STS 231/2019, 8 de Mayo de 2019

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Huesca (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 18/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado 623/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Huesca, dictó sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017 , por la que condenó a Graciela como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida cualificado por recaer sobre cosas de primera necesidad, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación la aludida acusada en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, la recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24.1 en relación con el 10.2 y 120 de la de la Constitución , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio en su vertiente del derecho a conocer la acusación y a no sufrir indefensión.

Se queja la parte recurrente de que el Tribunal ha condenado por un delito de apropiación indebida sin que hubiera acusación por tal delito, pues en todo momento fue acusada por un delito de estafa. Aplica la agravante del artículo 250.1.1º del Código Penal , cuando tampoco se solicitó por las acusaciones tal agravante. Añade, además, que la modificación se efectúa sin que se haya introducido ningún cambio en los hechos por los que se venía acusando por un delito de estafa.

El principio acusatorio contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona con otros principios, pues lesiona el derecho a un juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta también al derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral, siempre dentro de los cauces de los pedimentos de las partes contendientes. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves ( STS 29 de febrero de 2016 ).

Describen los hechos probados de la sentencia recurrida que, a finales del año 2007, la acusada, Graciela , actuando como representante y administradora única de GESTIO I SERVEIS D'IMPAGATS BAIX CAMP, S.L., puso a la venta una promoción de viviendas a construir en un solar situado en Almudévar, en la CALLE000 , esquina con el CAMINO000 y de cuya gestión inmobiliaria encargó a un autónomo, Melchor , que actuaba bajo el nombre comercial de "INMOR", cuya oficina estaba situada en Huesca capital. El solar había sido objeto de compraventa mediante contrato privado de fecha 20 de julio de 2007, por el precio de 288.485,81 euros, más la entrega a los vendedores ( Consuelo , Santiago y Fidela ) de un apartamento de 50 metros cuadrados que debía construirse en el solar. La escritura pública de compraventa se firmó en fecha 1 de abril de 2008, en la que se aludía al mismo precio y a la forma de su pago (150.253,30 euros), que debían ser pagados mediante tres cheques bancarios, mientras que el pago del resto, 138.232,51 euros, quedaba aplazado hasta un máximo de dos años y tres meses.

A consecuencia de tal promoción inmobiliaria, la acusada, actuando en nombre y representación de la sociedad GESTIO y como su administradora única, suscribió los siguientes contratos de compraventa formalizados en sendos documentos privados sobre un determinado piso de la promoción: el día 27 de febrero de 2008, con Celso , por el precio de 126.000 euros, de los que el comprador había entregado a cuenta, en concepto de reserva, 6.000 euros, el día 27 de diciembre de 2007 y para el pago de otros 12.000 euros, la firma de 24 letras de cambio aceptadas por importe de 500 euros cada una de ellas, con vencimientos mensuales, de las que el Sr. Celso abonó 4.500 euros hasta el mes de noviembre de 2008, de manera que el total satisfecho por él se eleva a 10.500 euros.

En la misma fecha de 27 de febrero de 2008, con Clemente y Margarita , por el precio de 198.300 euros, incluyendo una plaza de garaje y un trastero, de los que los compradores habían entregado a cuenta, en concepto de reserva, 3.000 euros el día 28 de enero de 2008 y entregaron otros 12.000 euros el mismo día de la firma del contrato, por lo que el total satisfecho por ellos se eleva a 15.000 euros.

El día 22 de julio de 2008, con Felicidad , por el precio de 175.000 euros, de los que entregó 6.000 euros a cuenta del precio el mismo día de la firma del contrato.

La acusada no ingresó las cantidades así entregadas con destino a la compra de las viviendas en una cuenta especial y separada de los demás fondos de la promotora ni tampoco concertó seguro o entregó aval alguno que garantizara la devolución de las sumas pagadas anticipadamente, por lo que quedaron ingresadas y se confundieron en el patrimonio de GESTIÓ I SERVEIS D'IMPAGATS BAIX CAMP, S.L.

