STS 178/2021, 1 de Marzo de 2021

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso1744/2019
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución178/2021
Fecha de Resolución 1 de Marzo de 2021
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 178/2021

Fecha de sentencia: 01/03/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1744/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/02/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: GM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1744/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 178/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 1 de marzo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por D.ª Andrea representada por el procurador D. José Antonio García Medrano y defendido por el letrado D. Carlos Castillo Escusol y D.ª Aurelia representado por la procuradora D.ª Silvia Urdiales González y defendida por la letrada D.ª M.ª del Carmen Cifuentes Cortés y como parte recurrida el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que desestimó el recurso de apelación núm. 2/2019 interpuesto contra la sentencia dictada el 31 de octubre de 2018 por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, en el procedimiento abreviado n.º 14/2018 del Juzgado de Instrucción de n.º 11 de Zaragoza, por delito de descubrimiento y revelación de secretos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción de Zaragoza n.º 11 tramitó las D.P. 498/2017 por delito descubrimiento y revelación de secretos contra D.ª Andrea , una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, procedimiento abreviado n.º 59/19, que dictó sentencia en fecha 4 de febrero de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

La acusada Andrea, es enfermera del Servicio Aragonés de Salud y desde el año 2014 trabaja en el centro de salud Delicias Sur de Zaragoza. Debido a su puesto de trabajo tiene acceso a través de los ordenadores del centro a todas las historias clínicas de los pacientes del Servicio Aragonés de Salud. La acusada es conocedora de la regulación contenida en el artículo 7 de la ley 42/ 2002 sobre al carácter confidencial de los datos referentes a la salud de la persona y de que nadie puede acceder a ellos sin previa autorización amparada por la Ley.

La acusada tuvo una relación de amistad con Aurelia, ya que eran del mismo pueblo y esta residió en el domicilio de la acusada en Zaragoza desde el año 2005 al 2011. En el año 2011, a petición de la acusada, Aurelia dejó de residir en dicho domicilio, pues Aurelia le indicó que se iba a ir vivir con ella su madre. A partir de entonces Aurelia se fue a vivir con su pareja, Florian, que actualmente es su marido y mantuvo la relación de amistad con la acusada, aunque ya no tan intensa como antes. La relación de amistad quedó rota definitivamente en septiembre de 2016, ya que Aurelia se enteró de que la acusada la estaba criticando duramente y la llamó por teléfono diciéndole que no quería saber nada de ella.

En fecha 19 de diciembre de 2016 Aurelia iba con su cuñada, Flora, por la calle San Miguel cuando fue abordada por la acusada, que iba acompañada de otra persona, que se alejó un poco de ellas, y tras preguntarle la acusada a la denunciante por la lesión que tenía en el brazo, le manifestó a Flora que su hermano era un sinvergüenza. Por la noche de ese mismo día la acusada acudió al -domicilio de Aurelia y comenzó a increparla así como a su marido que se encontraba en un bar, hecho este que no fue denunciado por Aurelia.

El 30 de marzo de marzo de 2017, la acusada abordó a Aurelia por la calle y le manifestó que le habían lavado el coco desde que se había casado, que su marido era un cobarde y un sinvergüenza y que sabía que su hermana tenía el VIH y que si quería que lo dijera y otras palabras en el sentido de que iba a desvelar información médica a la que tenía acceso por su profesión. Ello motivó que Aurelia presentara denuncia ante la Policía contra la acusada el mismo día y que al día siguiente presentara una queja en los servicios sanitarios de Aragón solicitando que se averiguara si la acusada había entrado en su historial médico y de sus familiares. El SALUD le informó que Aurelia había accedido en dos ocasiones a su historial médico desde el centro de Salud donde trabajaba.

En fecha 28 de diciembre de 2016, sin autorización expresa de Aurelia, accedió, desde el centro de Salud delicias Sur donde prestaba sus servicios a la historia clínica electrónica de Id Sra. Aurelia con la intención de conocer su estado de salud, visualizando sus antecedentes familiares, en los que aparece que tiene una hermana con VIH y sus diagnósticos activos; entró en el episodio grabado en fecha 18 de marzo de 2012 relativo a "deseo de embarazo" que se inicia el 18 de abril de 2012 y, posteriormente, accede al episodio de urgencias relativo a fractura de radio extremo distal, para luego acceder a las imágenes radiológicas realizadas en el Hospital Miguel Servet.

Luego volvió a consultas externas de fecha 15/12/2016 de la unidad de Traumatología y por último volvió a la historia clínica resumida y volvió a acceder al episodio de urgencias de fecha 13 de noviembre de 2016, relativo a factura de radio extremo distal cerrada. Posteriormente, en fecha 17 de enero de 2017, la acusada vuelve a acceder nuevamente a la historia clínica de Aurelia, sin su autorización, sin que quede acreditado que es lo que exactamente visualizó en esta ocasión.

La Sra. Aurelia recibía asistencia médica en el centro de Salud de San José."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

CONDENAMOS a Andrea como autora de un delito continuado de descubrimiento de secretos, previsto y penado en los artículos 197, 2 y 198 del Código Penal, a la pena TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de multa de 21 meses, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad- personal subsidiaria -caso de impago, y la pena de inhabilitación absoluta para el desempeño de su profesión durante el tiempo de seis años y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, ante la homogeneidad de sus conclusiones con la acusación del Ministerio Fiscal.

Firme la sentencia, se procederá de oficio a solicitar el indulto parcial de la pena de prisión y de inhabilitación absoluta.[...]

TERCERO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado, dictándose sentencia n.º 16/2019 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en fecha 14 de marzo de 2019, en el Rollo de Apelación núm. 2/2019, cuyo FALLO es el siguiente:

FALLAMOS

1 . Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2018 dictada por la secc. 1 a de la AP de Zaragoza en los autos de procedimiento abreviado no 14/2018.

2. Declarar de oficio las costas del recurso. [..]

CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D.ª Andrea y la de D.ª Aurelia, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de D.ª Andrea

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 y 7 LOPJ y en virtud de lo dispuesto en el art . 849.2 y 852 LECrim y de los arts. 24.1 y 25 CE. se designa a tal efecto los informes médicos obrantes en las actuaciones, así como la factura telefónica aportada en el acto de la vista oral.

MOTIVO SEGUNDO Y TERCERO DE CASACIÓN.- Al amparo del artículo 849.1 De La Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 197.2 y 198 del Código Penal.

MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 197.2 y 198 en relación con el art. 74 del CP. Recurso de D.ª Aurelia

ÚNICO MOTIVO DE CASACIÓN.- Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida inaplicación del párrafo 5 del artículo 197 del Código Penal.

SEXTO

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación de los recursos interpuestos de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 24 de julio de 2019; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Por Providencia de esta Sala de fecha 28 de enero de 2021 se señala el presente recurso para fallo para el día 16 de febrero del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de D.ª Andrea

PRIMERO

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso condena a la recurrente como autora de un delito de descubrimiento de secretos del artículo 197.2 del Código Penal. En síntesis, el relato fáctico refiere que la acusada, en su condición de enfermera del Servicio Aragonés de Salud, el día 30 marzo 2017 se encontró con una persona con la que había tenido una relación de amistad que se había deteriorado, y tras un intercambio de palabras expresó "que su marido era un cobarde y un sinvergüenza y que sabía que su hermana tenía el VIH, y que si quería que lo dijera y otras palabras en el sentido de que iba desvelar información médica que tenía acceso por su profesión". Narra que la perjudicada denunció los hechos, que también puso en conocimiento en los servicios sanitarios de Aragón, que detectaron dos accesos a sus bases de datos por la acusada al historial clínico de la perjudicada. El primer acceso supone el conocimiento de la historia clínica y de varios aportados del historial, en tanto que el segundo, "no resulta acreditado qué es lo visualizado en esta ocasión".

Formaliza un primer motivo en el que denuncia, con amparo en los artículos 849.2 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el error de hecho en la valoración de la prueba, designando como documentos acreditativos de ese error, una factura de su línea teléfónica, aportada a la vista del juicio oral, de la que resultan conversaciones telefónicas entre la acusada y la perjudicada, y un parte de consultas, del que resulta que una médico expresa que la acusada acompañaba a la perjudicada en varias visitas médicas. Por último, la documentación de las declaraciones de la perjudicada y de la acusada, sobre acompañamientos de una con relación a la otra. Con la expresión de estos documentos pretende que se declare que la acusada conocía el historial médico de la perjudicada y de su familia; con anterioridad a los accesos que se declaran probados. Por lo tanto que, sólo accedió a los mismos "por mera curiosidad", lo que, a su juicio, excluiría el dolo y la conducta dejaría de ser típica. Se trataría, afirma, de un supuesto en el que no hay perjuicio para su anterior amiga, al no concurrir un menoscabo para el bien jurídico tutelado por la norma penal. En apoyo de su tesis cita la sentencia esta Sala 516/2016, por la "liviandad de la antijuridicidad material de la conducta enjuiciada".

