STS 317/2000, 25 de Febrero de 2000
| Ponente | RAMOS GANCEDO, PEDRO |
| ECLI | ES:TS:2000:1453 |
| Número de Recurso | 2421/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 317/2000 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado JOSE DAVID F. S., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego R. G., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. P. G..
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante instruyó procedimiento abreviado con el nº 168 de 1.997 contra JOSE DAVID F. S., y, una vez concluso, lo, remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que con fecha 16 de abril de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: JOSE DAVID F. S., mayor de edad, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, el día 7-6-97, sobre las 20 horas, en la Residencia de Servasa en Alicante, entregó a Consuelo B. M. una papelina que contenía 7 mgrs. de heroína a cambio de 2.000. Consuelo no pudo utilizar dicha sustancia, pues su hermano Miguel Angel, que observó la transacción le quitó la referida sustancia. El acusado es politoxicómano y está sometido a tratamiento de deshabituación.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa JOSE DAVID F. S. como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión y MULTA de SEIS MIL PESETAS (6.000 PTAS.) con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de prisión. Abonamos al condenado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa. Reclámese del Juzgado Instructor la pie za de responsabilidad civil. Requiérase al condenado JOSE DAVID F. S. al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de UN DIA. Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado José David F. S., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado JOSE DAVID F. S., lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849, por aplicación indebida de la regla 4ª del art. 66 en relación con los apartados 1 y 2 del art. 71, ambos del Código Penal, toda vez que, c areciendo la sentencia de razonamiento alguno sobre porque, con la apreciación de la atenuante muy cualificada de grave adicción, únicamente se baja la pena en un grado y no en dos tal y como permite la citada regla, ha debido aplicarse ante tal omisión, la interpretación más beneficiosa para el reo, esto es, la rebaja en la pena de dos grados y no de uno solo.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 21 de febrero de 2.000.
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera) condenó al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 C.P., tras haber declarado probado que aquél entregó a C.B.M. una papelina que contenía 87 mgrs. de heroína a cambio de 2.000 pts. También se declara probado que el acusado "es politoxicómano y está sometido a tratamiento de deshabituación", razón por la cual la sentencia aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 21.2º, en relación con el art. 20.2º C.P., imponiendo la pena de un año y seis meses de prisión y multa de seis mil pesetas con las accesorias legales correspondientes.
Contra la sentencia de la Audiencia se formula un solo motivo casacional al amparo del art. 849,1º L.E.Cr., por aplicación indebida de la regla 4ª del art. 66 C.P. Sostiene el recurrente que la sentencia impugnada carece de toda motivación sobre las razones que impulsaron al juzgador a rebajar la pena en un solo grado y no en dos, como permite el precepto penal invocado cuando concurre una atenuante muy cualificada y, tras señalar que la discrecionalidad que la norma otorga al juzgador debe ir acompañada del correspondiente razonamiento por parte de éste, interesa de este Tribunal de casación "aplicar la corrección oportuna realizando la interpretación más beneficiosa para el reo", y alega al respecto que los factores concurrentes en el hecho justifican la minoración de la pena en dos grados a la prevista para el delito, que debe ser en todo caso -dice- inferior a seis meses de prisión.
SEGUNDO.- La obligación de motivar las sentencias se establece imperativamente en el art. 120.3 de la Constitución, y esta exigencia se entronca con el derecho fundamental de toda persona a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales que consagra el art. 24 C.E., en virtud del cual las pretensiones de los ciudadanos a los órganos jurisdiccionales exigen de éstos una respuesta fundada en derecho, de manera que el interesado conozca los razonamientos jurídicos que sustentan la resolución emitida por el juzgador y pueda, en virtud de ese conocimiento, impugnar aquélla interponiendo contra la misma los recursos que el ordenamiento pone a su disposición para que el ejercicio del derecho a la tutela no sea sólo nominal, sino efectivo y real, y permitiendo a su vez al órgano jurisdiccional revisor examinar si los fundamentos de la resolución son o no ajustados a la aplicación razonable del Derecho (véanse SS.T.C. 196/88,
20/93, 22/94, 102/95 y, más recientes, de 10 de marzo de 1.997 y 2 de marzo de 1.998; y SS.T.S. de 20 de febrero y 21 y 29 de septiembre de 1.998).
Cuando la resolución judicial es una sentencia, la exigencia de la motivación se extiende a los elementos esenciales que la conforman: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, calificación jurídica o subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y concurrencia de circunstancias modificativas y, por último, consecuencias punitivas y civiles en caso de condena (STS de 4 de noviembre de 1.996 y las de 26 de abril y 27 de junio de 1.995 que en ella se citan). La misma sentencia subrayaba con respecto a la motivación de la pena que en la determinación individualizada de la sanción, "la conminación genérica expresada en la ley se materializa en un caso y un acusado concretos, por lo que es el momento decisivo para la valoración en su conjunto de las circunstancias del delito y de su autor".
TERCERO.- En el caso presente, como ya se ha dicho, el Tribunal a quo apreció la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada, por lo que resulta de obligada aplicación el art. 61 C.P. Este precepto otorga al juzgador la facultad discrecional de rebajar la pena señalada al delito en uno o dos grados, pero en el bienentendido -según reiterada doctrina de esta Sala expresada, entre otras, en SS. de 21 de octubre de 1.993 y 14 de junio de 1.994- de que es obligatoria la rebaja en un grado y potestativa en dos, así como que, de decidirse por la primera opción, y al tiempo de individualizar la pena concreta a imponer, deberá el Tribunal sujetarse de seguido a las reglas dosimétricas del vigente art. 66, pero no cuando se opte por la degradación en dos grados, en cuyo caso la discrecionalidad se propaga a todo el dispositivo y opera sin condicionamiento alguno, permitiendo la fijación de la pena en cualquier punto dentro de los márgenes impuestos por este segundo grado, libre de las reglas del art. 66 (SS.T.C. de 20 de septiembre de 1.994, 30 de mayo de 1.995 y 17 de diciembre de 1.996).
En otro orden de cosas, debe subrayarse que la discrecionalidad que el precepto concede al juzgador en el art. 66.4 C.P. no es una potestad absoluta e incontrolable, sino que se trata de lo que ha venido en denominarse una discrecionalidad mínima o de segundo grado cuyo ejercicio está vinculado a condicionamientos normativos impuestos por el legislador, de manera que "cuando la función discrecional sobrepase los condicionamientos a que está sometida procederá la casación si en la valoración de aquéllos se infringe la legalidad con quebranto de las bases imprescindibles para la aplicación del precepto" (STS de 11 de noviembre de 1.996, recogiendo la de 21 de mayo de 1.993). Es por ello por lo que numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala Segunda han sostenido la exigencia en todos los casos de discrecionalidad reglada la necesidad de razonar el arbitrio, en cumplimiento de los artículos 9.3 (seguridad jurídica), 24.1(tutela judicial efectiva) y 120.3 (sentencia motivada) de la Constitución.
Pues bien, si trasladamos estos principios doctrinales al supuesto objeto de esta resolución, se observa paladinamente que el Tribunal de instancia ha omitido de manera absoluta las razones en virtud de las cuales ha degradado la pena en un solo grado (bien es cierto que imponiendo el mínimo de ese grado inferior) y no en dos. La orfandad de argumentos en cuanto a la individualización de la pena es, pues, plena y radical, constatándose no sólo la ausencia de cita del precepto legal a que obligaba la apreciación de una circunstancia atenuante muy cualificada como norma de obligado cumplimiento para fijar la respuesta punitiva al hecho delictivo, sino también de cualquier consideración, por mínima que fuere, acerca de "la entidad" de la circunstancia aplicada, que es el condicionante normativo de la discrecionalidad a que nos referíamos anteriormente, privando así al justiciable, a esta Sala de casación y al cuerpo social de conocer el fundamento de la decisión de los jueces a qui bus, puesto que la atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes, como muy cualificada, requería del juzgador, a la hora de ejercer el arbitrio penológico, explicitar en su sentencia la repercusión que tal circunstancia producía en la imputabilidad del acusado como elemento justificativo de la concreta y limitada degradación de la pena efectuada que excluyera, por otra parte, la rebaja más amplia que la ley permite. Nada de esto aparece en la sentencia, la falta de motivación es indudable, con lo que se han vulnerado los preceptos constitucionales que han quedado consignados, así como la doctrina jurisprudencial del T.C. y de esta propia Sala Segunda que ya en su sentencia de 17 de diciembre de 1.996, al examinar un caso similar al presente (entonces se trataba de la aplicación del art. 66.4 C.P. por no haber sido rebajada la pena en dos grados tras haberse estimado concurrente la eximente incompleta del art.
9.1 en relación con el 8.1 C.P. de 1.973), recalcaba la insoslayable necesidad de la motivación para el ejercicio de la facultad discrecional que venimos examinando.
CUARTO.- Llegado a este punto y no obstante todo lo anterior, debe subrayarse que el motivo formulado se articula por el cauce procesal del art. 849,1º L.E.Cr., denunciándose infracción de ley por indebida aplicación de la regla 4ª del art. 66 C.P. y no por ninguno de los quebrantamientos de forma que se regulan en los artículos 850 y 851 L.E.Cr., lo que, por una parte, implica que la función de esta Sala consiste en determinar si ha existido el "error iuris" que se invoca y, por otra, la posibilidad de que en este trámite casacional pueda subsanarse la omisión advertida, si este Tribunal estima asumible la decisión de la instancia y puede razonarla jurídicamente.
El art. 66.4 C.P. no ha sido conculcado por el Tribunal a quo dado que, apreciada la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada, la rebaja de la pena en un grado se ajusta plenamente al precepto. Y, en lo que a la segunda cuestión se refiere, estimamos adecuada la decisión de la instancia de degradar la pena en un solo grado a tenor de la inexistencia de datos que permitan inferir que la politoxicomanía del acusado haya ocasionado un tan alto nivel de perturbación de sus facultades cognoscitivas y/o volitivas que hubieran mermado su imputabilidad de manera particularmente grave o cercana a la completa abolición, lo que, de haberse constatado, habría hecho posible y legalmente exigible la rebaja de la pena en dos grados. La única referencia a este factor es la documental obrante a los folios 25 y 26 del rollo en los que se diagnostica al acusado de "paciente politoxicómano" que se encuentra en tratamiento con metadona, pero sin indicar la clase de drogas consumidas, ni se determina la duración temporal del consumo, ni las dosis de éste, de manera que si la apreciación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada puede entenderse benévolamente acorde a la ley, no aparecen razones que fundamenten una degradación de la pena como la que postula el recurrente.
Es por todo ello por lo que el motivo debe ser desestimado
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLAR. NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el acusado Jose David F. S. contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, de fecha 16 de abril de 1.998, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.,
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