STS 657/2020, 3 de Diciembre de 2020

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mérida incoó procedimiento abreviado núm. 27/2017 por delitos de deslealtad profesional y apropiación indebida contra Herminio, una vez conclusas las actuaciones remitió para su enjuiciamiento a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Mérida que incoó PA 15/2018 y con fecha 27 de septiembre de 2018 dictó Sentencia núm. 149/2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En fecha no precisada pero en todo caso a inicios del año 2013, Isaac acudió al despacho profesional del letrado Herminio, adscrito al Colegio de Abogados de Badajoz, con objeto de contratarle para que se encargara de la asistencia jurídica por las desavenencias laborales que aquél tenía con la mercantil "Ricardo Ordóñez S.L.".

El letrado aceptó verbalmente el referido encargo y solicitó de Isaac que realizara un poder para pleitos, con objeto de llevar a cabo su labor.

El 27-3-13 Isaac otorgó por escritura notarial poder para pleitos en favor del letrado. En este poder, además de configurarse las facultades que de ordinario se establecen en una asistencia jurídica ante los Tribunales (en este caso del orden social) se estipulaba en la facultad IV la posibilidad por parte del acusado de cobrar o pagar Io que correspondiere además de firmar, a tal efecto, todos los documentos públicos o privados que fueran convenientes.

Ello implicaba que el acusado tuviera el perfecto conocimiento de las circunstancias de los procedimientos en los que estaba asistiendo como letrado a Isaac, a quien defiende y representa y de hecho recibe todas las notificaciones en su domicilio profesional.

La actuación del acusado se centró especialmente en los siguientes procedimientos:

- Demanda presentada el 10-12-12 ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz por reclamación de cantidades, que dio lugar al P. O. 1071/12.

- Demanda presentada el 10-12-12 ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz por despido improcedente, que dio lugar al P.O. 1070/12.

- Demanda por la que se insta ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz resolución de contrato laboral, que dio lugar al P.O. 763/13.

En el P.O. 1071/12 la demandada "Ricardo Ordóñez S.L." reconoció, en el acto de conciliación de 4-4-13 -al que comparece el acusado en representación de su cliente, y no éste-, una deuda a favor de Isaac de 2.503 €, y como consecuencia de ello, el 15-5-13 abona 1.000€ directamente al acusado.

El acusado, sin que Isaac lo conociera ni Io consintiera expresa ni tácitamente, hizo suyos estos 1.000 €, con objeto de aplicarlos a presuntos gastos de desplazamiento.

Al no abonar "Ricardo Ordóñez S.L." la cantidad total comprometida en la conciliación, se incoa ante el Juzgado de Io Social nº 1 de Badajoz el Procedimiento de Ejecución de Título Judicial nº 175/13, decretándose el embargo a dicha entidad demandada por una cantidad de 1.503,25€ (auto de 28-6-13).

De la misma manera, y tras, resoluciones favorables a Isaac en los procedimientos mencionados ante la Jurisdicción Social, el acusado insta las ejecuciones en dichos procedimientos (la ejecución de Título Judicial nº 245/13 del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz se acumula a ETJ 175/13), por una cantidad total de 13.593,35€ y el Procedimiento de Ejecución de Título Judicial nº 95/14 del Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz por 13.259,14€, más intereses y costas en todos ellos.

Los bienes que la ejecutada "Ricardo Ordóñez, S.L. dispone para hacer frente a estas ejecuciones se concretan en las fincas registrales nº NUM000 y NUM001, disponiéndose por Decreto de 21-10- 13 en la ETJ 175/13 la anotación preventiva de embargo de ambas fincas, lo que es llevado a efecto el 11-12-13.

El 25-10-13 la ETJ 245/13 se acumula a la ETJ 175/13 y ello determina que la deuda a ejecutar a favor de Isaac sea de 17.236,88€, constando esta cantidad en las anotaciones preventivas de embargo actualizadas de las referidas fincas registrales.

Por Decreto de 12-5-14 y dentro del marco de la ETJ 95/14 del Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz se requiere a las partes para señalar la existencia de bienes que conozcan de la ejecutada, "Ricardo Ordóñez, S.L.", dejando transcurrir el letrado el plazo de 15 días sin reseñar la existencia de la referida finca nº NUM001.

Por Decreto de 10-06-14 se acuerda la insolvencia total de "Ricardo Ordóñez S .L.

El 30-6-14 se acumula también la ETJ 95/14 del Juzgado de Io Social nº 3 de Badajoz a la ETJ 175/13 del Juzgado de Social nº 1 de Badajoz.

El 14-10-2014, Isaac, en cuanto que dispone a su favor embargo preventivo, recibe en su domicilio comunicación de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) comunicándole la salida a subasta del bien inmueble nº NUM001. Desconociendo la trascendencia jurídica de ello, Isaac acude al despacho de su letrado para consultarle, a la vez que le entrega la referida comunicación.

El acusado, entonces, y a espaldas de su cliente, acude al menos en dos ocasiones a la TGSS interesándose por la referida subasta y su participación en ella como licitador, siéndole informado de todos los trámites por el funcionario de la TGSS, Carlos Daniel. La referida finca fue tasada en 190 . 358, 34 € , existiendo cargas en favor de Isaac por importe de: 16.312, 35 e, que quedaban subsistentes, por Io que el tipo de la subasta se estableció en la diferencia, esto es, 174.045, 99 €.

El 26-11-14 el acusado, sin el conocimiento de Isaac adquiere, en segunda subasta de la TGSS, la finca nº NUM001 por la cantidad de 60. 214€ . El acusado tampoco comunica ni a su cliente ni al Juzgado de lo Social dicha adjudicación.

Por Decreto de 27-11-14 del Juzgado de Io Social nº 1 de Badajoz en la ETJ 175/13, se acuerda el embargo del sobrante de la subasta de la mencionada finca nº NUM001, donde ya había resultado adjudicatario el acusado y por Diligencia de Ordenación de 4- 2-15, se oficia a la TGSS para que aporte información sobre la existencia del sobrante en la subasta y subsistencia de cargas.

La TGSS responde al mencionado oficio por escrito de 15-3-15, en el que además de reseñar la inexistencia de sobrante y la subsistencia de las cargas a favor de Isaac, indica que la finca ha sido adjudicada al hoy acusado.

El acusado, en escrito de 4-2-15 insta la subasta de la finca nº NUM000 y el 26-3-15, presenta otro escrito por el que solicita la insolvencia de "Ricardo Ordóñez S .L." Por el Juzgado de Io Social nº 1 de Badajoz en la ETJ 175/13 se decreta el 23-12-15 la insolvencia provisional de "Ricardo Ordóñez S.L. "el 23-2-15, dando por Diligencia de Ordenación de 6-4-15 a las partes de la ejecución (por tanto también a Isaac asistido por el acusado) un plazo de 15 días para designar bienes de "Ricardo Ordóñez S.L.".

A pesar de lo anterior, y al igual que ya había ocurrido en la ETJ 95/14 del Juzgado de Io Social nº 3 de Badajoz, el acusado deja transcurrir el plazo de 15 días sin designar los bienes de la ejecutada de los que tenía conocimiento, en este caso la finca registral nº NUM000, cuya subasta ha instado apenas dos meses antes, Esto conlleva que se dicte por Decreto de 21-5-15 la declaración de insolvencia parcial de "Ricardo Ordóñez S.L." por el importe de 26.846,59€, cantidad a que asciende la deuda a favor de Isaac en esa fecha concreta.

Debido a esta insolvencia el acusado tuvo que reclamar en nombre de Isaac los 26.846, 59 al FOGASA y este organismo público, el 21-9-15, solo accede al pago de 1.503,25 € por las cantidades debidas y 9.360 € por la indemnización por despido.

El 24-11-2015 el acusado solicita ante la TGSS la nulidad de la subasta (f. 534), que es inadmitida en vía administrativa por dicha entidad (fs. 540-545), resolución que es confirmada en vía judicial por Sentencia del Juzgado de Io Contencioso nº 1 de Badajoz de 14-9-2017.

Isaac acude a un nuevo letrado y se inician conversaciones con el acusado para aclarar estos hechos, y al no llegarse a un acuerdo, es cuando el 11-1-2016 se formula la denuncia que ha dado origen a este procedimiento. Isaac ha ido recibiendo diversas cantidades pero no ha visto satisfecha su deuda con la mercantil reseñada hasta el 26-3-2018".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Herminio como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Que debemos absolver y absolvemos al acusado del delito de deslealtad profesional del que venía siendo acusado.

El acusado deberá indemnizar al denunciante, Isaac con la cantidad de mil euros (1.000€), que se incrementará con los intereses legales de aplicación conforme a lo dispuesto en el artículo 576 LEC.

También el condenado deberá abonar la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular declarando de oficio la otra mitad.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ( art. 846 ter Lecrim) ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dentro de los diez siguientes al de la notificación de la Sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 790 de la citada Ley procesal".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, el MINISTERIO FISCAL y la representación de Isaac interponen sendos recursos de apelación en base a los motivos expuestos en sus escritos ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, formándose el rollo de apelación 13/2018. En fecha 18 de diciembre de 2018 el citado Tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y se estima parcialmente el interpuesto en nombre y representación de Herminio, frente a la sentencia 149/2018, de 27 de Septiembre, dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera (con sede en Mérida) a que se contraen las presentes actuaciones, y, en su consecuencia, se confirma dicha resolución en todos sus pronunciamientos, salvo en la apreciación por esta Sala de Apelación de la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, ya definida, reduciéndose la pena privativa de libertad a 1 año de prisión, confirmándose el resto de sus pronunciamientos, sin formular expresa condena en las costas devengadas en la tramitación de esta alzada, que se declaran de oficio.

Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal, a las Procuradoras Sra. Cardona Olivares y Viera Ariza y personalmente al Sr. Herminio, para lo cual líbrese el correspondiente exhorto a Mérida; haciéndole saber que cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará, en su caso, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Herminio anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por Herminio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación y valoración de la prueba respecto a la interpretación por la sala sentenciadora de los hechos y las acusaciones.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LEcrim. por error de hecho en la apreciación y valoración de la prueba, respecto a la interpretación por la Sala sentenciadora de los hechos y de las acusaciones.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LEcrim., por error de hecho en la apreciación y valoración de la prueba. Alega falta de interpretación por la Sala de los hechos y acusaciones de la "provisión de fondos"

Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 de la LEcrim., y 5.4 de la LOPJ, por incurrir la sentencia recurrida en infracción del art. 24.1 y 2 de la CE.. Vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Alega inaplicación de los principios dispositivo y de rogación que deben existir en toda reclamación civil.

Motivo quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LEcrim., y 5.4 de la LOPJ por incurrir la sentencia recurrida en infracción del art. 24.1 y 2 de la CE. Alega ausencia de prueba suficiente practicada en el plenario.

Motivo sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LEcrim., y art. 5.4 de la LOPJ, por incurrir la sentencia recurrida en infracción del art. 24.1 y 2 de la CE en relación con los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías por ausencia de los elementos del tipo penal.

Motivo séptimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LEcrim., y art. 5.4 de la LOPJ, incurre la sentencia recurrida en infracción del art. 24.1 y 2 de la CE, alega vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías por ausencia de ánimo de lucro.

Motivo octavo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LEcrim., y art. 5.4 de la LOPJ, por incurrir la sentencia recurrida en infracción del art. 24.1 y 2 de la CE en relación con los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Alega inexistencia de perjuicio patrimonial.

Motivo noveno.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LEcrim.. Aduce que los hechos que se declaran probados, infringen el precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, en concreto el art. 253 del CP

Motivo décimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LEcrim.. Alega que los Hechos que se declaran probados, infringen el precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, en concreto el art. 21.6 del CP.

Motivo undécimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LEcrim., por incurrir la sentencia recurrida en contradicción. Alega que se establecen como Hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo.

Don Valentín Ganuza Férreo, Procurador de los Tribunales y de DON Isaac y bajo la dirección letrada de don Raúl Prieto Martínez, se OPONE al recurso planteado de contrario en escrito de 19 de marzo de 2019 alegando que la sentencia recurrida es ajustada a derecho.

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión a trámite del recurso y subsidiariamente su desestimación, en base a las consideraciones expuestas en su informe de fecha 3 de abril de 2019.

Por diligencia de ordenación de 4 de abril siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a la representación del recurrente por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. El recurrente en escrito de 8 de abril siguiente solicita la impugnación de fondo de los escritos presentados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Por Providencia de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 2020 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día el día 2 de diciembre de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Se articula el presente recurso sobre la base de hasta once motivos distintos de impugnación.

Se refieren los tres primeros, invocando las previsiones contenidas en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la pretendida existencia de un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que vendrían a demostrar la equivocación del juzgador, respectivamente por lo que concierne a: "la interpretación por la Sala sentenciadora de los hechos y las acusaciones", aludiendo primeramente a un pasaje del Fundamento Jurídico octavo que se contiene en la sentencia dictada por el Tribunal Superior; después a la fecha en que habría resultado saldada la deuda; y, por último, al concepto o existencia de una verdadera "provisión de fondos", señalando el recurrente, en cada caso, los documentos que, a su juicio, vendrían a justificar la existencia de los errores denunciados.

En los motivos cuarto a octavo, al amparo ahora de las previsiones contenidas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la existencia de sendas pretendidas vulneraciones del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, ambos proclamados en el artículo 24 de la Constitución española, en este caso con relación a las siguientes cuestiones: a) principio acusatorio, en relación con la responsabilidad civil por inaplicación de los principios dispositivo y de rogación; b) ausencia de prueba suficiente por lo que respecta a los hechos que se imputan al acusado; c) falta de prueba respecto de los diferentes elementos del tipo penal; d) falta de prueba del ánimo de lucro; y e) falta de prueba del perjuicio patrimonial causado.

Los motivos de impugnación noveno y décimo se formulan al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la recurrente como infringidos los artículos 253 del Código Penal (apropiación indebida) y 21.6 del mismo texto legal (dilaciones indebidas).

Finalmente, el motivo undécimo del recurso, invocando ahora el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el empleo en el factum de la sentencia impugnada de expresiones que vendrían a predeterminar el contenido del fallo, así como también la existencia de severas contradicciones en la redacción de aquél.

A fin de procurar una mayor claridad expositiva y por razones de orden metodológico, comenzaremos por abordar el pretendido defecto que se imputa a la sentencia recurrida con relación al modo en que aparecen redactados sus hechos probados. Posteriormente, de manera conjunta, y sin perjuicio de las necesarias particularidades de cada uno de los motivos formulados, analizaremos los tres que se refieren a la pretendida existencia de sendos errores en la valoración probatoria; para seguidamente ocuparnos, también de forma agrupada o conjunta, de la suficiencia de las pruebas practicadas en el juicio a los efectos de desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado. Para terminar, si hubiera lugar a ello, abordando los motivos referidos a las denunciadas infracciones legales.

Motivo interpuesto al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

El artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite interponer recurso de casación por quebrantamiento de forma cuando en la sentencia impugnada no se exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

Censura quien ahora recurre que en el factum de la resolución impugnada, --que hace propio en su totalidad el que se contiene en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial--, se incluye una expresión que vendría indebidamente a predeterminar el contenido del fallo, cuando afirma que el acusado "hizo suyos" los mil euros cuya apropiación, en último término, justificó el dictado de la sentencia que aquí se impugna. Considera la recurrente que la mencionada expresión "no es un hecho, sino una apreciación jurídica", habiendo provocado así la correlativa indefensión del acusado que, en último término, no podría venir en conocimiento de los hechos que finalmente sustentaron su condena.

Naturalmente, y como este Tribunal ha tenido múltiples oportunidades de proclamar, cualquier relato de hechos probados, correctamente confeccionado, viene a predeterminar en muy buena parte el resultado del procedimiento. Constituye, si se quiere expresar de esta manera, una de las indispensables premisas del silogismo, en la medida en que cristaliza los hechos acreditados sobre los que habrá de operar después la calificación jurídica y, a la postre, el fallo. Precisamente, el motivo de casación que se contiene en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que el ahora recurrente invoca, viene a velar por la pureza de aquella redacción en el sentido de cerrar el paso a la posibilidad de que la indispensable expresión de los hechos probados se sustituya, en el trance de describirlos, por conceptos jurídicos, impidiendo a la parte conocer el hecho que se le imputaba y se declara probado y cercenando así su derecho de defensa.

De este modo, como recuerda, por ejemplo, el ATS nº 621/2020, de 29 de octubre:

el quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo presupone el que se consignen como hechos probados conceptos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos en tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo y ello con la finalidad de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, porque de esta manera se impide saber en qué consistió el hecho y se vulnera el derecho de defensa ( STS 780/2016, de 19 de octubre)

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Es claro, sin embargo, que la expresión referida por el recurrente no incurre en absoluto en el vicio denunciado, en la medida en que la referencia a que el acusado "hizo suyos" los 1.000 euros que previamente había recibido en favor de su cliente, no solo no puede calificarse propiamente como una expresión jurídica o reservada al conocimiento de los profesionales del Derecho, sino que, comprensible para todos, viene a describir un hecho, desde luego nuclear, de entre los que fueron objeto de enjuiciamiento.

También denuncia quien ahora recurre que el relato de hechos probados incurre en contradicción. Y ello en la medida en que afirma a la vez que el acusado hizo propia la referida cantidad y que lo hizo "con objeto de aplicarla a presuntos gastos de desplazamientos". Considera quien ahora recurre que, si el acusado hizo propia la referida suma no puede ser que la dedicara a la vez a sufragar los gastos de desplazamiento que hubo de realizar en el desempeño de sus obligaciones profesionales convenidas con el perjudicado; y que, si esto hizo, forzosamente ha de ser porque, en realidad, no hizo suyo el dinero.

Tampoco este motivo de queja puede progresar. En cuanto a la contradicción en el relato de hechos probados, constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 253/2007, de 26-3, y 121/2008, de 26-2), tiene declarado que su esencia consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4-3) ( STS 86/2018, de 19 de febrero). Tal no sucede en el supuesto que se somete ahora a consideración, habida cuenta de que, leído y comprendido en su complitud el factum de la sentencia impugnada, lo que viene a proclamarse es que el acusado, sin conocerlo su cliente, percibió en su nombre una cantidad (1000 euros), incorporándola a su patrimonio y pretendiendo imputarla después, ya descubierto o temiendo serlo, a "presuntos" gastos de desplazamiento. Con independencia de que, como con frecuencia sucede, la redacción de este pasaje resultara perfectible, comprendido en su contexto, no se niega en el mismo que los gastos de desplazamiento efectivamente se produjeran. Es obvio que el acusado, en el desempeño de las ocupaciones profesionales que le encomendó su cliente, hubo de realizar ciertos traslados. Lo que se afirma, esto sí, sin incurrir en contradicción alguna, es que el acusado, tras incorporar a su patrimonio la cantidad cobrada por cuenta de su cliente, pretendió imputarlos después, ya descubierto el pago por el perjudicado o en trance de serlo, a dichos gastos.

El motivo debe ser desestimado.

Motivos interpuestos al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Como recuerda, por ejemplo, nuestro reciente auto número 766/2020, de 5 de noviembre, el art. 849.2 LECrim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, si bien es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, los que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan además, tal y como establece el precepto, otros elementos probatorios de signo contrario.

Para que pueda estimarse este motivo es necesario, por tanto, que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error, por otro lado, tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

Coincide este Tribunal con el punto de vista expresado por el Ministerio Público, al tiempo de oponerse al presente recurso de casación, respecto a que, precisamente es esa falta de relevancia, su completa intrascendencia para modificar el sentido del fallo, lo que obliga a desestimar la primera de las quejas que, bajo el manto de las previsiones contenidas en el artículo 849.2 de la ley procesal, articula el ahora recurrente.

Es verdad que la sentencia dictada por el Tribunal Superior, tras haber hecho propio en su integridad el relato de hechos probados que se contiene en la resolución dictada por la Audiencia Provincial, en su fundamento jurídico octavo viene a afirmar que el acusado habría recibido, como consecuencia de las vicisitudes de los diferentes procedimientos laborales entablados, ciertas cantidades de dinero en nombre de don Isaac, lo que habría generado una deuda a favor de su cliente, que después se satisfizo definitivamente el día 16 de marzo de 2018. Se queja el recurrente de que no sucedió tal cosa, puesto que quien debía esas cantidades a don Isaac era el FOGASA y, efectivamente, fue este organismo quien, en la fecha referida, terminó de abonarlas directamente a éste. Sin embargo, carece la cuestión de toda relevancia a los efectos que aquí nos convocan. El acusado, ahora recurrente, fue condenado como consecuencia de una cantidad que él mismo percibió, 1000 euros, actuando por cuenta de don Isaac, partida que se encuentra perfectamente identificada no sólo en su cifra concreta (1000 euros) sino también en la causa que generó el pago. Se trataba, concretamente, tal y como se describe en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, de parte de la cantidad que la empresa, "Ricardo Ordóñez, S.L.", reconoció adeudar a don Isaac en el acto de conciliación celebrado el pasado día 3 de abril de 2013. Dicha empresa admitió adeudar a don Isaac la cantidad de 2503 €, y procedió, el siguiente día 15 de mayo del mismo año, a abonar al acusado, letrado entonces de don Isaac, parte de la mencionada cantidad (1000 euros), que éste hizo propia.

Con relación al resto de las reclamaciones y a sus respectivos importes, el acusado resultó absuelto en este procedimiento, siendo así irrelevante el error señalado por el ahora recurrente respecto a si fue directamente el FOGASA quien satisfizo a don Isaac las cantidades debidas o si lo hizo, como parece afirmar el Tribunal Superior a partir de lo que señala en el fundamento octavo de su sentencia, por intermediación de su letrado. Tan es así, que precisamente el fundamento jurídico octavo en el que dicho párrafo se inserta tiene por objeto explicar las razones por las cuales procedía desestimar el recurso de apelación entonces interpuesto por el Ministerio Público frente al pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

En definitiva, las quejas de la recurrente respecto de esta concreta cuestión ningún efecto, directo o indirecto, provocarían en el sentido o significado del fallo de la resolución recurrida por lo que respecta al único pronunciamiento que se impugna (la condena por el delito de apropiación indebida).

Y, por extensión, lo mismo puede decirse con respecto a los otros dos motivos que, también al amparo del artículo 849.2 de la ley procesal, articula el recurrente, en este caso referidos a la fecha en la que el acusado procedió a "saldar la deuda" o a si la cantidad de 1000 € por él inequívocamente recibida, fue tomada o no por éste en concepto de provisión de fondos.

Ciertamente, el acusado invoca el documento 57 de los obrantes en la causa (liquidación de la facturación) para poner de manifiesto que ya en el mes de noviembre del año 2015, el acusado extendió un documento por el que "finiquitaba" la relación laboral que le ligó con don Isaac, documento en el que descontaba de sus honorarios profesionales los tan mencionados 1000 €, recibidos por él, actuando por cuenta de don Isaac, más de dos años antes. Sin embargo, no otra cosa se afirma en la sentencia impugnada cuando, al tiempo de valorar la suficiencia de la prueba de cargo para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado, se alude de manera expresa a dicho documento, en los términos que más adelante se explicará.

Y por las mismas razones, también debe ser desestimada la última de las quejas relativas a la pretendida existencia de un error en la valoración probatoria, que aparecería documentalmente evidenciado sin contradicción, por lo que respecta a la cuestión relativa a si la mencionada cantidad, los tan meritados 1000 €, fueron recibidos por el acusado en concepto de "provisión de fondos" o como pago adelantado de sus honorarios. Al respecto, invoca el recurrente como documentos de contraste el auto de procedimiento abreviado y el propio escrito de acusación del Ministerio Fiscal. En ambos se alude a que el acusado, recibidos por cuenta de don Isaac los 1000 €, "decidió quedárselos en concepto de provisión de fondos", pretendiendo el recurrente que así, tanto el instructor como las acusaciones, venían a asumir que la mencionada cantidad resultó entregada en ese concepto de "provisión de fondos" y no como parte adelantada de los honorarios.

La cuestión carece de cualquier relevancia a los efectos que ahora nos convocan, habida cuenta de que resulta obvio que ni el instructor ni las acusaciones afirmaron en momento alguno que don Isaac entregara la cantidad de 1000 €, o tuviera conocimiento de su recepción por el acusado y aceptase destinarla ni a uno ni a otro concepto. Lo que muy al contrario sostenían las acusaciones, y así resultó acreditado en el juicio y proclamado en el relato de hechos probados, es que el acusado percibió la referida cantidad, sin conocimiento previo, coetáneo o inmediatamente posterior de don Isaac, y resolvió incorporarla a su patrimonio, por más que después, ya cuando don Isaac cambió de dirección letrada, pretendiera camuflar esa recepción como una supuesta "provisión de fondos" entregada por el cliente.

Motivos interpuestos al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

En los motivos de impugnación señalados con los ordinales cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, denuncia la recurrente, ahora al amparo de las previsiones contempladas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la pretendida vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

La sentencia del Tribunal Superior, que es la resolución ahora impugnada, ofrece cumplida respuesta a cada una de estas quejas, refrendando la decisión adoptada por el órgano competente para el enjuiciamiento, al considerar que fue practicada en el acto del juicio oral prueba de cargo bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, prueba de cargo que, además, resultó razonada y razonablemente valorada en su sentencia por la Audiencia Provincial.

Importa recordar aquí las reflexiones que se contienen en nuestra sentencia nº 555/2019, de 13 de noviembre, cuando señala que:

«acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria"...

Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo, analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Dice así:

"La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta". (...).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aún reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe expresarse mediante la adecuada motivación.

Partiendo, como no podía ser de otro modo, de las anteriores consideraciones, el hecho cierto es que en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se dejan explicadas, de forma particularmente convincente, las razones que le condujeron al dictado de un pronunciamiento de sentido condenatorio, valorando, de un modo plenamente compatible con la reglas de la sana crítica, la prueba practicada a su presencia.

Así, en su fundamento jurídico segundo, se alude a los abundantes documentos que obran en las actuaciones y a las diferentes declaraciones prestadas en el acto del juicio, destacando en particular el resultado de la testifical protagonizada por el Sr. Carlos Daniel, elementos probatorios que, ciertamente y tal y como destaca el ahora recurrente, son traídos a colación no con relación a los hechos que finalmente determinaron la condena (los vinculados a la recepción de los ya tan meritados 1000 €) sino a aquellos otros hechos que, también objeto de enjuiciamiento, condujeron a la absolución del acusado por el delito de deslealtad profesional que igualmente se le imputaba.

Debemos, por eso, focalizar nuestra atención en el suceso que, definitivamente, determinó la condena del aquí acusado, único objeto de impugnación ahora. Al respecto, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial explica que el testimonio prestado en el juicio por don Isaac le ha merecido pleno crédito. Y ello en atención a que el mismo mantuvo sus declaraciones, sin discrepancias relativas a aspectos esenciales, a lo largo de todo el procedimiento, expresándose con "la naturalidad de alguien que es ajeno por completo al mundo jurídico", asegurando el testigo que en ningún momento conoció que la empresa "Ricardo Ordóñez, S.L." hubiera entregado al acusado cantidad de dinero alguna y negando también que su entonces letrado, don Herminio, le informara en momento alguno de dicho extremo. Se pondera igualmente que el testigo explicó cómo, a sus lógicas preguntas iniciales respecto al modo en que debería satisfacer los servicios profesionales del ahora acusado, éste le dijo "que no se preocupara por eso ahora". Y a lo anterior añadió el testigo que nunca autorizó a su letrado para que utilizara esa cantidad, cuyo cobro desconocía, en ningún concepto, habiéndose enterado del pago muy posteriormente cuando se lo manifestó la esposa de su anterior jefe.

Con particular relevancia se destacaba en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que, tras haber tenido conocimiento don Isaac de la existencia del mencionado pago, y conforme éste explicó en el acto del juicio oral, solicitó las correspondientes explicaciones al ahora acusado, respondiéndole éste no que hubiera destinado este dinero a satisfacer gasto de desplazamiento alguno, sino que "el dinero estaba consignado en el Juzgado hasta que se cobrara todo y luego sacarlo todo junto".

Por su parte, naturalmente se pondera también que el acusado, recurrente ahora, en ningún momento ha negado que, en efecto, recibió los 1000 €, en ejecución parcial del acuerdo alcanzado con la empresa de don Isaac, asegurando, sin embargo, que mantuvo a su cliente informado en todo momento de dicha circunstancia y de que el destino que daría al dinero sería el de atender los gastos que en el desempeño de su función profesional se había visto obligado a implementar; circunstancia que en absoluto resulta acreditada y que, desde luego, enfrenta directamente las manifestaciones que el testigo aseguró había realizado don Herminio cuando aquél le pidió explicaciones acerca del tan mencionado pago.

La valoración de dichos elementos probatorios condujo, a nuestro parecer de forma plenamente razonable y en particular razonada, al órgano competente para el enjuiciamiento a tener por acreditada la existencia del mencionado cobro, --en realidad, no negado por nadie--, así como el desconocimiento que del mismo tenía don Isaac y, en consecuencia, le llevó a concluir que el acusado decidió apropiarse del dinero aprovechándose de la ignorancia de su cliente. Y para abrochar sus razonamientos viene a destacarse también, --frente a lo que el recurrente denuncia--, que las manifestaciones del testigo aparecen corroboradas o confirmadas "por el hecho de que, en contra de la práctica habitual, el Letrado no realizara hoja de encargo ni exista documento alguno de autorización del cliente para que se procediera a la inicial provisión de fondos, ni documentos que acrediten el destino de la referida cantidad" y, en fin, que la primera vez que aparece documentada la expresión "provisión inicial de 1000 €" lo sea en un documento elaborado unilateralmente y ad hoc por el acusado el día 7 de noviembre de 2015 (recuérdese que la cantidad había sido percibida por él dos años antes, el 15.05.2013) y cuando este ya conocía que el denunciante disponía de un nuevo letrado que se hizo cargo de sus intereses.

La anterior valoración probatoria ha servido para que el Tribunal Superior, en la sentencia que ahora se recurre, respalde plenamente la existencia de prueba de cargo bastante para declarar enervado el derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia, en criterio que sólo puede ser aquí confirmado. En efecto, resultaron practicadas en el acto del juicio pruebas de cargo, válidamente obtenidas y desarrolladas con la observancia de cuantos derechos constitucionales y procesales corresponden a las partes, habiendo sido las mismas valoradas por el órgano competente para el enjuiciamiento de un modo plenamente razonado y razonable.

Frente a ello, viene a oponer quien ahora recurre que, en realidad, el documento que suscribió con su cliente le autorizaba para recibir pagos y efectuar cobros de toda índole, sin necesidad de solicitar el consentimiento expreso de éste para cada acto en particular, argumentando que no ha existido más prueba frente al mismo que la declaración única del testigo de cargo, don Isaac, que ejercita además en este procedimiento la acusación, cuyas declaraciones pretende se han modificado en aspectos sustanciales a lo largo del procedimiento y que, además, pudieran encontrarse animadas por propósitos espurios, careciendo de cualquier elemento de corroboración objetiva, en cuanto ajena a su propia voluntad, negando el recurrente, en definitiva, que se hubiera acreditado que el acusado actuase con ánimo de lucro y que causara ninguna clase de perjuicio patrimonial con su conducta.

Lo cierto es, sin embargo, que la recepción de los controvertidos 1000 € por parte del acusado, haciendo uso del poder que le autorizaba para ello, no resulta exclusivamente de las propias manifestaciones de don Isaac sino que, antes al contrario, aparece paladinamente reconocida por el propio don Herminio y está fuera de toda duda, cobro que se realizó en el año 2013, como consecuencia del acuerdo alcanzado con la ya citada empresa. A partir de este elemento, es lo cierto igualmente que no existe el menor indicio que permita considerar que don Isaac hubiera tenido conocimiento de dicho pago, recibido por su cuenta y en su beneficio, ni tampoco que en momento alguno hubiera admitido que el destino del mismo pudiera ser lícitamente el de destinarlo a satisfacer los gastos de su abogado o a cualquier otra finalidad distinta. No existe, desde luego, ninguna clase de documento suscrito por don Isaac que viniera a evidenciar ni su conocimiento del cobro ni su eventual aceptación del destino que debería darse al mismo, siendo que el primer reflejo documental de dicho cobro se realiza unilateralmente por el acusado, aproximadamente dos años después de haber recibido el dinero, y tras conocer que don Isaac había decidido cambiar su dirección jurídica.

Por descontado, el poder otorgado por don Isaac a su letrado no le autorizaba ni remotamente para destinar el dinero cobrado en el ejercicio de su función profesional a los fines que mejor tuviera por convenientes, sin conocimiento y naturalmente sin aceptación por parte de su cliente. Así, tal y como se describe en el relato de hechos probados, el 27 de marzo de 2013, don Isaac "otorgó por escritura notarial poder para pleitos en favor del letrado. En este poder, además de configurarse las facultades que de ordinario se establecen en una asistencia jurídica ante los Tribunales (en este caso del orden social), se estipulaba en la facultad IV la posibilidad por parte del acusado de cobrar o pagar lo que correspondiere, además de firmar, a tal efecto, todos los documentos públicos o privados que fueran convenientes". Por eso, está fuera de toda duda que el ahora acusado estaba plenamente legitimado para recibir, en nombre y por cuenta de don Isaac, cuantos cobros resultaran a su favor en el ámbito de las gestiones profesionales que le habían sido encomendadas; como lo estaba también para realizar pagos en su nombre. Pero ello, frente a lo que parece considerar el recurrente, es obvio que no le autorizaba a disponer de las cantidades recibidas en el legítimo ejercicio de dicho apoderamiento de la manera que tuviese por más conveniente, sin dar cuenta a su mandante de ninguna de las vicisitudes relativas a la efectiva existencia del cobro ni al destino del mismo.

A partir del cuadro probatorio referido, resulta obligado concluir que el acusado, tras recibir legítimamente el pago de los tan citados 1000 €, ocultándoselo a su cliente, resolvió hacerlos propios, disponer de los mismos como si realmente lo fueran, actuando inequívocamente con el propósito de obtener un beneficio económico (ánimo de lucro) y provocando en su cliente un, no menos obvio, perjuicio patrimonial. Cuestión distinta es que, transcurrido el tiempo, y ante el temor de que sus maniobras fueran descubiertas, resolviera confeccionar un documento, evidentemente de forma unilateral, por cuya virtud, aproximadamente dos años después, procedía a descontar la mencionada cantidad de la deuda que mantenía con él su cliente como consecuencia de sus servicios profesionales, conducta que pudiera encontrar acomodo en la circunstancia atenuante contemplada por el artículo 21.5 del Código Penal, de la que hiciera aplicación en su sentencia el Tribunal Superior, pero que en absoluto excluye ni el ánimo de lucro ni el perjuicio patrimonial que inequívocamente concurrieron en la conducta que aquí se enjuicia.

En el motivo cuarto de su impugnación, al amparo también de las previsiones contempladas en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando la pretendida infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, denuncia quien ahora recurre que habría sido vulnerado el principio acusatorio, "en relación con la responsabilidad civil por inaplicación de los principios dispositivo y de rogación", viniendo, en definitiva, a señalar que la indemnización finalmente establecida en favor del perjudicado (los tan mencionados 1000 €) no fueron, en realidad, solicitados por ninguna de las acusaciones.

En puridad, ninguna infracción del principio acusatorio podría ser en este caso invocada con éxito, habida cuenta de que, naturalmente, la recurrente no cuestiona que se hubieran sobrepasado los límites fácticos o jurídicos con relación a los hechos que determinaron finalmente su condena (el apoderamiento de los, tan citados, mil euros, que el acusado recibió por cuenta de Don Isaac como parte del acuerdo alcanzado en el acto de conciliación). Las quejas del recurrente se contraen al aspecto relativo a la responsabilidad civil derivada de esos hechos, sosteniendo que ninguna petición explícita se formuló en este sentido por ninguna de las acusaciones.

Es claro a este respecto que las pretensiones civiles ventiladas en un procedimiento penal, como tantas veces ha señalado esta Sala, no pierden por ello su naturaleza y, en esa medida, parece más pertinente invocar con la finalidad dicha los principios de rogación, dispositivo y de congruencia, predicables en el ámbito que es propio de las acciones civiles.

En cualquier caso, no podemos sino refrendar las consideraciones ofrecidas al respecto en la resolución impugnada, conformes también con el criterio expresado, entonces y ahora, por el Ministerio Fiscal. Asiste la razón al recurrente cuando señala que, en efecto, las acusaciones no formularon una pretensión específica referida a que se condenara al acusado en el ámbito de la responsabilidad civil a indemnizar al perjudicado en la cantidad de mil euros. Sin embargo, tal y como se destaca en la sentencia dictada por el Tribunal Superior, el que la pretensión no se realizara por los distintos conceptos invocados por las acusaciones de modo individualizado y preciso tampoco permite concluir que se omitiera. Es claro que el objeto del procedimiento trascendía con mucho la concreta apropiación por parte del acusado de los mencionados mil euros, circunstancia por la cual ambas acusaciones interesaron, en concepto de reparación, cantidades muy superiores a aquélla. Naturalmente, absuelto el acusado por el delito de deslealtad profesional que igualmente se le imputaba y limitada la apropiación indebida por la que definitivamente resultó condenado a la mencionada cantidad de mil euros, obligado resulta entender, máxime con la mayor flexibilidad que resulta predicable en el ámbito de las responsabilidades civiles, que dicha concreta petición indemnizatoria se encontraba embebida en la superior cifra interesada por las acusaciones.

También el motivo ha de ser desestimado.

Motivos interpuestos al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Ya con amparo en las previsiones del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, considera quien recurre que la misma habría tenido lugar, en primer término, como consecuencia de la, a su juicio, indebida aplicación de las previsiones contempladas en el artículo 252 del Código Penal, en su redacción vigente a la fecha de producirse los hechos enjuiciados (apropiación indebida). El motivo no puede progresar.

Argumenta, en síntesis, el recurrente, insistiendo en un extremo que ha sido ya analizado, que la propia sentencia impugnada proclama que el acusado "hizo suya" la mencionada cantidad "con objeto de aplicarla a presuntos gastos de desplazamiento". Se ha observado ya, sin embargo, en su lugar, que lo que resulta del factum que integra la resolución impugnada es que el acusado hizo suya la cantidad de mil euros, la incorporó a su patrimonio, pretextando después, una vez columbró la posibilidad de ser descubierto, haberle dado el mencionado destino. Igualmente, insiste también quien ahora recurre en observar que el apoderamiento otorgado por Don Isaac autorizaba al acusado a disponer libremente y sin ninguna clase de límite de las cantidades que, por cualquier razón, tuviera en su poder, en el desempeño de la actividad profesional que Isaac le había encomendado. También en su lugar dejamos explicados los motivos por los cuales tal objeción no puede progresar. Y destaca finalmente quien ahora recurre que en realidad nos encontramos ante una mera compensación de deudas, hallándose la relación entablada entre el acusado y su cliente, al tiempo de producirse los hechos, pendiente de liquidación, lo que excluiría la aplicación del precepto penal mencionado.

Importa traer aquí a colación la sostenida doctrina expresada al respecto en numerosas resoluciones por este Tribunal. Entre las más recientes, nuestra sentencia nº 316/2020, de 15 de junio, deja explicado que respecto del invocado derecho de retención de los abogados con relación a las cantidades recibidas por cuenta de sus clientes, existe una profusa jurisprudencia de esta Sala en relación con supuestos relacionados con Abogados que han hecho suyas, por uno u otro concepto, cantidades que le han sido abonadas para su entrega a sus respectivos clientes. La STS 1039/2013, 24 de diciembre, por ejemplo, recuerda que el acusado no puede, mediante un acto unilateral carente de toda cobertura jurídica, descontar el importe de sus honorarios de las cantidades recibidas del Juzgado para su entrega al litigante, y ello por no tener tal derecho pactado previamente en el contrato convenido, ni resultar claramente esta posibilidad con posterioridad a tal concierto jurídico. En esa resolución se menciona la doctrina sentada por nuestra jurisprudencia (ad exemplum STS 1749/2002, de 21 de octubre), que ha negado que tal derecho corresponda a los Letrados con respecto a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado.

La misma tesis se ve reflejada en las SSTS 123/2013, de 18 de febrero, y 661/2014, de 16 de octubre, con cita de otras muchas, en la que dijimos que esta Sala ha mantenido en supuestos como el de autos una línea uniforme de interpretación, según la cual, el Letrado comete este delito, en su modalidad de administración desleal, cuando, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización, para su entrega al destinatario, sea un tercero o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios. Pues es improcedente que aquel que presta sus servicios profesionales, con pretexto de que es preciso liquidar los correspondientes honorarios, intente retener unas sumas a las que no se tiene derecho, y ello por voluntad unilateral del mismo. Esta doctrina mantiene asimismo invariablemente que en esta modalidad de apropiación indebida, el tipo se cumple únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal, esto es, como consecuencia de una gestión en la que el autor del delito ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", y ello aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado a su patrimonio.

Por otro lado, esta misma sentencia nº 316/2020, viene a recordar igualmente que la jurisprudencia más reciente ha venido declarando la subsunción en el delito de apropiación indebida incluso en el contexto de unas relaciones complejas pendientes de liquidación definitiva, cuando la determinación de lo apropiado es clara y no requiere de su previa liquidación, sin que exista dificultad dogmática alguna para que, en tales casos, convivan apropiación indebida y relaciones complejas pendientes de aclarar, con deudas y créditos recíprocos.

A su vez, y también al amparo de las previsiones contempladas en el artículo 849.1 de la ley procesal, considera quien ahora recurre que la sentencia impugnada habría infringido lo previsto en el artículo 21.6 del Código Penal (dilaciones extraordinarias e indebidas).

Argumenta a este respecto quien ahora recurre que la instrucción de la causa, sin previa declaración de complejidad, se prolongó por más tiempo del previsto en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pese a que, su parecer, se trataba de una instrucción sencilla. Y destaca también que el procedimiento, iniciado en el mes de enero de 2016, no obtuvo sentencia en primera instancia hasta el día 27 de septiembre de 2018, por lo que la completa tramitación de la causa hasta sentencia se ha prolongado por un espacio de dos años y diez meses. Igualmente, se entretiene el recurrente en señalar que el primer auto del instructor por cuya virtud se acordaba acomodar las actuaciones a las normas previstas para el procedimiento abreviado fue dictado el día 7 de abril de 2017, siendo que, como consecuencia de los recursos interpuestos contra el mismo, no alcanzó redacción definitiva hasta el mes de febrero del año 2.018, sin que el juicio oral llegara a celebrarse hasta el siguiente 25 de septiembre de ese mismo año. Llega, incluso, a señalar quien ahora recurre, invocando en apoyo de su tesis el acuerdo de la Junta de Magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid, de 6 de julio de 2012, que la circunstancia atenuante invocada debería ser apreciada como muy cualificada al haber transcurrido más de dos años desde que la causa se inició y hasta que recayó en ella sentencia definitiva en primera instancia.

Tampoco este último motivo de impugnación puede resultar estimado. En nuestra reciente sentencia nº 501/2020, de 9 de octubre, tuvimos oportunidad de recordar que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; ó 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración, y además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A partir de las anteriores consideraciones, debe dejarse sentado que la circunstancia de que la instrucción de la causa se prorrogara, sin previa declaración de complejidad, más allá del plazo previsto en el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con constituir una irregularidad procedimental, no alcanza de manera automática para reputar la existencia de la circunstancia atenuante analógica invocada, que exige de la dilación que la justificaría no solo que presente un carácter indebido sino también extraordinario.

Por otro lado, como certeramente destaca el Ministerio Público al tiempo de oponerse al presente recurso, es cierto que en la presente causa, iniciada el día 11 de enero de 2016, se dictó auto de acomodación de las actuaciones a las normas del procedimiento abreviado el día 7 de abril del año siguiente, auto que fue recurrido en reforma tanto por el propio Ministerio Público como por la defensa del acusado. Dichos recursos se resolvieron por sendos autos de fechas 9 y 10 de agosto de 2017, siendo que, como consecuencia de la estimación del interpuesto por el Ministerio Fiscal (dejando sin efecto el sobreseimiento provisional primeramente acordado respecto del delito de deslealtad profesional), se interpuso por la defensa del acusado recurso de apelación, resuelto por la Audiencia Provincial de Badajoz en el mes de noviembre de 2017. A partir de lo allí resuelto, y ya con fecha 27 de febrero 2018, el órgano instructor dictó nuevo auto ampliando los hechos que habrían de conformar el procedimiento y respecto de los cuales se acordó la definitiva acomodación a las reglas del procedimiento abreviado.

No se advierte, por tanto, la existencia de ninguna clase de paralización indebida y extraordinaria en la tramitación del proceso. Y tampoco consideramos que su global duración, con apartarse como tantas veces sucede de la deseable, justifique la aplicación de la atenuante interesada, ni siquiera en su modalidad simple (en ningún caso, por descontado, como atenuante muy cualificada, debiendo señalarse, si se quiere a título de mera digresión, que el acuerdo de la junta de magistrados de la Audiencia Provincial al que la recurrente se refiere, alude a que hubieran transcurrido más de dos años no en la duración global del procedimiento sino durante la paralización indebida de su tramitación).

En definitiva, sólo podemos compartir las consideraciones contenidas al respecto en la sentencia impugnada, en especial teniendo en cuenta que el objeto del procedimiento no se limitó al suceso puntual y concreto que acabó determinando la condena del acusado, sino que tuvo un alcance sustancialmente más amplio, habiéndose dado lugar durante la instrucción del mismo a diversos requerimientos a múltiples organismos judiciales y administrativos y habiendo mediado entre la presentación de los escritos de acusación sendas pretensiones de nulidad y recursos formulados por el propio acusado.

También este último motivo de impugnación debe ser desestimado.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando el recurso fuere desestimado las costas se impondrán al recurrente.