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida es la del error de hecho en la valoración de la prueba, motivo que exige designar un documento que, por sí mismo, acredite un error que tenga relevancia en la subsunción penal. Por tal no pueden tenerse ni la factura telefónica, que permitiría evidenciar uno, o varios, contactos telefónicos, pero no el contenido de la conversación. Tampoco las declaraciones documentadas, pues están sujetas a la inmediación del tribunal que las percibe y, en todo caso, acreditarían una relación de amistad posteriormente deteriorada. Tampoco la declaración de una médico sobre el acompañamiento en otras visitas, pues además de estar sujetas a la percepción inmediata, no acreditan el extremo que solicita la recurrente.

La recurrente admite en su recurso la realidad del acceso, inconsentido e injustificado, y la tipicidad se rellena con este acto. La exigencia del perjuicio, es común a todas las conductas, y así resulta de la expresión típica y, de otra parte, no tendría sentido su exigencia en conductas que suponen una mayor intensidad en el ataque y no en el mero acceso. La invocación que en el recurso se realiza al derecho fundamental a la presunción de inocencia carece igualmente de base atendible, pues la realidad de los accesos al historial clínico no es discutida por la recurrente que admite ese acceso, si bien le resta contenido antijurídico, relativizando la gravedad del hecho, y el carácter sensible de la información que, afirma, no es obtenida partir de ese acceso al historial, sino por las conversaciones mantenidas previamente, alegaciones que serán analizadas en el siguiente fundamento.

Consecuentemente, el motivo por error de hecho por el que pretende una modificación del relato fáctico, se desestima.

SEGUNDO

Analizamos los motivos segundo y tercero que son objeto de planteamiento conjunto por la recurrente. Denuncia un error de derecho por la indebida aplicación al hecho probado del artículo 197.2 del Código Penal. En desarrollo argumental del motivo realiza un análisis sobre el concepto intimidad, desde la normativa aplicable relativa a la protección de datos, a la Ley General de Sanidad, al Estatuto marco del personal sanitario, etc., y concluye afirmando que en ese conjunto normativo la acción típica requiere que "aparezca dotado de una clara orientación, presidida por un determinado propósito que no se agota y se confunde con la acción básica del mero acceder al archivo" y afirma que a la acusada "le pudo la curiosidad y la preocupación sobre la misma, se metió en la historia clínica de su ex amiga íntima con el único fin de saber el estado del brazo que tenía la lesionada... su conducta implica un evidente incumplimiento del deber de reserva y de confidencialidad, así como del respeto a la dignidad e intimidad de la paciente... y podría implicar un uso desviado de las herramientas... lo que ha provocado que en el ámbito disciplinario se haya considerado que podría constituir una falta muy grave del artículo 95.2 del Estatuto Básico del Empleado Público... ". Por último, señala que "en nuestro caso entendemos que sin pretender banalizar la entidad de los hechos cometidos por la acusada no consideramos que los mismos merezcan el reproche penal dado que no se producirá la afectación del bien jurídico protegido. Todos los datos que obran en la causa señalan un comportamiento derivado de la mera curiosidad", tratándose de datos que la acusada conocía con anterioridad.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida por la recurrente para discutir el error de derecho que denuncia parte, o debe hacerlo, de un respeto al hecho probado, y este lo que señala, de forma clara y precisa, es que la acusada se dirigió a la perjudicada manifestándole el conocimiento que tenía sobre una enfermedad de su hermana, que su conocimiento lo tenía por su profesión, y que el servicio sanitario, titular de la base de datos, afirmó la concurrencia de dos accesos al historial clínico. Añade el relato fáctico que la acusada expresó este conocimiento de la enfermedad y amenazó con su divulgación, lo que provocó la denuncia por parte de la perjudicada y la investigación posterior.

La sentencia impugnada y la de la apelación desarrollan una cuidada motivación sobre la tipicidad del artículo 197 del CP, precepto que como esta Sala ha declarado, por todas la Sentencia del Pleno de esta Sala STS 412/2020 de 20 julio, presenta ciertas complejidades derivadas de la previsión en el mismo artículo 197 de una pluralidad de conductas. Respecto a la conducta imputada a la hoy recurrente, los accesos informáticos a datos reservados de carácter personal o familiar automatizados, se relacionan tres comportamientos típicos: el apoderamiento, utilización o modificación en perjuicio de tercero, el acceso por cualquier medio y la alteración o utilización en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Elemento común a las conductas típicas descritas en artículo es la falta de autorización, describiendo una serie de conductas nucleares cuyos verbos rectores son apoderarse, utilizar, modificar, acceder, alterar y utilizar, sin consentimiento de su titular.

La conducta de tener acceso a los datos por quien no está autorizado en el caso concreto debe ser realizada "por cualquier medio", para lo cual hay que vencer los mecanismos dispuestos en la base de datos para su protección. La acusada, se valió de su profesión para el acceso, conociendo que ni estaba autorizada ni estaba justificada en su conducta. En el caso, es patente ese acceso no autorizado y no justificado, la propia recurrente lo admite. Ese acceso permite una información sobre datos reservados. Por otra parte, no resulta de la documental que aporta en el anterior motivo, una factura telefónica, las declaraciones personales documentadas y la expresión de una médico sobre el acompañamiento por la acusada de otras visitas médicas, que fuera otro origen de los datos obtenidos. Por tanto, ha de estarse a lo que refleja el hecho probado, se accedió a la información reservada que fue obtenida a través del acceso no autorizado y la recurrente accedió, de forma inconsentida y no justificada, a la base de datos de salud.

El bien jurídico protegido es el derecho a la intimidad que garantiza al individuo un poder jurídico sobre información relativa a su persona o su familia, en tanto no consciente y el acceso no aparece justificado por la actuación médica, epidemiológica o estadística ( SSTC 134/99, de 15 julio y 144/99 de 22 julio). Como dijimos en la Sentencia que el recurrente cita en apoyo de su pretensión, la STS 586/20016, de 4 julio, la concreción del bien jurídico determina que el objeto de protección sea la autodeterminación informativa, que se contempla en el artículo 18.4 de la Constitución, como hecho dirigido a proteger la intimidad que se encuentra custodiada en bases de datos que no son controladas directamente por el titular. En la jurisprudencia de esta Sala se han estudiado situaciones semejantes a las que se describen en el hecho probado, destacando el carácter reservado de algunas bases de datos que son gestionadas por la administración pública, como es el caso de la sanidad, o entidades mercantiles de amplio volumen de contratación. En la sentencia 1084/2010, hemos contemplado supuestos referidos a los ficheros de entidades bancarias; en la sentencia 168/2016, de 2 marzo, las bases de datos correspondientes a los documentos nacionales de identidad; otras sentencias se refieren a las bases de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, del Instituto Nacional de Empleo, o las bases de datos de la agencia tributaria o ficheros penitenciarios, contemplando los accesos de personas que son trabajadores del organismo que administra la base de datos y que tienen autorización puntual para la realización de su actividad laboral y que, sin embargo utilizan ese acceso para la realización de los hechos típicos del artículo 197.2 del Código Penal. Respecto a las que gestionan datos sobre la salud, hemos considerado que, además de reservados, contienen datos sensibles que integren por sí mismos el perjuicio típico, por todas, STS 40/2016 de 3 de febrero. Sentencias como 497/2018 de 23 octubre, 42/18, de 10 enero, y otras, hemos contemplado los supuestos de los historiales médicos alojados en bases de datos de organización sanitaria.

Otro elemento común es la concurrencia del perjuicio al titular del dato, si bien, y como acabamos de señalar, tratándose de datos albergados en ficheros de salud, ese perjuicio aparece ínsito en la conducta de acceso. Se trata de datos sensibles que gozan una especial protección por tratarse de datos relativos a la salud. La salud forma parte de la estricta intimidad de la persona y, de acuerdo a nuestra cultura, se considera información sensible y es inherente al ámbito de la intimidad más estricta, es "un dato perteneciente al reducto de lo que normalmente se pretende no trascienda fuera de la esfera en que se desenvuelve la privacidad de la persona de su núcleo familiar". ( Sentencia 392/2020, de 15 julio). Dijimos en la sentencia 1328/2009, el 30 diciembre, estos datos sensibles son, por sí mismo, capaces de producir el perjuicio típico que exige el artículo 197 del Código Penal, por lo que si hubo acceso a los mismos, su apoderamiento y divulgación, poniéndolos al descubierto, comporta ese daño a su derecho a mantener los secretos ocultos (intimidad) integrando el perjuicio exigido por la norma. En los datos no sensibles sería preciso acreditar la concurrencia perjuicio. Es por ello que las alegaciones de la recurrente cuando expresa la necesidad de la concurrencia del perjuicio se cumplen pues el acceso a datos sensibles supone, de por sí, la existencia del perjuicio exigido por la norma. En el mismo sentido, la sentencia 374/2020 de 8 julio, que señala que los datos referentes a la salud integran el núcleo duro de la privacidad y rellena las exigencias del perjuicio típico que se refiere el artículo 197.2 del Código Penal objeto de la condena.

Como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH CC v. España, de 6 de octubre de 2010) el respeto al carácter confidencial de las informaciones sobre la salud, constituye un principio esencial del sistema jurídico de todas las partes contratantes del Convenio. Es fundamental, no sólo para proteger la vida privada de los enfermos sino igualmente para preservar su confianza en el cuerpo médico y los servicios de salud en general. Por la falta de tal protección, las personas que necesita cuidados médicos podrían ser disuadidas de proporcionar las informaciones de carácter personal e íntimo necesarias para la prescripción del tratamiento apropiado e incluso, consultar a un médico, lo que podría poner en peligro su salud e incluso, en el caso de enfermedades transmisibles, la de la comunidad ( STEDH Z. c. Finlandia, de 25 de febrero de 1997).

Un tercer elemento común es el acceso a datos reservados de carácter personal o familiar que se hayan registrados en fichas o registros informáticos. En definitiva, datos reservados de titularidad personal que no se encuentren en su ámbito de protección directa sino incursos en bases de datos cuya custodia aparece especialmente protegida.

En orden a la fijación de la penalidad, el art. 197 de CP, prevé una doble posibilidad. Un tipo básico, art. 197.2 CP contempla la tipicidad de los accesos injustificados y no consentidos a bases de datos que contengan datos reservados, personales o familiares, generadores de un perjuicio, en los que se incluye los de salud. Otro agravado, apartado 5 del art. 197 del Código Penal, cuando las conductas descritas en el tipo revisten una especial gravedad porque revelan datos referidos a la ideología, religión, creencias, salud, origen, raza o vida sexual, o la víctima fuera menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, es decir, situaciones de incremento en intensidad en el contenido de la agresión por afectar a la dignidad por tratarse de menores o personas necesitadas de especial protección, y en los supuestos en los que concurre una de especial intensidad en el contenido de la agresión por afectar a la intimidad y a la dignidad.

Para evitar que se incurra en una doble valoración de la salud, -como elemento que rellena el perjuicio típico del art. 197.2 del Código Penal y como elemento de agravación del apartado 5 del art. 197 del Código Penal-, es preciso interpretar la concurrencia de ambas posibilidades. Cuando la afectación de la salud manifiesta una especial intensidad, o cuando en el hecho concurran unas consideraciones específicas por las que resultan afectadas la dignidad de la persona, su honor, o un perjuicio relevante distinto de la salud, que sea consecuencia del acceso injustificado e inconsentido, o revelen especial dañosidad o lesividad, será de aplicación el apartado 5 del art. 197 CP. Estos elementos de la tipicidad de la agravación tienen que ser valorados por el tribunal de enjuiciamiento y serán susceptibles de ser discutidos a través de los recursos. En el caso de esta casación, el contenido del dato descubierto al que se ha accedido, podría en hipótesis, rellenar ese mayor desvalor que requiere el tipo agravado, pero su declaración debe ser realizada en la instancia tras una valoración de los hechos y, en su caso, discusión y abrir una posibilidad de recurso.

Consecuentemente, concurren en el hecho probado los elementos del tipo penal del art. 197 del Código Penal y ningún error cabe declarar.

TERCERO

En el cuarto de los motivos denuncia indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal, al calificar de continuado la conducta de delictiva.

El motivo se estima. La vía de impugnación elegida por la recurrente es el error de derecho y el relato fáctico no es preciso al relatar la conducta de la acusada al realizar el segundo de los accesos a los datos reservados, el realizado el 17 enero 2017. Mientras el primero, el del 15 de diciembre de 2016, refiere una sucesión de accesos a varios apartados del historial médico, que permiten el tomar conocimiento de datos reservados referidos a la salud, el segundo, el del 17 de enero, "no queda acreditado lo que exactamente visualizó", expresión que es negativa respecto al acceso a datos, lo que no permite declarar la tipicidad de la conducta. Por lo tanto, el hecho probado no describe si hubo o no acceso, porque el relato fáctico, expresamente, refiere la no acreditación de la visualización de datos. Ese déficit en la expresión de lo visualizado no puede ser interpretado contra la acusada, por lo que no procede declarar probado el presupuesto fáctico del acceso que integra la tipicidad.

Recurso de Aurelia.

CUARTO

Esta recurrente actuó la acusación particular y formaliza un único motivo en el que denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la inaplicación del apartado del art. 197.5 del Código Penal, a cuyo tenor "cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior". Arguye la recurrente que tratándose de datos de carácter personal afectantes a la salud, la pena aplicable es la prevista en el apartado 5 del art. 197 Código Penal. Critica la argumentación del tribunal de la primera instancia y del de apelación, que no lo aplican al considerar que supondría una vulneración de la interdicción del bis in ídem, al considerar dos veces la afectación de datos sensibles, una para conformar la tipicidad del art. 197.2, y otra para la agravación del apartado 5 del mismo artículo.

No le falta razón al recurrente en cuanto afirma su desacuerdo con la argumentación de los tribunales. No es discutible el carácter típico al acceso declarado probado el carácter sensible de los datos que afectan a la salud. La diferenciación entre uno y otro apartado del art. 197 del Código Penal, radica en la naturaleza de los datos a los que de manera inconsentida y no justificada se accede. Unos, los del 197.2 Código Penal, son datos reservados personales o familiares que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, en tanto que los del apartado 5 del art. 197 Código Penal trata de datos de carácter personal, obviamente reservados, que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o respecto de personas necesitadas de especial protección. Se trata de supuestos especialmente graves que cuando afectan a la salud, han de ser interpretados, como tipo agravado, de acuerdo a los criterios que resultan de la argumentación expuesta en el fundamento segundo, esto es, cuando concurra una especial lesividad, dañosidad, en orden al dato descubierto; o la afectación y concurrencia del daño junto a otros bienes jurídicos. Estos extremos, que podrían concurrir en el hecho, deben ser analizados, valorados y de él depende su concurrencia, por el tribunal de instancia fruto de su valoración como órgano de enjuiciamiento. Para ello deberá tener en cuenta, como criterio interpretativo de la especial lesividad, los otros elementos que configuran la agravación.

Como dijimos en el fundamento segundo de esta Sentencia, el hecho probado no refiere nada de esa especial gravedad y tampoco ha sido objeto de análisis en la impugnación, ni fueron objeto de debate en el enjuiciamiento, ni resulta que se haya planteado en el juicio la trascendencia e importancia del dato reservado, que no por ello pierde la naturaleza de dato sensible, pero como tipo agravado respecto de otro básico menos gravoso, requiere que además de su contenido sensible resulte una especial afectación del bien jurídico, o la afectación a la dignidad del sujeto pasivo, o su concurrencia con otros bienes afectados; extremos que ni se declaran probados ni han sido objeto de debate y valoración por el tribunal del enjuiciamiento.

QUINTO

De conformidad con el art. 901 de la LECrim, procede declarar de oficio la mitad de las costas procesales y condenar al pago de la mitad restante al recurrente cuya desestimación ha sido declarada.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Estimar parcialmente el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal D.ª Andrea y desestimar el interpuesto por la representación procesal de D.ª Aurelia contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que desestimó el recurso de apelación núm. 2/2019.

  2. ) Declarar de oficio las costas de la casación interpuesta por D.ª Andrea. Condenar a D.ª Aurelia al pago de la mitad de las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 1744/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 1 de marzo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por D.ª Andrea representada por el procurador D. José Antonio García Medrano y defendido por el letrado D. Carlos Castillo Escusol y D.ª Aurelia representado por la procuradora D.ª Silvia Urdiales González y defendida por la letrada D.ª M.ª del Carmen Cifuentes Cortés y como parte recurrida el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el fundamento jurídico tercero de la primera sentencia dictada por esta Sala, se estima parcialmente el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Andrea, declarando de oficio las costas procesales.

Procede suprimir del fallo de la sentencia de la Audiencia de instancia la consideración de continuado del delito de descubrimiento de secretos, imponiendo una pena de 2 años de prisión, ratificando el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada. La modificación señalada en la condena hace innecesaria la premisa contenida en el fallo de la sentencia casada sobre la petición de indulto procesal, sin perjuicio de que en la ejecutoria se acuerde lo procedente.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

CONDENAR a Andrea como autora de un delito de descubrimiento de secretos, previsto y penado en los artículos 197.2 y 198 del Código Penal, a la pena DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de multa de 21 meses, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad -personal subsidiaria- caso de impago, y la pena de inhabilitación absoluta para el desempeño de su profesión durante el tiempo de seis años y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, ante la homogeneidad de sus conclusiones con la acusación del Ministerio Fiscal.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Javier Hernández García

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