Los hechos probados nos ponen de manifiesto que no se llegó a iniciar la construcción del edificio, sino que solamente instó los actos que seguidamente se van a referir, hasta que abandonó la promoción de la obra, si bien no consta que ésta fuera su intención inicial (razón por la cual se le absuelve del delito de estafa), cuando firmó los contratos de compraventa y recibió las aludidas cantidades, que desde luego no ha devuelto a los compradores.

El arquitecto Luis Francisco redactó el proyecto básico de ejecución, que solo define las características generales del edificio. A instancia de este profesional, la empresa SUCENTOR INGENIERÍA, S.L. realizó el cálculo de estructuras y mediciones, cuya factura, de fecha 20/5/2008, ascendió a la cantidad de 4.496,16 euros, IVA incluido, que fue satisfecha por el mismo arquitecto.

La acusada solicitó al Ayuntamiento de Almudévar licencia de obras para el derribo del almacén situado en el solar, según proyecto redactado por el mencionado arquitecto Sr. Luis Francisco , la cual fue concedida en fecha 27/3/2008 y dio lugar a las liquidaciones en concepto de tasa de licencia de obra e impuesto de construcciones por importe de 134,64 euros, que fueron abonados en fecha 15/1/2008 por la acusada.

El visado colegial del proyecto de derribo del almacén elaborado por el mismo arquitecto ascendió a 1.099,18 euros, IVA incluido, que fue satisfecho por GESTIO I SERVEIS D'IMPAGATS BAIX CAMP, S.L. mediante ingreso en efectivo en el banco BARCLAYS en fecha 15/1/2008. El derribo fue ejecutado por la empresa CORBY ESPAÑOLA 21, S.L. (GRUPO HANLU), cuya factura de fecha 23/9/2008 por importe de 5.088,92 euros, IVA incluido, fue pagado por GESTIO I SERVEIS D'IMPAGATS BAIX CAMP, S.L.

La empresa IGEO 2 S.L. realizó el informe geotécnico y expidió la correspondiente factura en fecha 13/3/2008 por importe de 2.959,16 euros, IVA incluido, que fue pagado por la acusada.

No obstante, pese a que el arquitecto Sr. Luis Francisco estaba elaborando el proyecto de ejecución, la acusada prescindió de sus servicios y a su instancia ambos firmaron un documento privado de fecha 28 de mayo de 2008, visado en el Colegio Oficial de Arquitectos de Aragón, al día siguiente, en el cual manifestaron lo siguiente: "Su voluntad de renunciar al proyecto de ejecución visado con nº 2007/16576 promovido por la mercantil GESTIÓN Y SERVEIS D'IMPAGATS BAIX CAMP, SL., respecto de la construcción de un edificio destinado a viviendas, garajes y trasteros, sito en la CAMINO000 CALLE000 , en la localidad de Almudévar, Huesca".

El arquitecto Sr. Luis Francisco elaboró su minuta de honorarios por importe de 10.883,6 euros, IVA incluido, por "trabajos realizados del proyecto de ejecución", según el siguiente desglose: 3.876 euros por "cálculo estructura"; 6.600 euros por "ingeniería" y 300 euros por "proyecto de derribo"; más 1.724 euros de IVA y 1.616,4 de retención del IRPF. Para el pago de esos 10.883,6 euros, la acusada, en nombre de GESTIÓ I SERVEIS D'IMRAGATS BAIX CAMP, S.L., libró dos pagarés en fecha 30/5/2008 y con vencimiento el 30/9/2008, por importes respectivos de 4.283,6 euros y 6.600 euros (total, 10.883,6 euros), los cuales no fueron pagados, y, de hecho, el arquitecto Sr. Luis Francisco obtuvo en fecha 23/9/2010 una anotación preventiva de embargo sobre la finca objeto de la promoción inmobiliaria al promover el correspondiente procedimiento civil en reclamación de la indicada cantidad de 10.883,6 euros.

La acusada también interesó del Ayuntamiento de Almudévar licencia de obras para la construcción de 19 viviendas y garajes en el solar, según proyecto básico redactado por el mismo arquitecto, Sr. Luis Francisco , visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Aragón, con un presupuesto de ejecución de 1.277.992,32 euros. La licencia le fue concedida con fecha 12 de junio de 2008 condicionada a la presentación de los siguientes proyectos: a) un proyecto de ejecución firmado por técnico competente y visado por el Colegio Oficial, correspondiente en un plazo inferior a seis meses; b) un proyecto de urbanización de los viales, para que el terreno adquiriera la condición de solar; y c) un proyecto de telecomunicaciones del edificio.

El Ayuntamiento de Almudévar denegó la prórroga sobre la licencia de obras con fecha 30 de marzo de 2009, "al no haber presentado los documentos que condicionaban su concesión y por no existir causa justificada para la prórroga". Asimismo, el Ayuntamiento de Almudévar hizo constar lo siguiente en su certificado de 28/1/2014: "No consta el pago de la tasa por expedición de licencia y el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras está pendiente de recaudar en vía ejecutiva". En su certificado de 8/3/2016, el Ayuntamiento también constató que en las oficinas municipales no consta la presentación de proyecto de ejecución de obras ni el proyecto de urbanización de los viales.

El Ayuntamiento de Almudévar concedió a la acusada licencia para la conexión a la red de agua y de alcantarillado en el solar en fecha 12/6/2008, si bien no se llegaron a pagar las tasas de 184,50 euros, por lo que se inició la vía ejecutiva, cuyo resultado no consta.

Como ha quedado dicho, la escritura pública de compraventa se firmó en fecha 1 de abril de 2008, cuya inscripción en el Registro de la propiedad se produjo el 30 de abril de 2009. Asimismo, mediante escritura pública de 19 de marzo de 2009, inscrita en el Registro de la propiedad el día 12 de mayo de 2009, la acusada, en nombre propio, como fiadora junto con otra persona ajena a esta causa y en nombre y representación de la deudora e hipotecante, la misma sociedad GESTIÓ I SERVEIS D'IMRAGATS BAIX CAMP, S.L., se constituyó hipoteca sobre el solar referido, la finca registral NUM000 , a favor de BANCO SANTANDER, S.A., a fin de garantizar un préstamo por importe de 455.000 euros que la parte prestataria confesó haber recibido con anterioridad a la firma de la escritura. La finalidad de ese contrato, según se expresa en la misma escritura pública, era la cancelación de las deudas pendientes de pago que la parte prestataria mantiene con el Banco como consecuencia de las operaciones que seguidamente se describe:

1. El saldo deudor del Crédito formalizado entre el Banco y la parte prestatario: Número NUM003 , por importe de trescientos mil euros (300.000), firmado con fecha 13 de febrero de 2.008.

2. - Las cantidades en descubierto en la cuenta corriente de ahorro: CCC 2393.

3. - El saldo deudor del RENTING (contrato de arrendamiento nº NUM001 ), formalizado por importe de ochenta y un mil ochocientos setenta y nueve euros y ochenta y cuatro céntimos (81.879,84) con fecha 20 de diciembre de 2.007.

   Con posterioridad, constan en el Registro de la propiedad tres anotaciones preventivas de embargo de fechas 5/8/2009, 27/1/2010 y 23/9/2010, a favor, respectivamente, de Carlos Francisco , la Tesorería General de la Seguridad Social y Luis Francisco , el arquitecto mencionado.

   En fecha 21 de diciembre de 2012, fue inscrita en el Registro de la propiedad el título de adjudicación de la finca hipotecada a favor de BANCO SANTANDER, S.A., en virtud de lo acordado en el Decreto de 16 de junio de 2011, dictado por el Juzgado de primera instancia e instrucción número 4 de Huesca en autos de ejecución hipotecaria número 256/2010.

   Consta en los Antecedentes de Hecho de la sentencia que el Ministerio Fiscal formuló las siguientes conclusiones definitivas en el juicio oral: "los hechos relatados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.1° del Código Penal , en su redacción anterior a la LO 5/2010. Alternativamente, los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida, con la agravante específica de apropiarse dinero entregado para la adquisición de la vivienda, de los artículos 252 y 250.1.1° del Código penal , según redacción anterior a la modificación operada por la LO 5/2010, de 23 de diciembre".

   De lo expuesto se deduce que se procedió al enjuiciamiento de una sucesión de actos que fueron sometidos a la conveniente contradicción en el plenario y de los que pudo defenderse la acusada, aun cuando inicialmente fueran calificados como estafa y tras el desarrollo del plenario se introdujera en las conclusiones definitivas (folio 230) la calificación alternativa de apropiación indebida en virtud de la cual se procede a la condena por parte de la Audiencia, para lo cual el Ministerio Fiscal consideró que debía añadirse que la acusada "recibió unas cantidades que no ingresó en una cuenta especial y luego se las apropió". No constando alegación alguna por la defensa sobre la posibilidad de presentar pruebas contra dicha conclusión, ni aplazamiento del juicio oral. Además de que dichas dos obligaciones legales incumplidas ya estaban alegadas en el escrito de conclusiones provisionales presentado por la acusación particular, en el folio 582.

   A ello podemos añadir que la sentencia no incluye sorpresivamente un hecho nuevo decisivo para la construcción del delito, sino que, tras la práctica de la prueba, descarta hechos inicialmente denunciados que habrían configurado el delito de estafa y opta por la condena en virtud del precepto por el que de modo alternativo se subsumen los hechos, habiendo dado la posibilidad a la defensa de la acusada de alegar cuando considerara oportuno frente a la acusación alternativa.

   En definitiva, la conclusión alternativa solicitada por las acusaciones impide la infracción del principio acusatorio.

   TERCERO. - En el segundo motivo, articulando por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849.1° de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la recurrente invoca la indebida aplicación de los arts. 252 y 250.1.1° del Código Penal .

   Considera que no concurren los elementos del delito de apropiación indebida y niega la presencia de dolo, principalmente porque nunca ha tenido la intención de no cumplir con su obligación y no existe un dolo de no pagar, no constando los requisitos necesarios para hablar de apropiación indebida.

   Alega que la recurrente siempre ha tenido la intención de cumplir con el contrato, de hecho, realizó las actividades correspondientes para que la promoción inmobiliaria "tirara hacia adelante" y así lo establece la sentencia objeto de recurso. Y aun cuando la sentencia sostiene que la recurrente "ni tan siquiera comenzó la construcción de las viviendas, ni devolvió las cantidades", lo cierto es que sí que realizó actividades para que el proyecto inmobiliario "tirara hacia delante".

   Además, sostiene que era una mala época para la promoción inmobiliaria y que fue esto lo que la llevó a no conseguir el éxito de la promoción. Y precisó que cuando se hipotecó el solar, la intención era poder saldar las deudas pendientes, no solo de la mercantil, sino de los gastos de la promoción inmobiliaria y en caso de no poder, devolver los importes a los compradores. Sin embargo, la entidad financiera destinó todo el dinero a otros fines, imposibilitando, debido a la crisis, a la recurrente cumplir con sus objetivos, que eran construir el edificio.

   Comenzaremos por el análisis de la segunda alegación, para comprobar la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para determinar si concurren los elementos que configuran el delito en virtud del cual se condena.

   Se analiza este punto de vista, a pesar del encauzamiento del motivo, como anteriormente hemos dejado reflejado.

   La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres aspectos : a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

   A la construcción de los hechos probados, tal y como aparecen descritos en el apartado anterior, llega el Tribunal con base fundamentalmente a las declaraciones de los perjudicados, de los testigos, especialmente del arquitecto que realizó las tareas descritas en el relato, y de la documental obrante en autos, acreditativa de los extremos apuntados. Así mismo valoró la versión de la acusada.

   El Tribunal descartó el previo engaño de la acusada, al considerar acreditada la realidad de la promoción ofertada, por lo que absuelve del delito de estafa. Pero entiende acreditada la recepción del dinero para emplearlo en la construcción de las viviendas y que la acusada no lo ha destinado a esa finalidad, siendo que ni siquiera se comenzó la construcción. Precisando el Tribunal que, de los 31.500 euros recibidos globalmente en concepto de anticipo del precio de las viviendas, solo destinó a la promoción 8.048,08 euros, pero no el resto. A lo que añade que, además, la acusada hipotecó la finca objeto de la promoción inmobiliaria un año después de firmados los contratos de compraventa y que el dinero obtenido no se utilizó para ser devuelto a los compradores, sino que fue aplicado a cubrir deudas del banco prestamista, pese a la diferencia entre el precio pagado por la adquisición del solar y la cantidad conseguida con la hipoteca. Precisó el Tribunal que la acusada también incumplió las dos obligaciones legales (ya alegadas en el escrito de conclusiones provisionales presentado por la acusación particular -folio 582-), de apertura de cuenta especial y destino concreto del dinero recibido a la construcción de las viviendas.

   CUARTO. - La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada [la Ley 57/1968] por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la Disposición Adicional primera de la LOE ), estableció en su art. 1° la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido".

   Esta cuestión fue resuelta mediante Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional celebrado el 23 mayo de 2017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo:

   "1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2. - Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo".

   Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas. Lo que no implica el delito citado es el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.

   En definitiva la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:

   1- A abrir una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los compradores.

   2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto -la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-, solo podrán estar destinadas a invertirse en tales obras.

   3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

   4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el perceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

   5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de abrir la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones, y ante la petición de devolución de lo recibido a cuenta, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida -aunque no acabada-, puede concurrir el delito por el que se ha condenado por la Audiencia. El promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

   En el caso enjuiciado, claramente la Audiencia razana lo siguiente:

   "En el presente caso, la acusada ni siquiera comenzó la construcción de las viviendas, ni devolvió las cantidades percibidas, sino que dispuso de ellas en su propio beneficio (o en el de la sociedad que representaba) y no las destinó al fin para el que fueron entregadas, salvo con relación a dos de los cuatro pagos referidos efectuados por la acusada después de los contratos, en fechas 13/3/2008, 2.959,16 euros por el informe geotécnico, y 23/9/2008, 5.088,92 euros por la ejecución del derribo del almacén, total, 8.048,08 euros. El pago de 134,64 euros por las liquidaciones en concepto de tasa de licencia de obra e impuesto de construcciones se produjo en fecha 15/1/2008, antes de la celebración de los contratos de compraventa de los pisos; y en cuanto al de 1.099,18 euros por el visado colegial del proyecto de derribo del almacén, se practicó también el 15/1/2008. Por tanto, de los 31.500 euros recibidos globalmente en concepto de anticipo del precio de las viviendas, solo podemos asumir que la acusada aplicó a la construcción la cantidad de 8.048,08 euros, pero no el resto, 23.451,92 euros".

   En consecuencia, la subsunción jurídica es correcta.

   QUINTO. - Finalmente el Tribunal precisa que también concurre la agravación específica prevista en el artículo 250.1. 1º del Código penal , que se aplica cuando el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, como viviendas. Por cuanto los tres pisos vendidos iban a constituir la vivienda habitual de los compradores, no su segunda residencia. Tal y como declararon la Sra. Felicidad , que manifestó en el juicio que iba a ser su primera vivienda; el Sr. Clemente , que afirmó que iba a ser su vivienda habitual, porque estaba pendiente de ser trasladado desde Binéfar por razones de trabajo, y lo mismo dijo su mujer, la Sra. Margarita ; y el Sr. Celso que declaró que el piso era para vivir porque trabajaba en ese pueblo - Almudévar- y no tenía casa propia.

   En suma, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

   SEXTO. - Al proceder a la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el el recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusada DOÑA Graciela contra Sentencia núm. 152, de 22 de diciembre de 2017 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huesca . CONDENAMOS a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

2. - COMUNÍQUESE la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina