STS 175/2021, 25 de Febrero de 2021

1. El Juzgado de Instrucción número 3 de Alcira incoó Diligencias Previas 501/2017 por delito de agresión sexual, contra Romulo, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta. Incoado el Sumario 75/2018, con fecha 4 de diciembre de 2018 dictó sentencia número 717/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "ÚNICO. - El procesado Romulo, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1988, mayor de edad y sin antecedentes penales, vivía en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM002 del término municipal de DIRECCION000, junto a sus padres y sus hermanas Elisabeth, Eugenia, Inmaculada y Adoracion. En dicho domicilio los padres del procesado dormían en una habitación de la planta baja mientras que en la primera planta había tres dormitorios, uno de ellos del procesado y los otros dos de sus hermanas. En su habitación el procesado procedió a realizar los siguientes hechos, siempre con ánimo libidinoso y aprovechándose de la relación familiar que ostentaba:

   Respecto a su hermana Elisabeth, nacida el NUM003 de 1997, desde , aproximadamente los 7 años, es decir desde el año 2004, hasta los 11 o 12 años, concretamente hasta que le llegó la menstruación, casi todas las semanas, el procesado entraba en su habitación, la despertaba zarandeándola y cogiéndola fuertemente de la mano para llevarla a su habitación, donde tapándole la boca para que no gritara, la penetraba vaginalmente, o bien aprovechando que tenía que llevarle algún objeto a su habitación, también, del mismo modo la penetraba vaginalmente hasta que eyaculaba, limpiándola a continuación con una toalla o un papel . Además, si Elisabeth ofrecía algún tipo de resistencia, le pegaba o le amenazaba con pegarle y siempre le decía que si se lo ocurría contar lo que ocurría mataría a sus padres, causándole por ello un gran temor y desasosiego a la menor. A consecuencia de estos hechos, Elisabeth que decidió denunciar lo sucedido el día 4 de agosto de 2017, sufre ansiedad reactiva a la situación de estrés.

   Respecto a su hermana Eugenia, nacida el NUM004 de 1999, también desde que tenía 8 años, es decir desde el año 2007, aproximadamente hasta los 10 u 11 años, concretamente hasta que le llegó la menstruación, igual que a su hermana Elisabeth, la despertaba por la noche llevándole a su habitación o aprovechando que le pidiera que le llevara durante el día alguna cosa a su habitación y la penetraba vaginalmente hasta que eyaculaba limpiándola a continuación. Además, del mismo modo, le taba la boca y la cogía de las muñecas pegándole o amenazando con pegarle si se resistía y también diciéndole que mataría a su padre si se le ocurría contar lo que ocurría, causándole a la menor un gran desasosiego y temor. Eugenia también sufre ansiedad reactiva a la situación de estrés.

   Además, el procesado , del mismo modo que respecto a sus hermanas Elisabeth y Eugenia, aprovechando que su prima hermana Mercedes, nacida el NUM005 de 1998, acudía con mucha frecuencia a casa de sus tíos donde jugaba con sus primas, especialmente los días que los padres de Mercedes y del procesado se iba al culto, también la penetraba vaginalmente y en una ocasión la penetró analmente, todo ello, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, ocurriendo en reiteradas ocasiones y hasta que Mercedes cumplió los 12 años y se fue con su madre a vivir a DIRECCION001.

   La primera vez que le ocurrió fue un 16 de enero cuando Mercedes que tenía 8 o 9 años, año 2007, fue a casa de sus tíos después del colegio para celebrar los Reyes y su primo Romulo," Bigotes" gritando pidió que le subieran unos calcetines, y fue ella quien se los subió y cuando entró en su habitación la cogió de la mano y poniendo una toalla sobre la cama la tiró sobre ella , le puso los calcetines en la boca para que no gritara y la penetró vaginalmente limpiándola a continuación. En la mayor parte de las ocasiones le daba guantazos si se resistía o bien le decía que le pegaría si se resistía y le ponía en la boca calcetines o se la tapaba para que no gritara.

   Elisabeth reclama la indemnización que le corresponda, mientras que Eugenia y Mercedes renunciaron en el juicio oral a la misma.".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "Condenar a Romulo, como autor criminalmente responsable de tres delitos continuados de agresión sexual, a la pena por cada uno de ellos de 15 años de prisión (total 45), con la accesoria de inhabilitación absoluta para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de los que deberá cumplir 20 años de prisión con el mismo tiempo de inhabilitación absoluta.

   Imponerle por cada uno de los delitos la prohibición de comunicación por cualquier medio o de aproximación a una distancia inferior a los 1.000 metros a Mercedes, Elisabeth y Eugenia, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentren, así como se le impone la obligación de someterse a un programa de educación sexual.

   Imponerle en concepto de responsabilidad civil la obligación de abonar 60.000 euros a Elisabeth por los daños psíquicos y morales producidos, con los intereses del artículo 576 de la LEC.

   Imponerle el pago de las costas procesales.

   Se acuerda el cese de la medida cautelar decretada a favor de Inmaculada en el auto del Juzgado de Instrucción de 7 de agosto de 2017".

3. - Notificada la sentencia, la representación procesal de Romulo, interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, formándose el rollo de apelación 28/2019. En fecha 25 de marzo de 2019 el citado tribunal dictó sentencia 37/2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

   "Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Romulo contra la Sentencia número Nº 717/2018, de fecha 4 de diciembre de 2018, dictada por la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Sala núm. 75/2018, la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.".

4. Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Romulo, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

5. El recurso formalizado por Romulo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de normas procesales, al haberse incumplido lo dispuesto en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal referente a la advertencia relativa a la dispensa de declarar contra su hermano.

2. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender vulnerado el derecho a un juicio con todas las garantías, derechos integrados todos ellos en el artículo 24 de la Constitución, por emplear el Tribunal acciones, en la vista oral del juicio, que implican falta de imparcialidad y una predeterminación del fallo.

3. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, a la proposición y práctica de la prueba, a la seguridad jurídica. Derechos integrados todos ellos en el artículo 24 de la Constitución (vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, en relación con el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.)

4. Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración de los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva, debido a la imposibilidad material de escuchar en varias fases de la vista, el contenido de las manifestaciones del Tribunal grabadas en la vista oral del juicio por ser totalmente inaudibles.

5. Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concretamente la vulneración del principio a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

6. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 12 de julio de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de febrero 2021 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. Preliminar

   En la sentencia 717/2018, de 4 de diciembre de 2018, de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia se condenó al hoy recurrente por la comisión de tres delitos de agresión sexual a la pena de prisión de 15 años por cada uno de los delitos, inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicación y acercamiento a las víctimas y pago de responsabilidades civiles y costas procesales.

   Contra la indicada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue desestimado por sentencia 37/2019, de 25 de marzo de 2019, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia.

   Disconforme con esta última sentencia, la representación del condenado ha interpuesto recurso de casación en el que se articulan cinco motivos de impugnación.

2. Testimonio prestado sin la advertencia prevista en el artículo 416 LECrim

   En el primer motivo del recurso se alega la vulneración del mandato contenido en el artículo 416 de la LECrim. El recurrente entiende que adolece de nulidad radical el testimonio prestado por la hermana del acusado, a quien no se le advirtió de su derecho a no declarar, a pesar de que el tribunal trató de suplir esa deficiencia, una vez finalizada la declaración, llamándola a estrados para subsanar la omisión padecida en el juicio.

   El art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que están dispensados de la obligación de declarar: "1.Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261".

   La razón de esta dispensa se encuentra en los vínculos de solidaridad derivados de la relación familiar entre el testigo y el acusado, y es acorde con la protección de las relaciones familiares que proclama el art. 39 de la Constitución , así como en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar (STS557/2016, de 23 de junio).

   El precepto citado supone el desarrollo legal de un derecho constitucional reconocido expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, si bien esta Sala viene declarando que el derecho a la dispensa no se corresponde con derecho alguno del acusado, sino que es el reconocimiento del derecho de un tercero a no declarar ( STS Pleno, 389/2020, de 10 de julio).

   Partiendo de estas premisas es cierto que el tribunal debía haber advertido a la testigo de su derecho a no declarar, conforme a las exigencia del artículo 416 de la LECrim pero también lo es que la omisión de esa advertencia, dadas las circunstancias concurrentes, carece de relevancia para determinar la nulidad de la declaración porque el mismo tribunal, advertida la deficiencia, llamó a la testigo para informarle de la dispensa lo que posibilitaba la exclusión de la prueba si la testigo hubiera hecho uso de la misma. No fue así. La testigo no puso reparo alguno en que su declaración fuera valorada y ya hemos dicho que la dispensa no es tanto un derecho del acusado como del testigo, por lo que la deficiencia formal fue subsanada sin que, además, se hiciera objeción alguna por la defensa.

   El motivo se desestima.

3. Imparcialidad del tribunal

   3.1 En el segundo motivo del recurso se denuncia la falta de imparcialidad del tribunal y la predeterminación del fallo, a través de la senda casacional del artículo 852 de la LECrim. Se alega que el presidente del tribunal, una vez que la primera testigo, Elisabeth, contestó al Fiscal, sin dejar que la defensa interrogara, suspendió el interrogatorio instando a las partes de llegar a una conformidad.

   Se afirma en el escrito impugnatorio que "no es irrazonable pensar, que con tal actitud se expresaba de alguna forma la opinión, ya formada, respecto al valor de las explicaciones dadas por la testigo relativas al significado de sus palabras, antes de haber podido siquiera presenciar el resto de toda la declaración y de todas las sesiones de la vista oral, la prueba, tanto de cargo como de descargo. Al valorar el conjunto de lo ocurrido debe admitirse, pues, que desde el punto de vista del recurrente existen razones objetivas para poder sostener que en ese momento el Presidente del Tribunal y ponente de la sentencia estaba expresando un prejuicio en contra del acusado acerca de cuál era el sentido que debía otorgarse al contenido de las palabras y expresiones que se le atribuían al testigo y al valor que podía reconocerse a sus explicaciones, y, por lo tanto, que exteriorizaba un prejuicio acerca de la culpabilidad. Prejuicio que, como tal, se expresaba antes de que fuera posible realizar una valoración imparcial, pues, como se ha dicho, aun no se había procedido a la práctica de toda la prueba y a dar al acusado la oportunidad de hacer uso de la última palabra".

   3.2 La queja no tiene cabida en el motivo casacional de predeterminación del fallo a que se refiere el artículo 851.1 de la LECrim, en tanto que esa deficiencia está referida a un vicio de la sentencia, no a problemas derivados del desarrollo del juicio. La queja, por tanto, tiene su encaje en la exigencia de la imparcialidad.

   Ciertamente la imparcialidad del juez o tribunal forma parte del derecho a un proceso con todas las garantías comprende, reconocido en el artículo 24.2 CE, el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 ( STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004 y STC 145/1988, de 12 de julio, por todas).

   Su fundamento se encuentra en que no se concibe la función de juzgar y la existencia de un proceso justo y equitativo sin un juez ajeno a los intereses de las partes y al objeto del proceso. Se trata de una garantía esencial no sólo para las partes sino para el interés público, de ahí que deba proscribirse toda sospecha razonable de parcialidad.

   El juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales en una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).

   Sin embargo, el mismo tribunal viene señalando que la óptica del que pone en duda la imparcialidad es importante, pero no juega un papel decisivo, pues lo determinante es establecer si esas aprensiones están justificadas partiendo de la idea o presunción de que el tribunal está exento de prejuicios, salvo prueba en contrario (Ferrantelli y Santangelo c. Italia, § 58, 7 de agosto de 1996, Recopilación 1996-III, y Wettstein c. Suiza, núm. 33.958/96, § 44, TEDH 2000-XII; Le Compte, Van Leuven y De Meyere c. Bélgica, 23 de junio de 1981, § 58, serie A núm. 43.

   En esa misma dirección nuestro Tribunal Constitucional en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, ha proclamado que " Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

   El Tribunal Constitucional viene también distinguiendo entre una imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquellas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él ( SSTC 47/2011, de 12 de abril,; 60/2008, de 26 de mayo, o 26/2007, de 12 de febrero).

   El juez ha de someterse exclusivamente a la ley por lo que su independencia no puede estar orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. Por eso el Tribunal Constitucional ha señalado que la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra" ( STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3 ).

   3.3 En este caso se cuestiona la imparcialidad del tribunal no porque tuviera algún tipo de relación con las partes ni tampoco porque concurriera alguna de las causas de abstención o recusación previstas en las leyes. La sospecha de parcialidad se produce por la forma en que el Presidente del tribunal dirigió el juicio.

   Una vez que dos testigos de la acusación habían sido interrogadas, el Presidente suspendió el interrogatorio e instó a las partes a llegar a una conformidad e incluso durante varios minutos se prolongaron las conversaciones entre la defensa y el Ministerio Público, tal y como hemos podido comprobar por el visionado de la grabación del juicio. La defensa considera que con esa iniciativa del tribunal se produjo un claro prejuicio de culpabilidad contra el acusado.

   Consideramos improcedente esa actuación, por más que estuviera presidida por la mejor de las intenciones, hasta el punto de que las partes aceptaron la iniciativa y estuvieron en conversaciones durante varios minutos, y hemos dicho en más de una ocasión que el Presidente del Tribunal debe ser especialmente cuidadoso y prudente en sus intervenciones, a fin de no comprometer su imparcialidad objetiva.

   En la STS 205/2015, de 10 de marzo dijimos que " (...) la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas tales como interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda militante de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación, advertencias al acusado que revelan prematura y anticipadamente una convicción sobre su culpabilidad; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo automático, infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación; apariencia de "complicidad", connivencia o sintonía preexistentes con las posturas defensivas, pueden implicar quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal (...)" .

   Sin embargo, también precisamos en la sentencia a la que acabamos de aludir que "(...) la dirección del acto reclama muchas veces intervenir, encauzar, advertir, completar, en algún caso interrumpir... En esa imprescindible y no fácil tarea son admisibles estilos diversos. Son asumibles por el sistema algunos nunca totalmente evitables errores si carecen de relevancia significativa (repetir una pregunta, algún comentario que podría haberse omitido, improcedentes aunque disculpables gestos de impaciencia ante la actitud de algún testigo, un tono quizás aparentemente airado en algún momento fruto a veces de un malentendido que luego se aclara... son incidencias tolerables, inherentes a la condición humana, a las que nadie está totalmente sustraído. Pero ni son necesariamente signo de parcialidad, ni han de interpretarse como tales, ni bastan para anular un juicio. Pueden ser fruto de un determinado estilo o forma de dirigir el debate. Para afirmar que se ha producido un desbordamiento tal de la función de la Presidencia que ha degenerado en parcialidad, no basta cualquier presunto exceso o desacierto (...)".

   En este caso no nos cabe duda alguna que la iniciativa del Presidente del Tribunal fue desafortunada y no debió tener lugar pero, el desarrollo posterior del juicio y la propia sentencia evidencian que el tribunal no estuvo guiado por un prejuicio de culpabilidad o por una postura previa sobre la culpabilidad del acusado. Por más que fuera formando su convicción a medida que se iba desarrollando el juicio, como siempre sucede, su convicción definitiva sobre la culpabilidad del acusado se produjo una vez celebrado el juicio y después de una meditada valoración de la totalidad de la prueba, tal y como puede colegirse de la lectura de la sentencia. Por otra parte y valorando en su globalidad el desarrollo del plenario, no apreciamos ningún sesgo de parcialidad que justifique su anulación. La dirección del juicio fue correcta y, al margen de la iniciativa que justifica la impugnación, no hubo ningún tipo de incidencia o protesta en la práctica de la prueba o en la dirección de los debates.

   El motivo se desestima.

4. Denegación de pruebas

   4.1 En el tercer motivo del recurso y al amparo del artículo 852 de la LECrim y de los artículos 24 CE y 659 de la LECrim se invoca la vulneración del derecho a un juicio justo en su faceta de denegación indebida de pruebas. En concreto, se interesó en el escrito de defensa la siguiente prueba: Pericial:Médico forense que corresponda, especialista en ginecología, adscrito al instituto de Medicina Legal de Valencia, al objeto de poder ser interrogado sobre las consecuencias que se puedan producir y los efectos físicos que se pueden ocasionar en el cuerpo de las menores relacionados a los actos denunciado.

   La prueba fue inicialmente denegada y su práctica fue reiterada en el juicio al final de la práctica de las restantes pruebas. Considera la defensa que ese modo de petición no puede ser calificado de extemporáneo porque en el juicio sumario, a diferencia del abreviado, no hay un trámite inicial de cuestiones previas. En el recurso se alega que las menores tenían nueve o diez años cuando ocurrieron los hechos y no fue ron exploradas por facultativo, por lo que la pericial interesada "podría ser decisiva para la defensa en vías de esclarecimiento de los hechos enjuiciados, habida cuenta que los hechos que se denuncian había trascurrido ente ocho y nueve años atrás y las denunciantes estaban en plena infancia con edades entre los ocho y once años".

   El motivo es improsperable porque, una vez denegada la prueba, no se formuló la oportuna protesta y porque no era una prueba imprescindible.

   4.2 Venimos declarando, de acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala para que proceda la declaración de nulidad del juicio por denegación de pruebas se deben cumplir ciertas exigencias: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó, 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

   Además, la denegación de pruebas tiene diferente valoración según el estado del proceso. El tribunal que ha de admitir o denegar una prueba debe valorar su pertinencia. En cambio, cuando se alega la vulneración del derecho a la prueba en casación no es suficiente que la prueba denegada fuera pertinente. Es necesario que visto el desarrollo del juicio la prueba en cuestión merezca el calificativo de imprescindible. En efecto, venimos reiterando ( SSTS 230/2019, de 8 de mayo, 652/2018, de 14 de diciembre, y 545/2014, de 26 de junio, por todas) que cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso "para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo".

   4.3 En este caso, como ya hemos anticipado, la prueba pericial se propuso al final del juicio y, una vez denegada, no se formuló la oportuna protesta, incumpliéndose este presupuesto formal, cuya exigencia venimos proclamando. Además, la práctica de la pericial era impertinente dado que una prueba pericial difícilmente puede determinar las lesiones físicas y las secuelas que puede producir una agresión sexual años después de ocurridos los hechos. Este tipo de sucesos son diferentes entre sí y también lo son las víctimas, de ahí que las lesiones o secuelas de todo orden que se puedan presentar pueden ser distintas en cada caso, por lo que para que la pericia puede ofrecer fiabilidad debe practicarse con cierta inmediación a los hechos o, en otro caso, debe apoyar sus conclusiones en prueba documental sobre la asistencia médica prestada. Como dice la sentencia de instancia, la práctica de la prueba, en los términos en que fue solicitada, no ofrecería otro resultado que un juicio de posibilidad o probabilidad, que en modo alguno podría tener incidencia relevante en la valoración de la prueba.

   Todas estas razones conducen a la desestimación del motivo.

5. Deficiencias en la grabación del juicio

   En el cuarto motivo del recurso, por el mismo cauce casacional que el anterior, se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa porque algunas de las manifestaciones del tribunal durante el juicio resultan inaudibles en la grabación que dejó constancia del desarrollo de las sesiones.

   No ofrece duda que la videograbación es un avance tecnológico de singular relevancia para la consecución de una justicia moderna y de calidad. Se trata de un privilegiado método de documentación que permite un reflejo fidedigno del desarrollo del acto procesal de que se trate. Ahora bien, a esa incuestionable ventaja se suman también ciertos inconvenientes como la posibilidad de fallos técnicos o un inadecuado control humano sobre el proceso de grabación, que pueden lesionar los derechos de las partes. Todo avance conlleva dificultades de implantación y ejecución, pero cuando se ven afectados derechos fundamentales de los ciudadanos como el de tutela judicial efectiva en sus distintas vertientes, o la garantía de presunción de inocencia, es imprescindible minimizar los riegos hasta prácticamente erradicarlos. En este contexto, el 24/05/2017 esta Sala reunida en pleno no jurisdiccional adoptó el siguiente acuerdo: "2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución".

   En este caso el recurso no detalla los defectos de audición que denuncia, ni refiere en qué medida esas deficiencias han afectado al entendimiento de la sentencia o la formalización de los recursos y tampoco señala qué aspectos controvertidos del recurso de casación pueden verse afectados por las deficiencias de grabación. La queja que incorpora el motivo es meramente formal y no se vincula con una indefensión efectiva merecedora de tutela.

   El motivo, en consecuencia, no puede ser estimado.

6. Presunción de inocencia

   6.1 En el quinto y último motivo del recurso se reprocha a la sentencia impugnada la vulneración del principio de presunción de inocencia. En este apartado del escrito impugnatorio se cuestiona la valoración de la declaración de las víctimas, que constituye la única prueba de cargo valorada por el tribunal, en base a lo siguiente:

   (i) La tardanza en denunciar (siete o más años).

   (ii) La falta de denuncia de otras hermanas que han relatado también en juicio la existencia de abusos o agresiones sexuales.

   (iii) No existe ningún informe médico acreditativo de desgarros vaginales u otro tipo de lesiones y no se realizó exploración ginecológica a las menores.

   (iv) No se produjo ninguna alarma en el colegio en el cual estuvieron escolarizadas por parte de tutores, asistente social o educadores.

   (v) Si los hechos se hubieron producido como se relata en las denuncias, los padres necesariamente se hubieran dado cuenta, cosa que al parecer no sucedió.

   (vi) No tiene explicación que la menor Mercedes siguiera yendo a casa de sus primas si fuera verdad que era agredida sexualmente por su primo con mucha frecuencia.

   (vii) El acusado ha ofrecido un móvil espurio que explicaría la falsedad de las denuncias, el hecho de que el padre sufrió una operación y manifestó su intención de dejar la casa familiar al acusado y no a sus hermanas, lo que molestó a éstas y motivó la denuncia.

   6.2 Antes de dar respuesta a este motivo resulta obligado precisar el ámbito de control que como tribunal de casación nos corresponde cuando, como en este caso, se demanda un pronunciamiento acerca de si se ha respetado o no el derecho a la presunción de inocencia del acusado. La instauración de la segunda instancia previa al recurso de casación, plantea una reformulación del contenido revisor que esta Sala debe realizar cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El recurso se estructura sobre una causa enjuiciada por un tribunal, que con inmediación ha percibido la prueba practicada. En una segunda instancia ha sido revisado, en los términos que las partes han querido invocar, sobre el contenido del derecho fundamental alegado u otros aspectos del enjuiciamiento o de la subsunción. De esta manera el contenido esencial del derecho queda satisfecho a partir de la valoración de la prueba por el tribunal de primera instancia y del tribunal de apelación con las posibilidades de reiteración de prueba que la ley dispone. En casación, ya no es posible la práctica de prueba, no concurre la precisa inmediación en la percepción de la prueba y, por lo tanto, el ámbito de revisión sólo puede realizarse sobre lo que hemos denominado estructura racional de la prueba, que permite a la Sala constatar la existencia de la prueba y la correcta valoración de la prueba en los términos de racionalidad que establece el artículo 717.

   En definitiva, en la fiscalización de la revisión probatoria de la casación se hace precisa una contención sobre la actividad que nos corresponde, pues no somos una triple instancia. Por tal motivo, la doctrina de esta Sala de forma reiterada viene declarando que la función valoradora de la prueba corresponde al tribunal de instancia, ante el que se practican las pruebas con publicidad, concentración e inmediación. Esa función se completa a través del recurso de apelación, que permite una revisión profunda de la valoración realizada inicialmente, incluso con la práctica excepcional de algunas pruebas adicionales, y, por último, a este tribunal de casación le corresponde comprobar si la valoración de la prueba realizada por el órgano de segunda instancia se acomoda a criterios de racionalidad y si es respetuosa con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el derecho a la presunción de inocencia en sus distintas facetas.

   6.3 Pues bien, la sentencia de apelación dio una respuesta motivada a todas y cada una de las objeciones que se vuelven a reiterar en el recurso de casación. En este último no se justifica la falta de racionalidad de esa respuesta sino que se limita a reiterar argumentos que ya han sido contestados y tampoco se ofrecen nuevos razonamientos que pongan en evidencia la falta de solidez de la sentencia impugnada lo que justificaría sin más la desestimación del motivo.

   En efecto, la sentencia de apelación razonó la suficiencia de la prueba de cargo en los siguientes términos:

   "La sentencia recurrida para valorar la credibilidad de las víctimas no solo parte de los parámetros pacíficamente admitidos por nuestra jurisprudencia, que tal como resume la referida STS núm. 965/2016 de 21 de diciembre serian: subjetivamente, debe analizarse si ha existido un previa relación nociva de donde pueda deducirse que el testimonio de la víctima responde a motivos espurios; objetivamente, debe constatarse si lo declarado por la víctima denunciante es creíble en sí mismo; temporalmente, debe contar con cierta proximidad y reiteración, y; formalmente, ha de haber sido corroborado mediante marcadores objetivos, interrelacionados, y externos a la víctima. Sino que fundamenta su decisión y su convicción en el examen detallado de las declaraciones de las víctimas con especial referencia a la prestada el día del juicio oral, valoración realizada en virtud del principio de inmediación , que viene corroborada por el resto de la (1) testifical, la de la amiga de Mercedes , que si bien manifestó que no recordaba al final termino por ratificarse en su declaración sumarial al folio 143" que un día, no recordando la fecha, iban paseando cuando de repente Mercedes se puso a llorar, y al preguntarle la declarante que pasaba, Mercedes le dijo que en varias ocasiones su primo " Bigotes", había abusado de ella cuando era más pequeña. Que le conto que Bigotes le ponía un calcetín en la boca y le pegaba y le obligaba a acostarse con ella. Que no se había atrevido a decirlo porque era gitana y eso era una vergüenza para ella y para su etnia. Que al cabio de tres o cuatro años de que se lo contó, cuando estaban en su casa, concretamente en su habitación, Mercedes volvió a llorar, y al preguntarle qué le sucedía le volvió a repetir que Bigotes abusaba de ella "; la declaración del padre de Mercedes quien a pesar de no querer perjudicar al acusado, hijo de su hermano, contesto a las preguntas del Ministerio Fiscal en el sentido de que la denuncia se formuló porque él se enteró de lo ocurrido por casualidad escuchando una conversación de su hija con una amiga sin que estas se dieran cuenta y opto por la denuncia como remedio sustitutivo de coger un cuchillo y matarlo, y es una vez que comparece Mercedes y cuenta lo ocurrido citando a sus primas , Elisabeth , Eugenia y Inmaculada, es cuando se inicia la investigación. Y la pericial (2) a los folios 115 y siguientes en la que tras la exploración de cada una de ellas, se informa que sus versiones son creíbles y que no faltan a la verdad, fueron tajantes, tal como ratificaron y explicaron el día del juicio oral. Todo ello junto a las declaraciones de las dos hermanas y prima cuyo relato se refleja en los hechos declarados probados, porque no denunciaron enseguida y porqué su otra hermana Inmaculada y Adoracion no denunciaron, incluso esta última refirió que lo ocurrió lo mismo que a sus hermanas , realizadas sin contradicción en lo esencial y de forma persistente llevan a esta Sala a entender que la presunción de inocencia ha sido enervada, respaldando en todo la valoración realizada por el Tribunal de instancia".

   Nada cabe objetar a la argumentación de la sentencia impugnada.

   Es doctrina constante que la declaración de la víctima de un delito es prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia y, cuando es prueba única, debe evaluarse atendiendo a una serie de parámetros destacados jurisprudencialmente, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que deban cumplirse necesariamente al modo de una prueba tasada, ya que semejante criterio iría en contra del principio de libre valoración de la prueba. Son una guía para el análisis racional del fuste o la solidez del testimonio, sin que constituyan un patrón inmutable y preciso desde el que extraer su validez o suficiencia. Como decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo, que "(...) La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia(...)".

   Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

   La credibilidad subjetiva se refleja por una aptitud física del testigo para percibir lo que relata, cuando entra en confluencia con el plano psíquico, en el sentido de carecer el testigo de móviles espurios que debiliten la credibilidad de su versión.

   La credibilidad objetiva o verosimilitud de su testimonio, según pautas jurisprudenciales ya muy reiteradas, debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna), con el suplementario y relevante apoyo de datos objetivos que corroboren periféricamente la versión sustentada en el relato (coherencia externa).

   Y la persistencia en la incriminación, presta su eficacia analítica desde la evidencia de que los hechos vividos son únicos e inmutables, de modo que su descripción en sucesivas declaraciones, no solo debe estar despojada de modificaciones esenciales, sino que debe ser concreta; eludir las vaguedades o generalidades; estar ausente de contradicciones; y ofrecer una conexión lógica con las versiones ofrecidas con anterioridad.

   6.4 En este caso el tribunal de instancia realizó un complejo análisis de la prueba tomando en consideración esos elementos valorativos para justificar la apreciación de los testimonios de cargo. Tuvo en cuenta las declaraciones firmes, persistentes y detalladas de las tres víctimas que, sin cambios relevantes, relataron lo sufrido por cada una de ellas, describiendo el sufrimiento padecido hasta que cesaron las agresiones, coincidencia con la llegada de la menstruación. Señaló que el modus operandi era similar y cada menor sabía lo que les sucedía a las otras por lo que, con toda lógica el tribunal estimó que el relato de cada menor no sólo era útil para acreditar lo que a ella le había ocurrido sino para reforzar también lo declarado por las restantes víctimas. El tribunal valoró críticamente la declaración de una amiga de una de las menores, que no compareció a juicio en dos ocasiones y que intentó no perjudicar al acusado, diciendo primero que no recordaba para finalmente reconocer que era cierto que la menor le contó lo sucedido antes de que se iniciaran las actuaciones penales, lo que es un elemento de refuerzo de la credibilidad del testimonio de esa menor. La sentencia de instancia analizó con detalle los elementos de descargo. Así, consideró el posible móvil espurio de la denuncia de las menores por el hecho de que el acusado recibiera en herencia la casa familiar, señalando la sentencia que el padre nunca las ha creído, que ese reparto hereditario forma parte de la tradición gitana y, además, que ninguna relevancia tiene esa cuestión en relación con una de las menores. La sentencia también analizó el momento de la denuncia que, según la defensa, era coincidente con el problema hereditario, señalando la falacia de dicho argumento al constatar que el tío del acusado, de quien el tribunal percibió que no le quería perjudicar, dijo que denunció los hechos porque se enteró por casualidad del suceso y que prefirió denunciar a matar al agresor de su hija. Tuvo en consideración la eventual incoherencia de que unas hermanas denunciaran y otras no, cuestión que se saldó con la declaración de una de las hermanas que no denunció reconociendo en juicio que también había sido objeto de agresiones sexuales. La sentencia ponderó la tesis de la defensa de que una de las menores Mercedes (prima) no pudo ser agredida porque no residía en la casa en que se producían los encuentros, desechando esa posibilidad por la declaración de distintos testigos que aseveraron que las visitas a esa casa eran frecuentes. Tuvo en cuenta la alegación sobre ausencia de lesiones vaginales, si bien algún testigo refirió la existencia de sangre en algún momento y tomó en consideración el informe pericial sobre credibilidad del testimonio. Por último, justificó la falta de conocimiento de los hechos por parte de los padres en el hecho de que dormían en habitaciones separadas y de los profesores, atendido el comportamiento aislacionista de las menores.

   En fin, el tribunal de instancia valoró las declaraciones de las víctimas en su complejidad, teniendo en cuenta su coherencia interna, su persistencia, la ausencia de móviles espurios y apreciando determinados elementos de corroboración que confirman su fiabilidad. Analizó igualmente las objeciones de la defensa, por lo que, frente a esa minuciosa y razonada apreciación del valor de los testimonios de las menores, ningún reproche puede hacerse, como tampoco cabe censura alguna de la respuesta dada por el tribunal de apelación a esta misma queja, en tanto que sus argumentos, confirmatorios de la sentencia de instancia, están presididos por esa misma racionalidad.

   El motivo se desestima.

7. Costas procesales

   De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Romulo contra la sentencia número 37/2019, de 25 de marzo de 2019, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia.

2. Condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

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Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián