jurado, y, como razona el Magistrado Presidente en el F. Jco Tercero de la sentencia, "la posibilidad de serle arrebatada (la niña) por su madre biológica adquiere visos de ser el claro detonante, que nada tiene que ver con el comportamiento de Tomasa de abandonar meses antes el domicilio y querer el divorcio"; es decir, que la actuación del acusado no está fundada en un sentimiento machista, de dominación o de imposición sobre la mujer por el mero hecho de serlo, sino en la previsible pérdida de la custodia y de la relación con la niña Guadalupe que se le anunciaba por la víctima y que él no quería admitir".

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

7. En el tercer motivo del recurso y por el cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim se denuncia la inaplicación del artículo 139, en relación con el artículo 22.1 del Código Penal, considerando que los hechos fueron alevosos y que su correcta calificación jurídico-penal es la de asesinato.

   En el desarrollo argumental del motivo se insiste en que la prueba fue valorada erróneamente y que el autor ejecutó el hecho mediante un ataque súbito y sorpresivo sin posibilidad de defensa para la víctima, todo ello sobre la base de las declaraciones del Inspector Jefe de Homicidios y de los médicos forenses.

   Debemos reiterar, una vez más, que no cabe la revisión del juicio histórico y de él debe partirse para efectuar el juicio de tipicidad y determinar su corrección o incorrección. En los hechos probados se declara que con ánimo exclusivo de defenderse de la agresión injustificada con un cuchillo de que era objeto por parte de la fallecida, el acusado reaccionó asestándole dos cuchilladas que le causaron la muerte. No se habla en ningún momento de ataque súbito o sorpresivo, ni tampoco que el acusado abordara a la víctima por detrás, ni que ésta no pudiera defenderse. Por el contrario, esta tesis acusatoria fue incluida en el Objeto del Veredicto, ya que al Jurado se le preguntó lo siguiente:

   "Sí el acusado habría ejecutado la acción descrita de acabar con la vida de Tomasa, de forma sorpresiva, por la espalda, impidiendo toda defensa de la víctima, estando a solas en su domicilio, todo ello con la finalidad de asegurarse el resultado acaecido".

   Y el Jurado rechazó semejante planteamiento, como también ha sido rechazado en la sentencia impugnada, en cuyo fundamento jurídico décimo y para dar contestación a la misma queja que ahora se plantea en casación, se argumentó lo siguiente:

   "Debe partirse de los hechos probados y de la valoración de la prueba que, al amparo del veredicto del Jurado, se hace en la sentencia, según la cual (F. Jco. Primero), antes de producirse el primer apuñalamiento, el de la víctima al acusado, "hubo una discusión entre ambos en el curso de la cual Tomasa atacó con un cuchillo a Victorio, clavándoselo en el pecho, y él lograría arrebatárselo, y en un estado de excitación y ofuscación, lejos de huir, encerrarse o limitarse a golpear a Tomasa, o darle una cuchillada, le asestó de forma rápida dos puñaladas en el pecho". No se describe una acción del acusado sorpresiva o imprevista, ni se ha considerado probado un ataque a la víctima por la espalda, sino que en una situación previa de discusión fuerte y riña verbal en la que la víctima llegó a tomar un cuchillo y atacar con él al acusado en el tórax, éste, de una forma rápida y con exclusivo ánimo de defenderse, le quitó el cuchillo a Tomasa y se lo clavó dos veces, previo un forcejeo de defensa de la víctima. Generalmente se ha excluido la alevosía por la Jurisprudencia en los supuestos en los que el ataque se realiza en el marco de una pelea o discusión previa, pues se entiende que en esos casos puede considerarse la existencia de posibilidades de defensa por parte del sujeto atacado en cuanto puede afirmarse que debe estar precavido ante una posible agresión de su contendiente, sobre todo cuando, en casos como el presente, es la víctima la que en el curso de esa discusión meramente verbal agrede en el tórax al acusado con un cuchillo. En este caso, no parece evidente que el acusado ejecutara un ataque contra alguien que no podía esperarlo, sino que, dada la secuencia de los hechos, la reacción se produce abiertamente ante una agresión injustificada y, por otra parte, tal y como consta en el veredicto del Jurado y así hemos expuesto, el incidente que finaliza con la muerte de Tomasa fue iniciado por ella y frente al ataque del acusado la misma pudo defenderse, puesto que tenía heridas de defensa en las manos a causa del forcejeo con el acusado. Como señala la sentencia impugnada en su F. Jco Tercero, planteada la alevosía por las acusaciones particular y popular como ataque sorpresivo, tal planteamiento no sería aceptado por el Jurado, pues la víctima no solo se defendió, sino que atacó primero, no dándose en el caso presente la situación de indefensión de la víctima, de la que se aprovechara el autor para cometer el crimen sin riesgo para él y que es lo que caracteriza la esencia de la circunstancia agravante".

   A la vista de cuanto antecede el motivo no puede ser acogido. En primer lugar, porque el juicio histórico no describe una acción súbita y sorpresiva que pueda justificar la calificación del hecho como asesinato por la concurrencia de alevosía y, en segundo lugar, porque dadas las circunstancias del hecho, conforme a la prueba practicada, no puede afirmarse la concurrencia de dicha circunstancia.

   La alevosía, según criterio reiterado de esta Sala (STS núm. 719/2016, de 27 de septiembre, por todas) se aplica a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido. Y una de estos modos es la llamada alevosía súbita en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

   En este caso, primero hubo un enfrentamiento verbal y luego fue la víctima la que agredió con un cuchillo al sujeto activo, repeliendo éste la agresión. No puede hablarse de ataque por sorpresa sino de una respuesta a una agresión previa.

   El motivo se desestima.

8. En el cuarto motivo del recurso y por la misma vía casacional se reprocha a la sentencia la inaplicación de la agravante de abuso de superioridad y, al igual que en los dos motivos anteriores, la pretensión no puede ser acogida porque el juicio histórico no refiere hecho alguno del que pueda deducirse la concurrencia del factor de agravación que se postula y porque al Jurado se le preguntó expresamente por la concurrencia de esta circunstancia y fue rechazada.

   El Jurado rechazó esta proposición fáctica:

   "Si Victorio, siendo consciente de que portaba un cuchillo, y que la víctima no portaba arma alguna, se aprovechó de tal situación de superioridad que le proporcionaba el arma así como el encontrarse en la casa situada en paraje aislado, de modo que la utilización de dicha arma y la circunstancia del lugar limitaba, sin anular completamente, las posibilidades de defensa de la víctima".

   Y en la sentencia de apelación se justificó este pronunciamiento en los siguientes términos:

   "El Jurado declaró no probada la concurrencia de la referida circunstancia de agravación, entendiendo para ello "que la casa no estaba totalmente aislada, ya que en los alrededores había casas de familiares y vecinos y, debido a que no hay ruidos exteriores, lo que ocurre en alguna de las casas lo pueden oír los demás. Consideramos que Victorio fue atacado en primer lugar y luego le arrebató el cuchillo a Tomasa y se lo clavó porque Tomasa no pudo hacerle la herida que dicen los forenses le produjo un tercero, después de ser atacada ya que entre las heridas y la muerte pasó muy poco tiempo, casi murió de forma instantánea". El Magistrado Presidente, que también ha estado presente en el juicio y ha escuchado la prueba actuada en su presencia, concluye, además, que tampoco se acreditó circunstancia personal alguna de superioridad física del acusado, que es una persona de 67 años frente a la víctima notablemente más joven y corpulenta, y con un trabajo físico de empaquetadora, según declararon en el juicio las testigos que eran compañeras de trabajo; señala también el Magistrado que ambos, víctima y acusado, tuvieron un uso sucesivo de un arma, de manera que hay que entender que ambos actuaron en una situación física de igualdad, sin la desproporción ni desequilibrio de fuerza que justificara la apreciación de la circunstancia de abuso de superioridad. Tal y como se señala en el F.Jco Tercero de la sentencia impugnada, si la apreciación de la circunstancia agravante exige de la existencia de una desproporción efectiva y real entre agredida y agresor, que determinara un desequilibrio a favor de este último; que ese desequilibrio se traduzca en una disminución (que no anulación) de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto, y, por último, que el agresor (el acusado) conociera y se aprovechara de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del hecho delictivo (véase STS 174/2020, de 19 de mayo de 2020), en este supuesto, en el que se razona en la sentencia que no existía acreditada circunstancia alguna de una superioridad física del acusado que determinara la desproporción y superioridad en el ataque, la inaplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad es ajustada a Derecho".

   La agravante de abuso de superioridad, reconocida en el artículo 22.2º del Código Penal precisa, según hemos reiterado, los siguientes requisitos:

   (i) Que se produzca una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

   (ii) Que esa superioridad ha de ser tal, que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

   (iii) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

   (iv) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así. ( STS 219/2019, de 29 de abril, entre otras muchas).

   En este caso y atendiendo al desarrollo argumental del motivo no se identifica error alguno de subsunción normativa. Lo que se pretende es el reconocimiento de esta agravante censurando la valoración de la prueba realizada por el Jurado y realizando afirmaciones fácticas que no sólo no han sido declaradas probadas, sino que han sido expresamente rechazadas por el Tribunal del Jurado y que, por tal motivo, no pueden servir de fundamento para la corrección del juicio tipicidad realizado en la sentencia.

   Se insiste en afirmar que no es cierto que la víctima agrediera previamente al acusado con el cuchillo y sobre tal aserto se justifica la existencia de la superioridad que justificaría la agravación, pero, como venimos reiterando, en este motivo casacional no caben este ese tipo de conjeturas y planteamientos. Nuestro control se limita a determinar si el juicio fáctico ha sido objeto de una calificación penal correcta y en este caso en los hechos probados no se declaran circunstancias que permitan afirmar la concurrencia de una situación de superioridad que justifique una mayor intensidad del injusto y la agravación penológica pretendida.

   El motivo se desestima.

9. En el quinto y último motivo de este recurso se censura la individualización de la pena realizada por la sentencia de instancia. Entiende el recurrente que no se ha realizado una correcta compensación de las atenuantes y agravantes concurrentes y que la rebaja en un grado de la pena por consecuencia de la legítima defensa incompleta vacía de contenido la agravante de parentesco. Considera el recurrente que una correcta valoración de dicha agravante permitiría elevar la pena impuesta hasta los 15 años de prisión.

   El motivo es improsperable y damos por reproducidos la argumentación contenido en el fundamento jurídico 14ª de la sentencia impugnada que hacemos nuestro.

   Siguiendo en este particular la doctrina recogida en la STS 686/2015, de 28 de octubre, que cita otras sentencias anteriores ( SSTS 420/2009, de 24 de abril , 158/2015, de 17 de marzo , 317/2000, de 25 de febrero ; 369/2004, de 11 de marzo , 1849/1999, de 23 de diciembre y 190/2008, de 21 de abril ) el artículo 68 CP, tras la redacción dada al mismo por la L.O. 15/03, en vigor desde el 01/10/04, vuelve a la redacción anterior al C.P. de 1995, en el sentido de imponer al Tribunal en los casos previstos en la circunstancia 1ª del artículo 21, la obligación de aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, criterio que seguía manteniendo la Jurisprudencia, de forma que en estos casos habrá de rebajarse la pena al menos en un grado necesariamente, aplicándose las reglas del artículo 66 según la concurrencia o no de atenuantes o agravantes, y potestativamente en dos grados, siendo de aplicación en este caso la regla octava del artículo 66 en el sentido de que podrá imponerse la pena en toda su extensión.

   Según lo anterior, la Audiencia no infringió el artículo 68 sino que lo aplicó correctamente, en la medida que rebajó la pena en un grado, dada la especial relevancia de la atenuación y su tratamiento penológico singularizado, y, una vez realizada esa rebaja, ha motivado el criterio de individualización judicial de la pena al que nada cabe objetar (FJ 6º de la sentencia de instancia). El tribunal de instancia tuvo en cuenta la agravante de parentesco así como otras circunstancias, como las características y brutalidad de la agresión o el comportamiento posterior del acusado para imponer una pena cercana al máximo legal posible. Por tanto, el tribunal de enjuiciamiento cumplió con suficiencia con el deber de motivación de la extensión de la pena.

   El motivo se desestima.

10. Recursos de doña Paula y de doña Milagros

    En estos dos recursos se reproducen los motivos de impugnación a los que se ha dado contestación en los fundamentos jurídicos 5, 6, 7 y 8 y se justifican los motivos por similares argumentos a los utilizados en el recurso formulado por la representación procesal de Ramona, lo conduce a desestimar ambos recursos, dando por reproducidos los anteriores fundamentos con la finalidad de no reiterar innecesariamente lo que ya hemos argumentado extensamente.

    Los dos recursos se desestiman.

11. De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar los recursos de casación interpuestos por don Victorio, doña Ramona, doña Milagros y doña Paula contra la sentencia de 16 de julio de 2020 de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

2. Condenar a los recurrentes al pago de las costas procesales causadas por sus respectivos recursos y, en su caso, a la pérdida del depósito en su día constituido.

Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la misma no puede interponerse recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina