ATS 115/2021, 11 de Febrero de 2021

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Sexta), se dictó sentencia de fecha 25 de julio de 2019, en los autos del Rollo de Sala 79/2019, dimanante del Procedimiento Sumario 288/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"... debemos condenar y condenamos a Jeronimo en quién no concurre ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de abuso sexual ya definido a la pena de SIETE AÑOS Y UN DÍA de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e, igualmente, para el ejercicio de cualquier empleo que implique contacto con menores de edad (centros educativos, lúdicos, entrenamientos deportivos, etc) por el mismo periodo de tiempo.

Asimismo, cabe imponerle, de conformidad con lo estipulado en el artículo 57 del Código Penal en relación con su artículo 48, la de prohibición de acercarse a menos de 500 metros del Jugar donde se encontrase Manuela. o a su domicilio y la de comunicarse con ella por cualquier medio durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y que continuará subsistente, tras la libertad definitiva, por un tiempo de cinco años más.

Se le impone, según lo regulado en el artículo 192 del citado texto legal , la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA por tiempo máximo de CINCO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta.

El contenido de esta medida se concretará conforme a lo dispuesto en el nº 2 de su artículo 106, incluyendo, en todo caso, la obligación de participar en programas de educación sexual y la prohibición de aproximarse a Manuela., a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar en el que se encontrase o frecuentase en un radio inferior a 500 metros, así como comunicarse o relacionarse con ella.

Asimismo, deberá abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por último, deberá INDEMNIZAR a Manuela. en 15.000 euros por daños morales e interés legal devengado por dicha cantidad".

Frente a la referida sentencia Jeronimo interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que dictó sentencia de fecha 23 de enero de 2020, en el Recurso de Apelación número 71/2019, cuyo fallo dispone:

"... debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jeronimo contra la sentencia de 25 de julio de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 79/2018 , dimanante del procedimiento de Sumario Ordinario nº 288/2017 del Juzgado de instrucción nº 2 de DIRECCION000, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Jeronimo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Claudio García del Castillo, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, por infracción del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 181.1.3 y 4 CP (LO 5/2010, de 22 de junio).

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

A) La parte recurrente denuncia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, por infracción del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que "se considera infringido el (señalado) derecho fundamental, al vulnerarse en la sentencia de apelación el derecho a la doble instancia penal, consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, integrado en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y regulado en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que contempla como motivo de recurso de apelación el error en la valoración de las pruebas, sin limitación de tipo alguno, pese a lo cual la sentencia de apelación se fundamenta en la limitación en orden a realizar una nueva valoración sobre la validez del testimonio de la denunciante, como única prueba en la que se sustenta la condena del recurrente, con base en la falta de inmediación".

Sostiene que "el recurso de apelación es un recurso de naturaleza ordinaria y, por tanto, de cognición plena, permitiendo con ello la posibilidad de que se revisen tanto los aspectos fácticos, como los jurídicos materiales, al no establecer el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limitación o restricción de tipo alguno en esa función revisora en el recurso de apelación".

Afirma que "la lectura del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida pone de manifiesto la infracción denunciada, pues omite realizar una nueva valoración sobre el cumplimiento de los parámetros necesarios para que la declaración de la denunciante tenga la rotundidad y virtualidad necesaria para, por si sola, enervar el principio de presunción de inocencia, que se alegó como infringido por la sentencia de instancia. La sentencia de apelación se limita a una ratificación formal de la razonabilidad realizada por la Audiencia Provincial en la instancia, pero sin entrar a realizar una nueva valoración en los términos expuestos en el recurso de apelación (...)".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue acogido en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia dispone, en síntesis, que en fechas determinadas pero en todo caso con posterioridad a septiembre de 2011, cuando Manuela. contaba entre 15 y 17 años de edad (nacida el NUM000 de 1996), el recurrente (nacido el NUM001 de 1965), guiado por un ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, valiéndose de la diferencia de edad que tenía con relación a ella, pues le llevaba 31 años, de la relación de amistad y confianza que tenía con sus progenitores, de la influencia que sobre su persona ejercía por su condición de su entrenador personal de atletismo, deporte que Manuela. practicaba, y a lo que él había accedido ante la petición que en ese sentido le habla hecho su padre, por cuanto se conocían y eran amigos de la infancia, y de cierta atracción que Manuela. profesaba hacia su persona, realizó los siguientes actos:

   Estando Manuela. entrenando con el recurrente en el EDIFICIO000, sito en DIRECCION001 del municipio de DIRECCION002, pues el ejercicio consistía en subir corriendo sus escaleras, una vez hubieron llegado al último piso, Jeronimo le dio un beso, mostrándole a continuación su pene erecto, pidiéndole insistentemente a la menor que se lo tocara, a lo que esta accedió debido a esa atracción que profesaba hacia su persona.

   En otra ocasión, hallándose ambos en la pista de atletismo de estadio del municipio de DIRECCION003, y a la que el recurrente había llevado a Manuela. a entrenar en su coche, la besó en la boca y le indicó que se quitara el sujetador para correr, lo cual no hizo.

   Asimismo, aprovechando que solía ser él quien la mayoría de las veces la llevaba a los entrenamientos en su coche o moto, pues sus padres no podían hacerlo al encontrarse trabajando, cuando se hallaban en el coche la solía tocar por diversas partes de su cuerpo, entre ellas su clítoris, demandándole también en muchas ocasiones que le practicara una felación, a lo que ella solía acceder, siendo algunas veces las felaciones recíprocas.

   Otro día, encontrándose ambos en el PARQUE000 de Santa Cruz de Tenerife, puesto que el recurrente la había llevado a una charla de atletismo que se celebraba en la capital, le propuso que lo masturbara y ante la negativa de Manuela. a hacerlo optó por masturbarse delante de ella.

   En otra ocasión, tras llevar a Manuela. a un restaurante sito en DIRECCION004 le tocó sus genitales en los servicios del restaurante.

   De la misma manera, estando Manuela. realizando labores de limpieza en la casa de la madre del recurrente, a la que ella acudió ante el ofrecimiento que en tal sentido le había hecho él al saber de la mala situación económica por la que estaban atravesando sus padres, puesto que el bar que regentaban no les iba bien, en varias ocasiones le pidió que le realizara una felación, a lo que ella accedió.

   Por último, en fecha sin concretar del año 2013, con ocasión de llevar a Manuela. en su coche a casa de una amiga en la zona de DIRECCION005, tras detener su vehículo en un lugar apartado, la comenzó a tocar por diversas partes de su cuerpo, para acto seguido introducirle, cuatro dedos en su vagina, cosa que no gustó nada a Manuela., lo que motivó que a partir de ese instante abandonara los entrenamientos para evitar cualquier contacto con el recurrente.

   Como consecuencia de los hechos anteriormente descritos, Manuela. presenta secuelas derivadas de una situación de gran impacto emocional, tales como insomnio, ansiedad, sintomatología compatible con DIRECCION006, disminución de apetito y sentimiento de tristeza; se ha objetivado en la misma, sintomatología depresiva, así como problemas a la hora de mantener relaciones de intimidad y dificultades para establecer relaciones de confianza.

   El factum concluye con la afirmación de que " Manuela. denunció estos hechos en fecha 01/02/2017".

   Las alegaciones se inadmiten.

   Antes dar respuesta a la concreta denuncia formulada por el recurrente "importa recordar aquí las reflexiones que se contienen en nuestra sentencia nº 555/2019, de 13 de noviembre, cuando señala que: "acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

   Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo, analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Dice así: "La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

   De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio " in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

   En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

   En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta". (...).

   En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aún reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

   En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

   En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

   Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe expresarse mediante la adecuada motivación" ( STS 657/2020, de 3 de diciembre).

   De conformidad con la jurisprudencia expuesta, la denuncia debe ser inadmitida pues, pese a la afirmación del recurrente de que las posibilidades de revisión del Tribunal de apelación son de cognición plena, lo cierto es que las señaladas posibilidades revisoras solo pueden extenderse a "aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación".

   En el caso concreto, la prueba de cargo principal tenida en cuenta por el Tribunal de instancia recae, como el propio recurrente reconoce, en el testimonio de la víctima prestado en el plenario, prueba personal apreciada directamente por el Tribunal de enjuiciamiento y, por ende, sometida al principio de inmediación que, como hemos dicho, constituye el límite de las facultades revisoras del Tribunal de apelación. Y lo mismo puede decirse de otras pruebas personales tales como las pruebas periciales de los psicólogos intervinientes que depusieron en el plenario (por más que explicasen las conclusiones contenidas en informes documentados) y de la de los distintos testigos que depusieron en el juicio oral.

   Por tanto y de acuerdo con lo expuesto, se advierte que la Sala de apelación no ha incurrido en ninguna infracción al no revalorar de forma plena el testimonio de la víctima antes referido, sino que, al contrario, ejerció su función revisora de forma correcta y ajustada a la doctrina de esta Sala, es decir, realizando "un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación".

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo segundo de recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

"Considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia al entender que las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en especial la declaración de la denunciante no constituye prueba de cargo suficiente que permita la enervación del tal derecho fundamental del acusado, tanto en lo relativo a los concretos hechos de contenido sexual, como al elemento de la prevalencia, sin el cual, la conducta resultaría impune, al no cumplir el testimonio de la denunciante los cánones necesarios para su consideración como única prueba de cargo para la enervación de derecho a la presunción de inocencia".

A tal efecto, divide sus alegaciones en dos bloques, el primero referido a los "hechos de contenido sexual declarados probados" y el segundo a los "hechos sobre los que se construye el prevalimiento".

En relación con el primero de esos bloques ("hechos de contenido sexual declarados probados") el recurrente examina cada uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la sola declaración de la víctima pueda devenir como prueba de cargo bastante de forma individual y concluye que ninguno de ellos fue satisfecho de forma correcta en la sentencia de instancia ni, tampoco, por parte del Tribunal de apelación en el ejercicio de su función revisora y transcribe y hace suyo la totalidad del voto particular realizado por el presidente del Tribunal de apelación. En concreto, el referido voto particular concluye con la afirmación de que fue condenado "porque en la declaración judicial de la joven, ésta dice que seis años antes, sufrió agresión, sin más prueba.

Concluyendo que no concurre el requisito de credibilidad objetiva; no hay elemento periférico alguno que confirme los hechos; y hay elementos periféricos que desvirtúan la declaración de la menor.

Cualquiera de estos tres elementos bastaría para absolverle y concurren nada menos que tres, por lo que no alcanzo a comprender la condena (...) este Tribunal del que formo parte debió absolver (...)".

Y, en relación con el segundo de los bloques ("hechos sobre los que se construye el prevalimiento"), afirma que no se practicó prueba de cargo bastante para declarar probada la concurrencia del prevalimiento, pues "no se niega ni la diferencia de edad, ni conocer a los padres de la denunciante, conocimiento que no puede ser considerado como de amistad entre él y los progenitores (...) omite declarar probado que la denunciante entrenaba también con otros entrenadores (...). Ninguna otra circunstancia se pone de manifiesto en la sentencia de instancia, ni tampoco en la de apelación, que permita concluir la existencia de prevalimiento en su actuación, la vaga y falta de corroboración, declaración de la denunciante".

2. Hemos dicho de forma reiterada que "la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba" ( STS 231/2019, de 8 de mayo, entre otras muchas).

   Y en relación con la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, "se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad" ( STS 149/2019, de 5 de febrero, entre otras muchas y con mención de otras).

3. Como se ha expuesto, el recurrente distingue en dos bloques de alegaciones en su plural denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el primero referido a los "hechos de contenido sexual declarados probados" y el segundo a los "hechos sobre los que se construye el prevalimiento".

   Tal distingo sistemático fue acogido por la propia Sala de revisión para dar respuesta a la misma plural denuncia formulada en sede de apelación y, advertimos, también nosotros acogeremos tal propuesta.

   Por ello, daremos repuesta en primer lugar a la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con los "hechos de contenido sexual declarados probados".

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia justificó que la Sala de instancia valoró como prueba de cargo fundamental a fin de dictar sentencia condenatoria, la declaración plenaria de la víctima menor de edad y destacó la razonabilidad de la valoración realizada por la Audiencia y su suficiencia para devenir como prueba de cargo demostrativa de que sufrió los contactos de contenido sexual relatados en el factum.

   En este sentido, el Tribunal de apelación destacó, en primer lugar, que la Audiencia Provincial examinó el relato de la víctima vertido en el plenario en el que afirmó haber padecido los hechos contenidos en el factum de la sentencia con firmeza, claridad y sin contradicciones y, en segundo lugar, el Tribunal de Apelación destacó que, asimismo, la Audiencia Provincial justificó de forma racional que en el referido testimonio concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos para devenir como prueba de cargo bastante (persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud) que examinó de forma pormenorizada.

   En concreto y en relación con el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal de apelación, de forma semejante a la contenida en la sentencia de instancia, afirmó que en la declaración de la víctima no se evidenció animo espurio alguno o de resentimiento, máxime cuando la decisión de interponer la denuncia tuvo su origen en el consejo que le dio quien en aquel tiempo era su novio (transcurridos unos 3 años del último contacto con el acusado) a quien le contó los hechos por ella padecidos por razón de que, cuando iba a mantener relaciones sexuales con él, se ponía a llorar y sufría de ansiedad. Afirmó que, entonces, quien fue su novio y, además, un amigo (que había denunciado también a otro entrenador por haber sido víctima de abusos sexuales) le animaron a denunciar porque, "si no, se habría callado para siempre".

   En relación con el requisito de la persistencia en la incriminación, la Sala de apelación afirmó que la víctima, tal y como destacó el Tribunal de enjuiciamiento, ofreció una versión prácticamente idéntica a lo largo del procedimiento sobre las cuestiones nucleares sometidas a enjuiciamiento, es decir, sobre los hechos por ella padecidos y su ubicación.

   En este punto se advierte, tal y como hizo la Sala de apelación, que la Sala de instancia razonó que la existencia de ciertas inconcreciones de fechas o detalles apreciados en su declaración (e, incluso, en la de algún testigo) tenían su origen razonable en el lapso de tiempo habido entre el último de los hechos por ella padecido (en el año 2013) y la fecha de la declaración plenaria.

   Finalmente y en relación al requisito de la verosimilitud del testimonio, el Tribunal de apelación expuso que la Sala de instancia declaró de forma racional que tal requisito debía entenderse colmado al estar corroborado por distintos elementos de prueba y, en concreto, la siguiente:

   (i) Las declaraciones de los padres de la menor quienes declararon que el recurrente era amigo del padre, que la entrenaba, y, por ello, la llevaba y traía en coche e, incluso, convinieron en que, como declaró la menor, el recurrente le hizo diferentes regalos.

   (ii) Los informes psicológicos efectuados sobre la víctima, ratificados en el acto del plenario por las psicólogas que los efectuaron (de forma separada) y en los que concluyeron, como así justificaron en el acto del juicio oral, que la víctima presentaba síntomas de DIRECCION006 plenamente compatibles con haber padecido los hechos por ella narrados.

   También en este punto debe hacerse una aclaración. La Sala de apelación destacó (en respuesta a una concreta denuncia del recurrente formulada en previo recurso de apelación que reitera en el presente recurso de casación consistente en que la referida psicólogo constató que la víctima presentaba un carácter histriónico) que, si bien era cierta tal afirmación, en ese mismo informe la misma psicólogo justificó que apreció "una alta sinceridad en las respuestas" de la víctima y que "la evaluada no tiende a simular sus respuestas ni exagerar su sintomatología".

   (iii) El informe forense de exploración física del acusado en la facultativa actuante, quien se ratificó en aquel informe en el acto del plenario, afirmó que el recurrente tenía una cicatriz en la zona inguinal y no tenía marca alguna en los genitales.

   Al respecto, la Sala de apelación destacó esta circunstancia ya había sido afirmada por la propia víctima, lo que llevo a la Sala de instancia a concluir que ese conocimiento solo pudo tener lugar por "haberle visto desnudo".

   (iv) La propia declaración plenaria del recurrente en distintos aspectos y, en concreto, por cuanto reconoció que en alguna ocasión entrenó a Manuela. en alguno de los sitios referidos en el factum al tiempo de los hechos, que le hizo algunos regalos (en concreto, un bikini, prendas deportivas y un teléfono móvil), que conocía al padre de la menor y, finalmente, que la víctima trabajó en la casa de su madre.

   Conviene recordar en este punto, como también hizo el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia recurrida, que la jurisprudencia de esta Sala ha afirmado de forma reiterada que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante, aunque sea prueba única, siempre que se la someta a un cuidadoso análisis y se practique con las debidas garantías legales y procesales ( SSTS 22 de octubre de 2012, 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015).

   De conformidad con lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos expuestos en el factum de la sentencia, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues, hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino que la función revisora de este Tribunal de casación se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

   A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho que "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho (a la presunción de inocencia) se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo" ( SSTC. 242/2005 de 10.12, 187/2006 de 19.6, 148/2009 de 15.6).

4. Descartada la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con los "hechos de contenido sexual declarados probados", daremos respuesta a la misma denuncia, pero referida a los "hechos sobre los que se construye el prevalimiento".

   También en este caso la denuncia debe ser inadmitida ya que, de conformidad con la prueba expuesta en los párrafos precedentes, en particular la declaración de la víctima a la que el Tribunal de instancia, como recalcó el Tribunal de apelación, otorgó plena credibilidad quedó acreditado en el acto del juicio oral la concurrencia de las bases fácticas del prevalimiento típico, y, en concreto, en la medida en que se declararon probados los siguientes hechos:

   i) La circunstancia de que el recurrente ejerció de entrenador personal de la víctima durante el tiempo reflejado en el factum (circunstancia afirmada por esta y corroborada por sus progenitores e, incluso, por el propio recurrente, si bien este afirmó que los entrenamientos fueron esporádicos).

   ii) El hecho de que el recurrente accedió a entrenar a la víctima en atención a la amistad que tenía con el padre de esta y la confianza depositada en él (circunstancia afirmada por esta y corroborada por sus progenitores).

   iii) La diferencia de edad existente entre víctima y recurrente pues, cuando comenzaron los hechos, la menor contaba con 15 años y el recurrente con 46 (es decir, 31 años mayor que Manuela.).

   La referida prueba, que debe ponerse en relación con la expresada en los párrafos precedentes, permitió al Tribunal de instancia, tal y como recalcó el Tribunal de apelación, llegar al convencimiento de que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado prevaliéndose de una "clara situación de superioridad" sobre la víctima.

   De conformidad con lo expuesto, también en este caso debe inadmitirse la denuncia del recurrente ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, de que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado aprovechando una permanente situación de superioridad sobre la víctima, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues, reiteramos, la función revisora de este Tribunal de casación se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente denuncia, en el motivo tercero de recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 181.1.3 y 4 CP (LO 5/2010, de 22 de junio).

De forma subsidiaria, sostiene que no debió aplicarse la circunstancia agravante de prevalimiento y, a tal efecto, afirma, en síntesis, que la diferencia de edad, por sí sola, no permite su aplicación y que la situación de superioridad no fue notoria o evidente.

Asimismo, afirma que el Tribunal de instancia y, asimismo, el de apelación no tuvieron en cuenta que: (i) la relación duró tres años, lo que evidencia una relación amistosa y prolongada en el tiempo; (ii) que nunca amenazó a Manuela. con hacerle daño ni con dejar de entrenarla; (iii) que la existencia de una mayor experiencia vital por su parte no conllevaba no origina inferioridad en la víctima; (iv) que no consta déficit en la personalidad de la víctima al tiempo de los hechos que la hiciesen vulnerable; (v) y que la víctima declaró en el plenario que sentía "una especie de enamoramiento por él y que consintió los tocamientos y las felaciones porque le gustaban".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Hemos dicho que el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro que la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad, es decir, más joven sea la víctima, menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada, sobre todo en franjas de edad, como aquí es el caso.

   Es por ello que lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. En cualquier caso, no es preciso que sea irresistible, ya que no estamos en presencia de una agresión sexual, y en tal sentido no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta el punto de poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante esa situación de prevalimiento ( STS 855/2015, de 23 de noviembre, entre otras).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   En primer término, porque pese al cauce casacional invocado (indebida aplicación del artículo 181.1.3 y 4 CP) el recurrente realiza una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, discute la eventual concurrencia de los elementos propios del delito de abuso sexual en el que concurre la circunstancia agravante de prevalimiento por el que fue condenado, pero vincula el éxito de su reproche a la previa estimación de su denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia relativa a la eventual falta de concurrencia de los hechos determinantes del prevalimiento que, sin embargo, hemos validado ya en esta resolución, de conformidad con lo expuesto en el Fundamento de Derecho segundo, a cuyos argumentos nos remitimos.

   No obstante, en este punto debe advertirse, no obstante, que la concurrencia del prevalimiento sobre la víctima conlleva que la misma no fue libre de decidir mantener los contactos sexuales a la que se vio sometida pues su capacidad de decidir estaba viciada, lo que hace inoperante la alegación del recurrente de que la víctima reconoció en el juicio oral que alguna de las relaciones sexuales fueron consentidas.

   En este sentido, en STS 1786/2002, de 28 de octubre, en un caso semejante (por razón de la permanencia temporal de los contactos y de la concurrencia del asentimiento viciado de la víctima menor de edad), dijimos que "la relación entre el acusado y la víctima hubiera durado más de un año y que éstas hubieran sido satisfactorias y complacientes para la víctima, de 14 años de edad, no es en absoluto incompatible con el aprovechamiento por el acusado de una notoria situación de superioridad de la que se prevalió para obtener el consentimiento de la menor para mantener las relaciones sexuales continuadas. (...). Así, la diferencia de edad de veinte años que separaba a la menor del acusado, con la indudable desventaja de desarrollo físico y psíquico que ello supone; las relaciones de vecindad y la íntima amistad que unían al acusado con los padres de la menor (...) y la influencia que aquél ejercía sobre V., conocedor de su carácter tímido e introvertido, son todas circunstancias (...) que fueron aprovechadas por el acusado para obtener un consentimiento espurio y viciado de la niña y conseguir así sus propósitos sexuales".

   Y, en segundo lugar, no es dable la razón al recurrente por razón del cauce casacional invocado que tiene como presupuesto de prosperabilidad el pleno respeto al relato de hechos contenido en sentencia en el que se constatan las bases fácticas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia para declarar acreditado el prevalimiento, pues el referido factum afirma al respecto que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado "prevaliéndose de la diferencia de edad que tenía con relación a ella (nacida el NUM000 de 1996), pues le llevaba 31 años al constar como nacido el NUM001 de 1965, de la relación de amistad y confianza que tenía con sus progenitores, de la influencia que sobre su persona ejercía por su condición de su entrenador personal de atletismo, deporte que Manuela. practicaba, y a lo que él habla accedido ante la petición que en ese sentido le había hecho su padre, por cuanto se conocían y eran amigos de la infancia, y de la cierta atracción que Manuela. profesaba hacia" el acusado.

   Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

   Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia sobre los particulares de esta Sala (que son citados y aplicados adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

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