STS 158/2015, 17 de Marzo de 2015

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, instruyó Procedimiento de Tribunal del Jurado, nº 2/2011, contra Luis Francisco , por delitos de asesinato y aborto, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, tramitado con el nº 2/2013, que con fecha 30 de diciembre de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"EL JURADO HA EMITIDO SU VEREDICTO, DECLARANDO PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS :

HECHOS

1) "En la mañana del día 4 de abril de 2011, el acusado Luis Francisco , cuando se encontraba en el domicilio que compartía con Sagrario con ánimo de darle muerte, desde atrás, la estranguló, apretándola el cuello con una corbata, presionándola hasta causarle la muerte por parada cardiorespiratoria por anoxia-anóxica".

2) "Como consecuencia de la muerte de Sagrario la fue extraído de su vientre, el feto sin vida de entre 4,5 y 5 meses de gestación, del que se encontraba embarazada y cuya paternidad correspondía al acusado Luis Francisco , el cual sabía que estaba embarazada y actuó contra la madre, asumiendo que ello provocaría la muerte del feto".

CULPABILIDAD:

1) "El acusado Luis Francisco es culpable de haber causado la muerte de Sagrario ".

2) "El acusado Luis Francisco es culpable de haber causado la muerte del feto que llevaba en su vientre Sagrario ".

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

1) "El acusado Luis Francisco mantenía una relación de pareja con la víctima Sagrario conviviendo en el mismo domicilio y teniendo una hija en común, Gema (de 3 años de edad)".

2) "El acusado Luis Francisco , causó la muerte de Sagrario , que se encontraba en su habitación, propinándola un fuerte empujón que la hizo caer de cara a la cama, lo que aprovechó, para de forma súbita, inmediata y por la espalda de Sagrario , colocarla una corbata en el cuello que mantuvo apretada hasta estrangularla.

5) "El acusado Luis Francisco , en el momento de causar la muerte a Sagrario tenía gravemente mermadas sus facultades intelectivas y/o volitivas".

ASIMISMO EL JURADO HA DECLARADO NO PROBADO LO SIGUIENTE:

3) "El acusado Luis Francisco , tras haber causado la muerte de Sagrario , confesó el hecho delictivo a las autoridades, a través de su hermano y de su padre." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Conforme al veredicto de culpabilidad expresado por el tribunal del jurado, CONDENO al acusado Luis Francisco ya circunstanciado, como autor de un delito de ASESINATO tipificado en el artículo 139. 1a del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de parentesco del artículo 23 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de ABORTO del artículo 144 del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE DIECISÉIS AÑOS con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena y pago de las COSTAS procesales, incluidas las de la Acusación Particular, debiendo de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil:

1) a su hija menor, Gema en la cantidad de doscientos cincuenta mil euros (250.000 euros), 2) a la madre de la fallecida, Dª. Coral , en cincuenta mil euros (50.000 euros) y c) a la hermana de la fallecida, María , en cuarenta mil euros (40.000 euros), cantidades que habrán de incrementarse con los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo el acusado deberá reintegrar al Estado las cantidades que como consecuencia de la muerte de Sagrario sean satisfechas al amparo de la Ley 35/1995 de Ayudas y Asistencias a la víctima de delitos violentos para el caso de que se acreditara en el momento oportuno, al amparo de la subrogación que prevé el artículo 13 de la citada Ley .

Se declara de abono al acusado el tiempo en que ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Únase a esta resolución el acta del Jurado.

Líbrese testimonio de esta sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer al que correspondió la instrucción del presente procedimiento, conforme a loestablecido en los artículos 160 párrafo 40 y 789.5 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal .

Practíquense las oportunas comunicaciones telemáticas al Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, conforme a lo prevenido en el Real Decreto 35512004 de 5 de marzo y en el Real Decreto 513/2005 de 9 de mayo, así como en el Real Decreto 95/2009 de 6 de febrero, por el que se regula el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia.

Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ."

Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación del procesado, y como apelantes supeditados el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 5 de junio de 2014, en el recurso nº 16/2014 con el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.-

1. ) Que DESESTIMAMOS el recurso planteado por el Procurador: D. David Martín Ibeas, en nombre y representación de D. Luis Francisco , confirmando la sentencia de instancia.

2. ) Que ESTIMAMOS el recurso planteado por el Ministerio Fiscal y al que se adhirió la Abogacía del Estado, y revocamos la sentencia apelada en cuanto a la estimación de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, dejándola sin efecto, y a aplicando la atenuante analógicas del artículo 21.7 del CPenal , quedando por tato el fallo en los siguientes términos:

   1. - Conforme al veredicto de culpabilidad expresado por el tribunal del jurado, CONDENAMOS al acusado Luis Francisco ya circunstanciado, como autor de un delito de ASESINATO tipificado en el artículo 139. 1a del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de parentesco del artículo 23 del Código Penal , y la atenuante analógica del artículo20, que se compensan, en concurso ideal con un delito de ABORTO del artículo 144 del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE DIECISIETE AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA, con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena y pago de las COSTAS procesales, incluidas las de la Acusación Particular, debiendo de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil: 1) a su hija menor, Gema en la cantidad de doscientos cincuenta mil euros (250.000 euros), 2) a la madre de la fallecida, Dª. Coral , en cincuenta mil euros (50.000 euros) y c) a la hermana de la fallecida, María , en cuarenta mil euros (40.000 euros), cantidades que habrán de incrementarse con los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo el acusado deberá reintegrar al Estado las cantidades que como consecuencia de la muerte de Sagrario sean satisfechas al amparo de la Ley 35/1995 de Ayudas y Asistencias a la víctima de delitos violentos para el caso de que se acreditara en el momento oportuno, al amparo de la subrogación que prevé el artículo 13 de la citada Ley .

   2. - Se declara de abono al acusado el tiempo en que ha permanecido privado de libertad por esta causa.

      Únase a esta resolución el acta del Jurado.

      Líbrese testimonio de esta sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer al que correspondió la instrucción del presente procedimiento, conforme a lo establecido en los artículos 160 párrafo 40 y 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      Practíquense las oportunas comunicaciones telemáticas al Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, conforme a lo prevenido en el Real Decreto 35512004 de 5 de marzo y en el Real Decreto 513/2005 de 9 de mayo, así como en el Real Decreto 95/2009 de 6 de febrero, por el que se regula el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia.

   6. - Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3. ) Se declaran de oficio las costas de esta alzada."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. Y 4º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 1 y 2 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 21.1 en relaación con el art. 20.1 todos ellos del CP .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.4 del CP que establece la atenuante de confesión.

5. - Al amparo del art. 846 bis C) apartado e) de la LECrim ., denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de marzo de 2015.

1.- En el primero de los motivos ¬con invocación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial siquiera en el motivo quinto dice que el primero se adecua al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ se impugna la apreciación de la agravante de alevosía, pero desde la perspectiva constitucional. Es decir por considerar que la fijación del hecho probado que determina aquella aplicación, se llevó a cabo con vulneración de la garantía de presunción de inocencia que establecida en el artículo 24 de la Constitución .

Estima que no es razonable inferir el ánimo de aprovechar la situación de indefensión de la víctima si el acusado actuaba "experimentando una intensa frustración" y que en tal disposición no cabe en el agente un "juicio adecuado de la realidad". Y eso es lo que ocurre si, como se declara probado, el acusado "tenía gravemente mermadas sus facultades intelectivas y/o volitivas".

Niega, apoyándose en el informe médico que apoyara su rodilla sobre la espalda de la víctima o que ocasionara a ésta lesiones post mortem , lo que excluye la frialdad y el cálculo en su reacción obcecada.

También niega el carácter sorpresivo de su agresión, que dice fue precedida de una discusión en el curso de la cual la víctima llegó a clavar un cuchillo al recurrente . De ahí que reproche al Tribunal Superior, cuya sentencia es la aquí recurrida, haber conformado incluso un relato diverso del establecido por el Jurado.

Y, en fin, alega que el tribunal de la apelación, ha llevado a cabo una valoración de la prueba que "no se ciñe a la estructura racional de la prueba (sic)" invadiendo incluso la parte de ésta restringida a la valoración de quien la percibe con inmediación.

2. - Esta invocación de la garantía de presunción de inocencia se lleva a cabo, incluso de manera más expresa que en el motivo primero, cuando se formula el motivo quinto . Siquiera entonces ya en referencia, además de a los presupuestos fácticos de la alevosía, también en relación con los hechos cuya valoración debería justificar la estimación de una exención, completa o incompleta, de la responsabilidad penal.

   Además de remitir a lo antes dicho sobre la alevosía, el recurrente reprocha a la sentencia del Tribunal Superior haber revocado la de la instancia en el diagnóstico psiquiátrico del acusado, reduciendo su patología psiquiátrica de una psicopatía paranoica a la de escasa trascendencia sobre las facultades del recurrente, en lo intelectivo y en lo volitivo.

   Con independencia de que el motivo se adentre en consideraciones sobre la calificación del presupuesto fáctico, cuya concurrencia afirma, es respecto de éste sobre el que viene a sostener que el Tribunal Superior de Justicia carecía de base para mudar lo afirmado por el Jurado: que "el procesado no era capaz, al momento de cometer los hechos por los que se le ha juzgado, de comprender la grave ilicitud de los mismos y, por ello, carecía de aptitud para ser motivado hacia una conducta distinta".

3. - Procede por ello, antes de valorar las consecuencias en orden a la calificación jurídica, que entremos a examinar si la sentencia recurrida se adecuó a las exigencias de la garantía constitucional invocada al controlar las afirmaciones sobre los hechos probados llevadas a cabo en la sentencia del Tribunal del Jurado.

4. - En cuanto a las circunstancias objetivas y a la disposición subjetiva del recurrente al tiempo de acometer la acción letal sobre la víctima, el veredicto del jurado afirma que el autor acometió a la víctima desde atrás y la estranguló en esa posición (hecho A.1). La acción precedente consistió en un empujó que hizo que la víctima cayera de cara a la cama actuando el autor para la acción siguiente de manera súbita, inmediata y por la espalda.

   Nada dice sobre la precedencia de una agria discusión y menos sobre que en el curso de la misma la víctima agrediera con arma cortante al autor. Ni siquiera aparece tal hipótesis fáctica entre las sometidas al Jurado.

   El Tribunal Superior de Justicia recuerda que al respecto no puede variar la descripción que la sentencia apelada hace sobre los actos de autor y víctima. Y esta decisión es incontestable. Siendo pues la hipótesis, que en el recurso se propone por el acusado como alternativa, totalmente gratuita, de tal suerte que los datos acreditados por la propia manifestación del acusado, estrangulamiento desde atrás a la víctima caída sobre bañera¬ son suficientes para establecer como única descripción probada la que sienta el veredicto, y, por ello, sin posibilidad de introducir la previa existencia de una riña entre el agresor y la fallecida.

   Ese presupuesto fáctico es el suficiente, en lo objetivo, para estimar la alevosía conforme a la jurisprudencia tan reiterada, también en la recurrida, que excusa la cinta.

5. - El aprovechamiento de aquella situación de indefensión constituye un presupuesto que, además de la afecta objetiva, exige un componente subjetivo representado por la voluntad dirigida al efecto. Siendo incuestionable la naturaleza fáctica de tal elemento subjetivo, la inferencia del mismo desde el hecho base objetivo acreditado ¬es decir la situación misma de indefensión¬ constituye el resultado de una valoración acorde a canon de lógica y experiencia. No solamente porque la objetiva facilidad de comisión ya sugiere ese aprovechamiento, sino porque aquella situación es provocada por un acto del sujeto no cuestionado: el empujón que arroja a la víctima contra la bañera.

   Ciertamente el recurso pretende una cesura en esa vinculación entre voluntad y objetivo aprovechamiento, partiendo para ello de una cierta incapacidad de diseño de estrategia agresiva en quien sufre el padecimiento a que haremos después mérito. No obstante no se comparte la incompatibilidad entre esa maliciosa ventaja que se cobró el autor y la patología de éste, ni siquiera en la hipótesis de que merezca, como merece, la calificación que la sentencia del Tribunal del Jurado le confiere, frente a la menos laxa del Tribunal Superior de Justicia.

   Por ello tampoco en este aspecto se estima vulnerada la garantía de presunción de inocencia.

6. - Suerte diversa ha de correr el último de los reproches, referido ya a los efectos que la patología sufrida por el acusado tenía sobre sus facultades.

   El Jurado contestó afirmativamente a la cuestión diciendo que el acusado tenía gravemente mermadas sus facultades intelectivas y/o volitivas. (Punto C.5 del objeto del veredicto). Y lo hizo tras descartar como hecho probado que actuase en un episodio de trastorno mental transitorio, agravado por un trastorno de personalidad (sic) de tipo mixto.

   Sin embargo la sentencia recurrida ante nosotros, dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, viene a establecer, acogiendo el recurso del Ministerio Fiscal contra la sentencia del Tribunal del Jurado, que esa convicción del Jurado parte de la consideración de que agresor y víctima mantenían una "situación conflictiva familiar" y de que el informe médico había emitido un juicio clínico de "trastorno adaptativo con alteración de las emociones y el comportamiento".

   A partir de ahí el Tribunal Superior de Justicia valora jurídicamente esas dos premisas, pero prescindiendo de las conclusiones del Jurado, para desde aquellas premisas, y no de estas conclusiones, dotarlas de la consecuencia jurídica que estimó oportuna y que examinaremos en otro lugar.

   Baste aquí decir que el recurso del Ministerio Fiscal se había fundado en el artículo 846 bis c) en su apartado b. Es decir suscitaba una pura cuestión de calificación jurídica. Lo que vetaba toda intromisión del tribunal de la apelación de la descripción del hecho probado.

   Y del hecho probado formaba parte de manera imprescindible las consecuencias que la patología, fuera cual fuera, fundada o no, traslada a las facultades intelectivas y volitivas del acusado.

   Al establecer la calificación jurídica el Tribunal de apelación sobre las premisas de la conclusión, pero prescindiendo de ésta, se extralimitó en la competencia que le había sido devuelta por razón del recurso.

   Y en este aspecto, por ello, el motivo debe ser estimado.

1.- El segundo de los motivos se dirige a la impugnación de la T jurídica del hecho que describe la patología que acabamos de dejar establecida. Ahora ya en los términos descritos por el Jurado con desautorización de su revisión en la apelación.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a denunciar que ha sido inadecuadamente dejada de aplicar la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal .

Tras la modificación del hecho probado, siquiera oculta tras el énfasis dado, a lo que pretende ser una nueva valoración de las bases de que partía el Jurado, la sentencia de apelación concluye que la alteración sufrida por el acusado no tiene entidad suficiente para ser considerada una enfermedad mental que la jurisprudencia negaría a las psicopatías o a los trastornos de personalidad.

Olvida que la entidad, relevante en cuanto hecho, es la que atañe a las consecuencias fácticas sobre la realidad de sus facultades intelectivas o volitivas. No la valoración jurídica que tal entidad, cualquiera que sea su causa merezca. Esta valoración ha de hacerse partiendo, como hecho dado, solamente desde el establecimiento previo de esas consecuencias .

A salvo que previamente, por el cauce adecuado, es decir por aquél que cuestione la declaración del hecho probado, se haya modificado su descripción en la sentencia que se recurra. Como así ocurrió en el caso resuelto por la STS nº 694/2014 de 20 de octubre , en que se estimó la vulneración del derecho a la tutela judicial en relación a la motivación del hecho probado. No fue eso lo que aquí hizo el Ministerio Fiscal que llevó a la apelación una cuestión de mera calificación jurídica del hecho que no cuestionó.

Ni hubiera tenido el éxito que le atribuyó el Tribunal Superior de Justicia dada la justificación que de las conclusiones sobre la entidad de los efectos se expone en la sentencia del Tribunal del Jurado, siquiera éstas se centren más en las facultades volitivas que en las cognitivas, respecto de lo cual, según se da allí cuenta, la pericia médica mostró las dificultades de separación.

3. - Dicho lo anterior ha de recordarse que ciertamente la Jurisprudencia viene advirtiendo, como la STS nº 54/2015 de 11 de febrero y la 80/2015 de 6 de febrero , que los trastornos de la personalidad son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal. De suerte que en principio no han sido considerados como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo.

Y se dice: "en principio" porque: La categoría no nosológica de los trastornos de la personalidad (como antes, la de las psicopatías) incluye unaserie de desórdenes mentales (" mental discordes") de contenido muy heterogéneo , por lo que el tratamiento jurídico penal de uno de ellos no siempre será exactamente extrapolable a todos los demás. Por eso, la Sentencia 2167/2002, de 23 de diciembre , advierte prudentemente que se trata de "... anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos ...".

Desde luego resulta evidente que, para concluir sobre la concurrencia o no de la exención completa o incompleta, no basta proclamar el resultado de la pericia en forma de diagnóstico. Lo esencial es determinar cuales son las consecuencias del mismo sobre las facultades del sujeto. Establecida esa premisa en el caso concreto ya podrá llevarse a cabo la subsunción de esas conclusiones en las normas reguladoras de las causas de exención o modificación de la responsabilidad.

Como recordaba la STS 1144/2004 de 11 de octubre : Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 16 de noviembre de 1999 , que la alteraciones de la personalidad pueden operar a través de la anomalía o alteración psíquica a que se refiere el artículo 20.1 o, en su caso, el artículo21.1 del Código Penal , sin embargo, se precisa que no es suficiente este dato para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión , es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y en el supuesto de que la incapacidad para ser motivado por el precepto sea solo parcial, nacerá el presupuesto fáctico para la apreciación de la eximente incompleta.

Ya en la STS 15/2000 de 19 de enero se dejó dicho que: Como bien nos dice la reciente sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 1999 en su Fundamento de Derecho 5º, tras razonar sobre la evolución histórica de nuestra legislación y nuestra jurisprudencia sobre este tema, en el momento presente, después de la modificación de los términos en que el CP se refiere a las enfermedades mentales, habida cuenta de la redacción actual del nº 1º delart. 20 CP vigente, antes referido, es claro que las psicopatías o trastornos de la personalidad, que son evidentemente una clase de "anomalías o alteración psíquica", pueden encajar en la mencionada eximente incompleta del art. 21.1 º cuando, sin excluirlas (lo que en principio no cabe en esta clase de trastornos), afectan con alguna intensidad a la capacidad de "comprender la ilicitud del hecho" o a la de "actuar conforme a esa comprensión". Ciertamente cuando esa intensidad es menor podrá aplicarse la referida atenuante analógica del art. 21.6º. No puede olvidarse que estas anomalías psíquicas se caracterizan precisamente por su variedad, no sólo en cuanto a las diferentes formas en que pueden afectar a las diferentes áreas de la estructura espiritual del sujeto, sino porque, por su mismo concepto, son desviaciones de carácter respecto del tipo normal, y esas desviaciones puede ser más o menos acentuadas.

Y después en la STS 515/23009 de 6 de mayo se dijo la relevancia para la imputabilidad del sujeto no depende tanto de la concurrencia de estos dos factores, principalmente su enfermedad mental , como del efecto que produzcan en la psique del sujeto en el momento de la acción y con relación a ella; en particular en la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión ( art. 20-1º del CPenal ). Con ello se adopta un sistema mixto biológico- psicológico, en el que no basta el diagnóstico de la patología psíquica para derivar directamente de ella la merma o eliminación de la imputabilidad, sino que es preciso que por ella se produzca la grave alteración de las facultades de comprensión de la ilicitud y de autodeterminar la conducta con arreglo a ese conocimiento. Es en este aspecto del resultado psicológico de la base biopatológica donde reside la relevancia de ésta.

En el caso que ahora juzgamos, la conclusión fáctica es inequívoca: el acusado actuó bajo una grave merma de facultades.

Partiendo de tal premisa la calificación no puede llevar a otra conclusión que la postulada por el Tribunal del Jurado, indebidamente desautorizada en la apelación, ahora como parte del juicio normativo. Éste deviene pues erróneo en la sentencia de apelación porque es incompatible con la premisa empírica representada por aquel trastorno tenido por grave. Porque esa gravedad le dota de la entidad suficiente, sino para excluir totalmente la responsabilidad penal, lo que habría exigido la respuesta afirmativa al enunciado que el Jurado rechazó¬ si para modificarla por exención incompleta.

Como vulneración de precepto legal, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se solicita la casación de la sentencia de instancia por no haber reconocido al penado la atenuante de confesión, prevista en el artículo 21.4 del Código Penal .

Protesta la mala interpretación de la pregunta al Jurado que llevó a éste a fijarse en la forma de aquella pero no en el fondo. Afirma que el hecho recoge que hizo llegar la noticia a la Policía a través de su hermana y reconoció el hecho en sede policial, pese a no declarar después en el Juzgado.

Pero el veredicto registra una respuesta de rechazo a la cuestión que planteaba tal confesión a las autoridades, ni siquiera por medio de familiares.

De ahí que el motivo, no obstante alegarse como vulneración de precepto penal, no respeta, como obliga tal cauce, la premisa de hecho que la sentencia declara probado.

Por ello ha de rechazarse.

Finalmente protesta en el motivo cuarto la operación de individualización de la pena. Dado que se ha estimado la pretensión de aplicación de la eximente incompleta, la casación correspondiente de la sentencia de instancia obliga a una nueva determinación de la pena en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

El motivo queda pues sin contenido

La estimación parcial del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por Luis Francisco , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 5 de junio de 2014 , que resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Madrid el 30 de diciembre de 2013 . Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación al mencionado Tribunal, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

10623/2014P

Ponente Excmo. Sr. D.: Luciano Varela Castro

Fallo: 11/03/2015

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 158/2015

Excmos. Sres.:

D. Manuel Marchena Gómez

D. Joaquín Giménez García

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Luciano Varela Castro

D. Perfecto Andrés Ibáñez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil quince.

En la causa del Tribunal del Jurado incoada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Torrejón de Ardoz, seguida por delitos de asesinato y aborto, contra Luis Francisco , de nacionalidad rumana, con NIE nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1990 en Medias (Rumania), hijo de Manuel y de Alicia , la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2013, que fue apelada y remitida a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso que fue resuelto por sentencia de fecha 5 de junio de 2014 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.