STS 40/2016, 3 de Febrero de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Mahón, instruyó Procedimiento Abreviado 72/2014 contra Esteban , por delito de descubrimiento de secretos, coacciones y amenaza, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Islas Baleares, que con fecha 28 de enero de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Esteban , funcionario de la Comunidad Autónoma de Illes Ballears (CAIB) en cuanto médico de Salud Pública del Centro Insular de Sanidad de Menorca, sin antecedentes penales, y Paula , también funcionaria de la CAIB en cuanto enfermera del mismo Centro, mantuvieron una relación sentimental de duración indeterminada, la cual a finales del año dos mil nueve había ya finalizado.

Desde ese momento, la relación entre ambos quedó muy deteriorada, hasta el punto en que, pasado el tiempo, y tras varios episodios de desencuentros laborales y personales, el día veintiocho de Septiembre de dos mil diez, el Sr. Esteban , tras haber cruzado variosmensajes de texto a través de teléfono móvil con la Sra. Paula , remitió a ésta uno en el que, al hilo de su discurso, le llamaba "PUTA amb mayuscules" y "merda pura".

Una vez conocida esta tensa situación por la Administración de la Comunidad Autónoma de Illes Ballears, año dos mil once, se incoó Expediente Disciplinario, referenciado con el N° NUM000 , frente al Sr. Esteban , consecuencia del cual la Sra. Paula tuvo conocimiento de los accesos informáticos no consentidos que a su historial clínico y al de sus familiares habían tenido lugar por parte del Sr. Esteban , sufriendo una crisis de ansiedad y causando por tal motivo baja laboral el día veintisiete de Abril de dos mil once, prolongándose la misma hasta el día treinta y uno de Octubre siguiente, comportando a la CAIB un total de 2.358,17 euros en concepto de prestaciones laborales.

En efecto, desde el día uno de Diciembre de dos mil nueve hasta el día nueve de Febrero de dos mil once, Esteban , sin consentimiento ni conocimiento de Paula , ni de ningún familiar de ésta, amparado en su condición de funcionario médico de la CAIB, lo cual le permitía acceder a los sistemas de información del IB-Salut, y siendo consciente del compromiso de confidencialidad que había contraído en fecha dieciocho de Noviembre de dos mil nueve, efectuó un total de ciento setenta y un accesos a las historias clínicas (ESIAP, o Sistema de Información de Atención Primaria) de aquella y su familia; en concreto, setenta y seis a la de Paula ; cincuenta y un accesos a la de quien era su esposo, Baltasar ; treinta y seis a la de la hija de ambos, Sagrario ; y ocho a la de la hermana del Sr. Baltasar , Salome .

Igualmente, durante el mismo periodo de tiempo y en iguales circunstancias a las anteriormente citadas, el Sr. Esteban accedió veinte veces a la Historias de Salud (HSAL) de Paula , veintinueve veces a la de Baltasar , doce a la de Sagrario y una a la de Salome ".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: CONDENAMOS a Esteban como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE DESCUBRIMIENTO DE SECRETOS, sin la concurrencia de circunstancias modificativos de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y TRES MESES de duración y MULTA DE VEINTE MESES, a razón de una cuota diaria de DIEZ EUROS, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así corno a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y a la de SUSPENSIÓN DE EMPLEO PÚBLICO, EN SU CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE LA CAIB, DE DOS AÑOS DE DURACIÓN; y como autor criminalmente responsable de una FALTA DE INJURIAS LEVES, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE DIEZ DÍAS, a razón de DIEZ EUROS DIARIOS, quedando sujeto igualmente a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, la cual podría cumplirse mediante localización permanente.

Condenamos al acusado al abono de las dos terceras partes de las costas del presente proceso, incluidas las devengadas a instancia de la acusación particular.

El condenado deberá indemnizar a Paula en la cantidad de seis mil (6.000) euros, cantidad ésta que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución hasta su pago, del que responderá subsidiariamente la Comunidad Autónoma de Islas Baleares/Illes Ballears; asimismo el condenado deberá indemnizar a la Comunidad Autónoma de Islas Baleares/Illes Ballears en la cantidad de 2.358,17 euros, devengando la citada cantidad idénticos intereses. ABSOLVEMOS a Esteban de los delitos de coacciones y amenazas por los que venía siendo inicialmente acusado en la presentecausa, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio un tercio de las costas procesales causadas. Notifiquese la presente resolución a las partes. Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Esteban , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española , por prescripción de la falta de injurias que no ha sido tomada en consideración por la sala de instancia.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRim ., por indebida aplicación del artículo 197.2 del Código Penal . TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRim ., pr indebida aplicación del artículo 197.3 del Código Penal .

CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECRim ., y 5.4 de la LOPJ , vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ausencia de prueba de cargo suficiente para enervación de la presunción de inocencia.

QUINTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRim ., por indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de enero de 2016, la cual se ha prolongado hasta el día de hoy.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito continuado de revelación de secretos y como autor de una falta de injurias leves, siendo absuelto de los delitos de coacciones y de amenazas por los que había sido acusado. En síntesis el relato fáctico refiere que el acusado, médico de un centro público de salud, había mantenido una relación sentimental con una enfermera también trabajadora del centro de salud. La relación terminó con varios desencuentros que determinaron la incoación de un expediente disciplinario al acusado en el que se tuvo conocimiento de que el médico había accedido a los historiales médicos de la perjudicada y su familia, lo que quedó reflejado en el sistema informático, para lo que ni estaba autorizado ni justificado.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que estima se produce al condenar por una falta de injurias unos hechos que estaban prescritos.

El motivo, apoyado por el Ministerio fiscal, será estimado, suprimiendo del título de condena la condena por la falta de injurias. En efecto, cuando se inicia el proceso penal en depuración de las conductas objeto de la acusación, la relevación de secretos y las injurias, en el mes de julio de 2011, las injurias vertidas a través de un mensaje de texto de telefonía móvil, se habían producido diez meses antes de la incoación del proceso penal. Esto es, al tiempo de la incoación del proceso penal, había transcurrido el término de seis meses previsto en el art. 131.5, en su redacción vigente al tiempo de los hechos, por lo que estaban prescritos. En este sentido es doctrina de esta Sala, Acuerdo del pleno no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010 que para la aplicación de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciado se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

Consecuentemente procede suprimir del fallo la condena por falta de injurias.

Formaliza un segundo motivo en el que denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley Procesal penal por la indebida aplicación del art. 197.2 del Código penal . El argumento que esgrime es el de considerar que en la relación fáctica no concurre el requisito típico relativo al ánimo de causar un perjuicio.

Recordamos el relato fáctico que refiere que tras la ruptura de la relación sentimental que mantenían el acusado y la perjudicada desde diciembre de 2009 a febrero de 2011, el acusado accedió a los historiales médicos de la perjudicada y de su familia, relatando las ocasiones en que éste se produjo y lo hizo "sin consentimiento ni conocimiento de la perjudicada... amparado en su condición de funcionario médico de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, que le permitía acceder a los sistemas de información del IB-salut y siendo consciente del compromiso de confidencialidad que había contraído" con anterioridad. El total de accesos es de 171.

Expone el recurrente que el delito objeto de la condena no es un delito de resultado, como parece deducirse de la sentencia impugnada al cifrar su existencia en el daño causado a la víctima de la conducta -un ataque de ansiedad sufrido a consecuencia del conocimiento de los accesos-, sino de un delito mutilado de dos actos que requiere un elemento subjetivo, el ánimo de perjudicar que no se describe en el hecho probado. Tras una disquisición doctrinal sobre la diferencia entre los delitos de resultado y los de actividad, de intención, sostiene que el relato fáctico no refiere ese perjuicio que precisa el tipo penal, pues por tal no puede tenerse la crisis de ansiedad sufrida por la perjudicada en el hecho, la titular del secreto al que el acusado accedió pues el mismo puede tener otros orígenes.

Expone el recurrente "el art. 197.2 requiere un perjuicio, pero no como resultado, sino como ánimo subjetivo del injusto, un ánimo tendencial".

El motivo será desestimado. Ciertamente, el perjuicio al que se refiere el tipo penal no es la lesión psicosomática declarada concurrente, ésta es una consecuencia de la conducta que deberá ser tenida en cuenta para fundar, como hace la sentencia, la responsabilidad civil. Por otra parte, el recurso no cuestiona ni el carácter inconsentido del acceso, pues no existe autorización, ni se realiza en el seno de una actuación médica que lo justificara, tampoco el carácter secreto de los archivos objeto del acceso, pues la ley de sanidad y los códigos deontológicos así lo declaran.

La cuestión deducida en el recurso plantea, por lo tanto, el problema interpretativo relativo a la exigencia de un perjuicio como requisito de la tipicidad en la modalidad de acceso del art. 197.2 del Código penal . Recordamos que el artículo presenta una variedad de modalidades típicas regida por los verbos nucleares que delimitan la acción. Se exige la falta de autorización para "apoderarse, utilizar o modificar en perjuicio de tercero datos reservados de carácter personal..", añadiendo que "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

La sentencia impugnada reproduce la jurisprudencia de esta Sala, con cita de las SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre y de 18 de octubre de 2012 , afirmando que pese a que desde una interpretación gramatical pudiera entenderse que la exigencia de perjuicio no cubre a la modalidad típica del acceso, y así lo sostiene el Ministerio público en su informe en el que impugna el motivo, sí es exigible el perjuicio desde una interpretación integradora del tipo penal, pues no tendría sentido que se exigiera el perjuicio para los comportamientos delictivos consistentes en apoderarse, utilizar y modificar, y no se exigiera para el acceso, cuando las anteriores conductas típicas requieren el acceso para su realización. Reseñamos también la STS 532/2015, de 23 de septiembre que añade que la conducta sería atípica si no se acreditara el perjuicio para el titular de los datos o que éste fuera insito, por la naturaleza de los datos descubiertos, como es el caso de los datos sensibles.

Ratificamos en esta Sentencia esa interpretación. El delito del art. 197.2 del Código penal , delito contra la libertad informática o "habeas data" es un delito que atenta a la intimidad de las personas mediante una conducta típica que va referida a la realización de un uso ilegítimo de los datos personales insertos en programas informáticos, electrónicos o telemáticos. Se trata de datos reservados que pertenecen al titular pero que no se encuentran en su ámbito de protección directo, directamente custodiados por el titular, sino inmersos en bases de datos, en archivos cuya custodia aparece especialmente protegida en orden a la autorización de su inclusión, supresión, fijación de plazos, cesión de información, etc, de acuerdo a la legislación de protección de datos, delimitando claramente la titularidad y manejo y cesión de la información contenida en los mismos. (Vid. STS 1084/2010, de 9 de diciembre ).

Caracteriza, por lo tanto, esta figura típica tratarse de datos propios de la intimidad de una persona guardadas en bases de datos no controladas por el titular del derecho, y, por ende, sujeta a especiales normas de protección y de acceso que el autor quiebra para acceder. El carácter sensible de los datos a los que se accede incorpora el perjuicio típico.

Como dice la STS 532/2015, de 23 de septiembre , en principio todos los datos personales analizados son "sensibles" porque la ley no distingue a la hora de darles protección y el tipo penal prevé una agravación ( art. 197.6 CP ) para los supuestos en los que el objeto sea especialmente sensible, afectando a ideología, religión, creencias, origen racial o vida sexual.

Las distintas modalidades de acción implican una agresión a la custodia de los datos que aparece expresada con el término "sin estar autorizado" lo que implica no sólo una un acceso no permitido a la información reservada, como el que pudiera realizar una persona ajena a la base de datos o al archivo que incluye lo datos especialmente protegidos, también un acceso realizado por un autorizado fuera del ámbito de la autorización y de ahí que, como dijimos en la STS 1328/2009, de 30 de diciembre , los verbos nucleares del tipo penal han de ser interpretados en el sentido amplio comprendiendo los supuestos en los que se copian datos dejando intactos los originales, bastando con captar, aprehender, el contenido de la información, sin ser precisa un apoderamiento material del dato.

Desde la perspectiva expuesta la modalidad de conducta consistente en el acceso inconsentido, requiere un perjuicio, porque así lo exige el tipo penal, "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero". El término "en perjuicio" informa la conducta de quien accede y de quien altera o utiliza, los datos protegidos; además, y como dijimos en las Sentencias que la de instancia relaciona y añadimos la STS 234/99, de 18 de febrero , sería ilógico incluir la exigencia de un perjuicio en las modalidades típicas que implican el previo acceso al dato.

La expresión del perjuicio no supone que el delito incorpore una finalidad económica. Se trata de un delito que supone el conocimiento y voluntad en la acción realizada actuando a sabiendas, en tanto que el perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en las bases de datos protegidas puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas. En el caso ese perjuicio se ha producido, y el autor lo pretendió al tomar conocimiento de un dato personal especialmente sensible en nuestro ámbito cultural, inherente a la intimidad mas estricta que no interesa sea conocido fuera de la privacidad y hacerlo con conocimiento de una actuación contraria a la norma que permite su acceso.

El perjuicio se realiza cuando se apodera, utiliza, modifica o accede a un dato protegido con la intención de que su contenido salga del ámbito de privacidad en el que se incluyó en una base de datos, archivo, etc, especialmente protegido, porque no es custodiado por su titular sino por titulares de las bases con especiales exigencias de conductas de protección. Así lo expusimos en la STS de 11 de julio de 2001 , al reseñar que el perjuicio exigido va referida a la invasión de la intimidad y no a la producción de un quebranto económico patrimonial concreto. En la STS 532/2015, de 23 de septiembre , se refiere ese perjuicio en un supuesto similar al presente porque perjudica a su titular al tratarse de datos sensibles por su naturaleza cuyo acceso ya perjudica a su titular.

En la relación fáctica se refiere la existencia del perjuicio que se concreta en el acceso a los historiales alojados en bases de datos de varios miembros de una familia, y conociendo que esos datos no deben salir de sus bases salvo justificación y que se accede con interés en acosar a la perjudicada con la que el acusado había roto una relación, de manera que se expresa en el relato fáctico que la relación era "tormentosa", lo que dio lugar a la incoación de expedientes en el centro de salud en el que ambos trabajaban. Los accesos son plurales, 171 y 62 accesos a dos bases de datos distintas la del IB-salut, y la HSAL, prolongados en el tiempo, desde el 1 de diciembre de 2009, hasta el 9 de febrero de 2011, y afectó a la perjudicada, su esposo, su hermana e hija, lo que es indicativo de un inusitado interés en la búsqueda de información a la que no podía acceder. Esa reiteración de la conducta supone una agresión continuada en la intimidad de la perjudicada y sus familiares, lo que supone la realización del tipo, un acceso inconsentido realizado en perjuicio de la titular que ha visto perjudicado su derecho a la intimidad por la conducta del acusado, que la realiza no de forma casual, ni de forma involuntaria, sino reiterada.

TERCERO.- En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art 197.3 del Código penal .

El motivo es planteado como consecuencia del anterior, esto es, por considerar que no se ha accedido a datos o ficheros de carácter personal.

La desestimación del anterior lleva consigo la de este. Por otra parte la redacción típica de apartado 3 del art. 197 no es de aplicación al relato fáctico pues no se trata del acceso a dato o programas informáticos contenidos en un sistema informático, vulnerando las medidas de seguridad.

En el cuarto de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Argumenta en la impugnación que la declaración de la víctima es insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, dada la enemistad existente entre ambos y las contradicciones en las que ha incurrido en su declaración.

La desestimación es procedente. Basta con la lectura del fundamento de derecho primero de la sentencia para evidenciar la existencia de la precisa actividad probatoria, que resulta de las propias declaraciones del acusado, cuando al término del juicio admitió que la perjudicada tuvo que colocar un candado para evitar que el acusado revisara sus papeles, hasta los vestigios en el sistema informático de los accesos realizados al historial médico de la perjudicada y su familia realizados por el acusado sin consentimiento de los titulares de los datos ni estar justificado en actos médicos que lo requieren.

Procede la desestimación del motivo, pues con independencia de la declaración personal de la víctima, la prueba reflejada en la continuidad

Delictiva en el primer fundamento de la sentencia evidencia la correcta enervación de la presunción de inocencia.

En el último motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 74 del Código penal .

Sostiene el recurrente que la agresión a la intimidad es única, sin perjuicio de la pluralidad de entradas que lesionan un solo bien jurídico.

El motivo debe ser desestimado. El relato fáctico refiere que el acusado accedió a los historiales médicos de cuatro perjudicados, varias veces, en concreto mas de setenta para la perjudicada Paula y varias respecto de su hijo, su marido y su hermana. Esta pluralidad de conductas debiera haber sido subsumida en sendos delitos del art. 197.2 del Código penal , pues la distinta titularidad de los datos da lugar a distintas subsunciones que aparecen excluidas de la continuidad delictiva a dada la el carácter personalísimo del bien jurídico que excluye el instituto de la continuidad delictiva. Pero esa objeción no puede ser remediada en esta instancia, lo prohíbe el principio de la interdicción de la reformatio in peius y no ha sido objeto de impugnación, tampoco de acusación en la instancia.

Ahora bien, en el relato fáctico se refiere que fueron 171 los accesos a los datos de forma inconsentida e ilegítima, realizados con aprovechamiento de identidad de circunstancias que permite la aplicación de la continuidad delictiva. Cada uno de los accesos tiene entidad propia y diferenciada de los otros, se desarrollan en un espacio temporal de más de un año y supone una reiteración en la conducta delictiva.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Esteban , contra la sentencia dictada el día 28 de enero de 2015 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda , en la causa seguida contra el mismo, por delito de descubrimiento de secretos, coacciones y amenazas, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral García Joaquín Giménez García

943/2015

Ponente Excmo. Sr. D.: Andrés Martínez Arrieta

Fallo: 19/01/2016

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 40/2016

Excmos. Sres.:

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Antonio del Moral García

D. Joaquín Giménez García

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Mahón, con el número 72/2014 y seguida ante la Audiencia Provincial de Islas Baleares, por delito de de descubrimiento de secretos, coacciones y amenazas, contra Esteban y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 28 de enero de 2015 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por el recurrente Esteban .