STS 134/2021, 15 de Febrero de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Betanzos instruyó PA con el nº 37/2017, contra Saturnino. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Segunda) que con fecha 22 de enero de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que el ahora acusado, Saturnino, ya circunstanciado, y sin antecedentes penales, venía trabajando en la oficina del Banco Gallego, hoy Banco Sabadell, de la localidad de Miño, ostentando la condición de interventor en dicha entidad.

En esta entidad, su tía Sacramento, era titular de la cuenta número NUM000, en la que también figuraba como cotitular el acusado, aunque era su tía la verdadera propietaria del dinero que existía en la misma

En estas circunstancias, y aprovechando la cotítularidad de esta cuenta, entre los meses de Julio de 2007 y Julio de 2011, se retiró un total de 874.055,25 euros, retiradas que fueron realizadas en su inmensa mayoría por el acusado, y que vino a destinar, a Io sumo, 384.000 euros para la atención diaria de su tía Sacramento (a razón de 96.000 euros anuales), que se hallaba encamada, y viviendo con su madre, precisando de la ayuda de terceras personas, pero que no eran más de tres las que semanalmente, y de forma continuada, prestaban ayuda a Sacramento en su domicilio Del dinero retirado, el acusado transfirió 171.000 euros a una cuenta de la que era titular su tía Sacramento en la oficina de la entidad Banesto de la localidad de Santa Cruz, también en esta provincia de A Coruña, y en la que figuraba como autorizada una empleada suya, Apolonia, respecto de la que se siguen actuaciones en el Juzgado de Instrucción de esta ciudad de A Coruña, Procedimiento Abreviado número 117/2016, por las posibles distracciones de dinero que la meritada Apolonia ha podido hacer de dicha cuenta.

El acusado, por circunstancias que no ha quedado acreditada, y desde su posición de empleado de la referida entidad bancaria, abonaba intereses, por encima de Io que el banco tenía concertados, determinados clientes . Concretamente, y con cargo a la cuenta NUM000, se ha probado que el acusado cargó 597,18 euros, que se abonaron a los clientes Calixto y Cristina; 1.177,30 y 120,98 euros que se abonaron a Celestino y Bernarda.

Asimismo, el acusado, que mantuvo una relación sentimental con Camino durante unos meses del año 2011, en el mes de Mayo le regaló 15.000 euros, que el acusado retiró de la cuenta NUM000.

El resto del dinero retirado de dicha cuenta, 319.055 euros, lo vino a hacer suyo el acusado que no ha procedido a su devolución.

De estas cantidades dispuestas de la cuenta número NUM000, figuran 48.295,21 euros, que el acusado retiró de las cuentas bancarias que tenía en la misma entidad, su tía Dolores y los hijos de ésta Felipe y Fernando, Los tres residentes en los Estados Unidos de América, cuentas números NUM001, NUM002 y NUM003. Esta operativa se hizo mediante 4 retiradas , 10.400 euros el 31 de Mayo de 2010, otros 10.400 euros el 28 de Junio de 2010, 11.732,59 euros el día 23 de Julio de 2010, y 15.762,62 euros el día 27 de Agosto de 2010, que el acusado, como decimos, ingresó en la cuenta número NUM000, antes citada y de la que el acusado efectuó las referidas disposiciones, sin que hubiera restituido tales cantidades. Estas distracciones de las cuentas de Dolores y sus hijos las hizo el acusado, aprovechándose de su condición de empleado de la entidad bancaria, pudiendo realizar aquellas salidas de fondos sin contar con el conocimiento de sus titulares, y sin que dispusiera de las firmas de aquéllos.

Estas salidas de los fondos de la familia Fernando Felipe Saturnino Dolores serían ratificadas en los meses de Septiembre y Octubre de ese mismo año de 2010 por los titulares de las cuentas de las que salieron dichos fondos, compareciendo en la oficina del banco en Miño; pero sin que esta ratificación llevara consigo la donación o transmisión definitiva de dichas sumas a favor del acusado, que no ha procedido a devolver dichas cantidades".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR a Saturnino como autor sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 25 euros y la advertencia de una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no abonadas .

Se imponen al acusado las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular

El acusado deberá indemnizar a los herederos de Sacramento en la suma de 270.759,79 euros, y a Pilar en la suma de 37 895,21 euros, y a Fernando y a Felipe en 10.400 euros. Con aplicación a estas sumas de los intereses legales del artículo 108 del Código Civil y del artículo 576 de la LEC.

Respecto de las cantidades a abonar a Pilar y Felipe y Fernando, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BANCO SABADELL .

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación".

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por acusado y responsable civil subsidiario, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Saturnino.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim y del art. 5.4 LOPJ por cuanto a) la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), y el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE); b) art. 24.2 CE en cuanto al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, (atenuante solicitada por la defensa para el caso de que el fallo fuese condenatorio); c) art. 739 LECrim en cuanto al derecho a la última palabra del acusado, que fue retirado por la Magistrada Presidenta. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba. Motivo tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º LECrim. Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim por aplicación indebida de los arts. 250.5 y 6, y 74 CP. Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba basada en documento.

Motivos aducidos en nombre de la entidad Banco Sabadell (responsable civil subsidiario).

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECrim por error en la apreciación de la prueba en base a documentos obrantes en la causa. Motivo segundo.- Por error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2º LECrim).

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos sus motivos; la representación legal de Pilar igualmente los impugnó. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de febrero de 2021.

De manera extensa y prolija y bajo un encabezamiento plural -vulneración de derechos fundamentales y en concreto de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva- el primer motivo en su primera derivación (habrá dos más que, en rigor, debieran haber dado lugar a motivos autónomos y diferenciados) arguye que la actividad probatoria no ha sido racionalmente valorada resultando por sí marcadamente insuficiente para sustentar la decisión de condena. Se dice que no obra ningún documento firmado por el acusado que demuestre que realizó disposiciones de fondos; que no se ha acreditado un enriquecimiento por su parte; que los querellantes conocían el estado de sus cuentas bancarias dada la información periódica proporcionada por el banco; que Pilar abrió una cuenta en la misma entidad por sugerencia de su hermana Sacramento -tía del recurrente- lo que sería signo de que ésta aprobaba la gestión de sus fondos por el acusado; y que los familiares (tía y primos) titulares de las cuentas desde las que se hicieron unos traspasos inconsentidos, luego ratificaron esos movimientos, versión asumida por el hecho probado.

En otro orden de cosas, apunta que respecto de algún perjudicado (coheredero) se ha omitido la preceptiva diligencia de ofrecimiento de acciones; que algunos de los perjudicados no han reclamado formalmente ( Felipe y Fernando); o que no se ha tomado declaración a los titulares de las cuentas corrientes beneficiarios de unos intereses más elevados de los correspondientes.

Nada de lo que se expone como argumentación defensiva neutraliza o es incompatible con los hechos que se declaran probados.

La omisión del ofrecimiento de acciones a uno de los eventuales herederos podría ser una omisión indebida; pero en nada afecta a la valoración probatoria, amén de carecer el recurrente de legitimación para ese tipo de denuncia.

Tampoco la falta de declaración de los titulares de las cuentas priva de valor a la actividad probatoria que sostiene la condena en ese particular.

Y es que, como señala el recurrente y en eso tiene razón, la prueba, en buena medida, es indiciaria; pero de una solidez que no se ve erosionada por los argumentos ahora sintetizados y largamente desarrollados en el escrito de formalización.

De una parte, tenemos el hecho claro de que el acusado era cotitular de la cuenta con su tía Sacramento, querellante inicial, fallecida en el transcurso del procedimiento. De otro, el dato no refutado ni discutido, de que los fondos que nutrían esa cuenta correspondían a su tía Sacramento. Si ésta, por su situación personal, no manejaba la cuenta confiando íntegramente su gestión al acusado, no parece descabellado pensar que él ha efectuado todos los movimientos detectados. No lo niega directamente, atrincherándose más bien en la excusa de que todas esas disposiciones se hicieron en beneficio de la cotitular. Pero esa aseveración está desmentida por la comparación entre los gastos invertidos en el cuidado de Sacramento (calculados por el Tribunal a la alta, en la forma más beneficiosa posible a los intereses del acusado: in dubio pro reo) y las salidas totales que superan en mucho lo razonablemente dedicado a la atención y subsistencia de la titular de los fondos.

Si a eso añadimos otros manejos, como los traspasos realizados irregularmente de cuentas de sus familiares, así como el regalo (¡15.000 euros!) en favor de Camino, con una finalidad estrictamente particular, no es ni difícil, ni ilógico, ni temerario, antes bien al contrario, alcanzar la conclusión de que el acusado dispuso de los fondos como si fueran también suyos, extrayendo de la cuenta no solo lo que había de destinar a atenciones y cuidado de su tía Sacramento, sino también elevadas cantidades en beneficio propio y exclusivo, para lo que no gozaba de autorización de la propietaria. No es una vaga sospecha. Es una concluyente deducción respaldada por prueba testifical (que acredita que todo ese dinero no pudo destinarse a gastos de Sacramento) y pericial (que demuestra las salidas y movimientos de la cuenta).

Lo relativo a la cuenta en la que estaba autorizada Apolonia, contra la que se sigue otro procedimiento, no desvirtúa los hechos, en tanto se alimentó con fondos que traspasó allí el acusado. A lo más podría derivarse la eventual necesidad de compartir responsabilidad civil con la citada. En su caso podría repetir, si se considera asistido de ese derecho, en tanto la responsabilidad sería, solidaria. La de aquélla no excluiría la de este recurrente. Se superpondría.

Luego abordaremos lo relativo a la renuncia a esa singular testigo por parte del Ministerio Fiscal.

Los traspasos de las cuentas de familiares no fueron autorizados por estos. Otra cosa es que luego supuestamente se resignasen ante ellos o, según sus declaraciones, fuesen más bien, empujados a firmar unos documentos para ratificarlos y evitar así las consecuencias laborales que podría tener para su pariente, el ahora acusado, su descubrimiento. Pero, desde luego, en forma alguna se ha producido ni una donación ni una renuncia. La mera interposición de la querella demuestra que asumir el traspaso a la cuenta manejada por el acusado no implicaba una donación a su favor. Recordemos que tal cuenta se nutría de fondos pertenecientes en exclusiva a Sacramento.

No hay vulneración de la presunción de inocencia en tanto estamos ante un conjunto indiciario que lleva a conclusiones nada abiertas: no es imaginable otra explicación verosímil para el mosaico de indicios expuesto. Solo encajan todas las piezas desde la realidad que la sentencia tiene por probada.

El motivo merece el rechazo.

El motivo segundo (o mejor, lo que debería ser el motivo segundo, aunque se presenta como submotivo) se combate por la apreciación de la atenuante del art. 21.6 CP (dilaciones indebidas), petición que se canaliza por la vía del art. 849.1º LECrim.

Se denuncia el exceso de tiempo entre la fecha de inicio de las actuaciones (marzo de 2012) y el dictado de la sentencia (enero de 2019): casi siete años. Constituiría base suficiente para la atenuación, que reclama, además, con el carácter de cualificada. Sugiere que aludió a la atenuante en vía de informe. Es cierto: así lo hizo, como petición subsidiaria, en los últimos segundos de su alegato final. De hecho, ya habían sido invocadas las dilaciones en el turno preliminar, al inicio del juicio, remitiéndole la Presidencia al trámite de calificación; momento en que, sin embargo, por un olvido posiblemente, no se oficializó esa petición.

Recuerda el recurso la doctrina de esta Sala en cuanto a la posibilidad de reivindicar en ciertas condiciones esta atenuante en casación, pese a no haber sido solicitada formalmente en la instancia.

El Fiscal, llega a insinuar en su dictamen que pueden reconocerse razones para estimarla, aunque entiende que carecería de relevancia penológica, lo que le lleva a impugnar el motivo.

La posición procesal del recurrente se concretó en la demanda de una sentencia absolutoria. Oficialmente no solicitó la atenuación. Pero que en el trámite de informe blandiese esta petición subsidiaria no es algo indiferente. Y, desde luego, la grabación del juicio oral patentiza que anunció al comienzo del plenario que pretendía reclamar esa atenuante.

La mención en vía de informe, en principio, no diluye el carácter de cuestión nueva de la pretensión: los informes han de ajustarse a las peticiones oficial y expresamente plasmadas en las conclusiones ( art. 737 LECrim) que no pueden ser alteradas en ese trámite postrero, sin perjuicio de la libertad de expresar todo lo que pueda convenir a la mejor defensa de los intereses encomendados. Aquéllas -conclusiones definitivas- son las pretensiones a las que debe dar contestación la sentencia. Por eso, en rigor no constituye una irregularidad u omisión censurable desde la óptica de la estricta ortodoxia procesal, que la sentencia no haya dado respuesta expresa a esa cuestión en tanto no era una petición formal y correctamente articulada. Aunque, es verdad que esa praxis, no reprobable desde un prisma puramente reglamentista, peca de rigorismo; máxime cuando la atenuante sí fue anunciada en el trámite inicial y todo empujaba a suponer que fue un olvido involuntario y disculpable lo que motivó la omisión.

Es principio tradicional de la casación la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia. Obedece tal axioma a la necesidad de garantizar la contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ). La constatación de que la atenuante no fue pedida combinada con esta regla llevaría a la desestimación sin mayores razonamientos. Ahora bien, ese dogma cuenta con significativas excepciones. La apreciación de atenuantes es una de ellas. En el caso de las dilaciones indebidas, además, al basarse en datos intraprocesales ni siquiera es exigible que aparezca reflejada en el hecho probado sin base. Y esa flexibilidad ha de ser todavía mayor en un supuesto como el que analizamos ahora en que constaba la expresa petición, aunque no fuese definitivamente formalizada en el momento preciso.

Aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no ha titubeado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada a través exclusivamente del art. 849.1º LECrim. Puede ejemplificarse con otros casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim): la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser presupuesto de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extra o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados ( arts. 884.3 y 849.1º LECrim) obedece a la necesidad de blindar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia. Por eso puede ceder cuando los elementos fácticos determinantes de una subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae, sin espacio para la divergencia, del examen de la causa. Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propia del art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2º para introducir esa secuencia procesal en el factum. Puede ser suficiente el art. 849.1º LECrim.

Ahora bien, invocándose en vía de recurso la atenuante de dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente no dispensable la de señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos; y/o indicar en qué fase o etapa se produjo una ralentización no disculpable. La elusión de esa carga no es subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación, ante la novedosa alegación de "dilaciones indebidas" no invocadas formalmente en la instancia, a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la omisión de la parte y reconstruyendo un motivo de casación.

Es esta objeción que esgrime con razón el Ministerio Fiscal para oponerse a la pretensión del recurrente. Éste, pese a esa explícita advertencia, tampoco se ha detenido en ello en el escrito de contestación a la impugnación. No alude ahí de nuevo a las dilaciones indebidas, entreteniéndose en insistir en otros puntos de su impugnación.

No estamos en condiciones, así pues, de suplir la ausencia de una descripción del iter procesal: el recurrente ha incumplido la carga de detallar su base fáctica. Por vía de principio no basta con medir el tiempo desde el inicio de la causa (que no desde la fecha de los hechos) hasta la sentencia. Hay que comprobar, además, que la dilación, atendido el tiempo global y la simplicidad de la causa, es muy relevante -extraordinaria- (i); que no ha sido consecuencia del comportamiento procesal de quien reclama la atenuante (ii); que no concurrieron causas que explicasen razonablemente ese retraso (iii); así como constatar si existieron paralizaciones injustificadas (iv). En ocasiones, no obstante, la verificación pura y simple del tiempo global de duración, descartada su justificación por la complejidad o la responsabilidad del acusado en los retrasos, puede ser suficiente para apreciar la atenuación. Así sucede aquí. Siete años para alcanzar un primer pronunciamiento en la instancia constituye base para la atenuante simple. Pero es imposible la cualificación. Para ello sería exigible algo más: o un tiempo muy superior; o paralizaciones prolongadas e injustificadas o unos perjuicios desmesurados, lo que concuerda mal con la solicitud de suspensión del juicio que reclamó con reiteración el recurrente, petición que en alguna medida cuestiona la firmeza de su deseo de una solución del proceso lo más ágil posible.

La pena se ha impuesto, en la mitad inferior. La atenuante, no impone su corrección, como advertía el Fiscal; pero lo aconseja. Se efectuará en la segunda sentencia.

El siguiente motivo (también injustamente degradado a la categoría de submotivo) protesta por la interrupción al acusado cuando se encontraba en el ejercicio de su derecho a la última palabra.

Fue, quizás, un tanto precipitada y rígida la reacción de la Presidencia ante la actitud del acusado insistiendo en reiteraciones por las que ya había sido advertido y reprobado ( art. 186.2º LEC). Es disculpable y comprensible tras un juicio largo, probablemente seguido o precedido de otros, esa abrupta interrupción. Pero no se puede ni aplaudir, ni respaldar, ni convalidar.

Hay que mostrar cierta indulgencia con posibles excesos o incluso verborrea que se sabe infecunda, en quien es parte material en un proceso; y una parte que comparece para defenderse frente a una petición de prisión. El nerviosismo, la falta de concreción o incluso la sobreactuación merecen cierta tolerancia y algunas dosis de comprensiva paciencia de la que en ocasiones pueden no andar muy sobrados quienes desenvuelven sus tareas jurisdiccionales en condiciones de presión por deficiencias estructurales bien conocidas. Pero, también las formas dignifican el enjuiciamiento.

El art 739 LECrim permite desde luego retirar la palabra cuando se incurre en ofensas o incorrecciones o se cae en lo impertinente. Tampoco es tesis extravagante proyectar sobre ese singular trámite las previsiones del art. 186.2 LEC ( art 4 LEC). Pero el concepto de pertinencia en ese singular y cargado de simbolismo trámite ha de ser más laxo que el manejado en otros lugares; sin que tampoco pueda tacharse de divagación innecesaria toda explicación o protesta de inocencia que se perciba como improductiva en términos de incidencia en la decisión.

En todo caso, para dotar a la queja de contenido casacional el recurso debería razonar qué indefensión pudo causar tal irregularidad de entidad más bien escasa: había mucho de énfasis genérico, y muy poco de aportación con contenido en el discurso reiterativo del acusado. No está prevista como motivo por quebrantamiento de forma en el catálogo del art. 850 LECrim esa incidencia; y no puede hacerse valer, por ser una norma procesal, a través del art. 849.1º. Solo si se ha producido indefensión será posible acudir al art. 852 LECrim.

Es necesario, así pues, indagar en qué medida puede anudarse algún género de indefensión a esa supuesta irregularidad. El veredicto es claro: ninguna indefensión se ha causado.

Frente a la jurisprudencia más clásica que consideraba que la desnuda constatación de la ausencia de ofrecimiento al acusado del derecho a manifestar lo que le conviniera al término del juicio bastaba para provocar la nulidad ( STS 891/2004 entre otras), es doctrina común hoy que solo cuando esa omisión ha supuesto la efectiva privación de un medio de defensa con contenido real será planteable un desenlace anulatorio. El mismo test debe proyectarse a la incidencia consistente en la retirada de la palabra al acusado cuando se encuentra en ese trámite. Básica en este punto es la STC 258/2007, de 18 de diciembre: tras razonar que una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento sólo adquiere relevancia constitucional cuando produzca un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien la denuncia, concluye que la vulneración del derecho a la última palabra no se debe configurar como una mera infracción formal desvinculada de la comprobación de que se ha generado una indefensión material.

Argumentar sobre esa indefensión material es carga procesal del recurrente. Solo habrá indefensión material relevante cuando no sea descartable que el trámite omitido hubiera sido decisivo en términos de defensa, en el sentido de que hubiera podido determinar un fallo diferente.

Nada de eso se aduce aquí: ¿qué alegato distinto al efectuado por la defensa tenía previsto hacer el acusado y se vió imposibilidad de efectuar al serle retirado la palabra por sus reiteraciones? Es patente el carácter puramente formalista y retórico de la queja.

La STS 490/2014, de 17 de junio, ante una protesta semejante sienta este criterio: " ... la queja es más formal que sustancial. No se alega indefensión material. Para que el motivo pudiese tener alguna viabilidad tendría que alegarse en qué hubiese variado su defensa de haber contado con esa difícilmente posible traducción "simultánea". Nada se dice al respecto. Solo se sugiere que no pudo hacer uso con eficacia de su derecho a la última palabra . Pero no se explica por qué; es decir, no se dice qué es lo que hubiese dicho ahora que ya está en condiciones de conocer la sentencia y sus argumentos. Ni siquiera cuando tras la condena puede conocer las razones esgrimidas, arguye que de haber conocido el contenido de alguna declaración hubiese hecho una alegación que omitió precisamente por no habérsele informado de la misma. La nulidad exige una efectiva indefensión que ni se preocupa de intentar justificar. ¿Hubiese dicho algo distinto en el momento de su derecho a la última palabra ? ¿Qué? Este es el momento de demostrar que se vio efectivamente reducida su posibilidad de defensa.".

Fácil sería ahora argumentar la trascendencia de esa privación, no del trámite pero sí de seguir expresándose: bastaría con exponer en el recurso los argumentos o cuestiones que quedaron sin desarrollar precisamente por esa interrupción de la Presidencia, que, aún algo destemplada, se revela como muy comprensible a la vista de los derroteros por los que iba derivando el trámite (que no llegó a los tres minutos) y la locuacidad de que hacía gala el acusado: una pura insistencia y reiteración en lo que ya había quedado expuesto por la defensa, de forma tan vehemente como desordenada y asistemática.

El motivo es desestimable.

Bajo el formato del art. 849.2º LECrim el recurrente vuelca una argumentación que no construye sobre documentos. Son razonamientos que enlazan algunos, de forma más o menos difusa, con prueba documental; otros, no. En cualquier caso, no se respeta la disciplina del art. 849.2º LECrim, que exige designar un particular de un documento concreto que demuestre inequívocamente un error del hecho probado. No se atiene a ese esquema el recurrente que usa el art. 849.2º como canal para hacer valer discrepancias con la valoración probatoria.

El motivo no puede prosperar.

Por fin, el tercer motivo (según la numeración del recurrente) denuncia denegación de prueba al amparo de los arts. 850.1 LECrim y, 24.2 CE.

1. Primeramente se queja por el rechazo de su pretensión de interrogar a una testigo propuesta por el Fiscal que la renunció. Se expuso por el Fiscal para justificar la renuncia, aceptada por la Sala, que la testigo era acusada en otra causa por hechos muy vinculados a los que se enjuiciaban (otra cuenta corriente de Sacramento).

   El recurrente no está legitimado para protestar por la no práctica de una prueba que él no había propuesto. La fórmula utilizada (adhesión a las pruebas de las restantes partes, aunque fuesen renunciados) según una jurisprudencia clásica (vid, entre muchas, STS de 17 de noviembre de 1988 o, en fechas más cercanas, STS 149/2004, de 16 de febrero) no autoriza a considerar prueba propia toda la propuesta por las demás partes. Por tanto, más allá del acierto de la decisión (ser imputada en otro proceso no impide declarar como testigo aunque sí faculta para excusarse de ello), y de la posibilidad que tenía la Sala de usar el art. 729 LECrim, no puede entrarse al fondo del motivo por faltar un requisito periférico pero esencial: no se trataba de prueba propuesta en tiempo y forma por el recurrente.

   Es más, pese a lo que se sostiene en el recurso, la grabación de la vista revela que la testigo no habría comparecido.

2. Igual cabe decir de la unión de las diligencias seguidas contra esa "testigo". No constituiría prueba esencial. Y no fue pedida por la parte como se preocupa de subrayar con acierto la parte recurrida. Solo pidió que se consignase su estado procesal; no que se uniese testimonio de tales diligencias.

3. Por fin, la tercera de los testigos había fallecido, según manifestó la Presidencia. Eso explica que no hubiese podido ser localizada (folio 160 del rollo). En los autos aparece recogida esa incidencia (folio 170 del rollo).

   A mayores, la parte no ha indicado qué preguntas le hubiese efectuado.

El sexto motivo canalizado a través del art. 849.1º LECrim protesta por la aplicación de los arts. 250.5 y 6 y 74 del Código Penal y por la cuantía fijada a la cuota de la multa.

El debido respeto al hecho probado que exige el art. 884.3. LECrim desbarata la queja por la condena por apropiación indebida.

En cuanto a la cuota de la multa está razonada por el Tribunal de instancia. No es cuestión que podamos revisar en casación. Siendo una cantidad razonable, atendiéndose en su cuantificación a los estándares legales (con una necesaria precisión correctora: el monto objeto del delito no puede operar para fijar esta cuota: solo para la responsabilidad civil), y no siendo arbitrario el razonamiento, no se produce infracción ni de ley ni de precepto constitucional que permita una fiscalización casacional. Es cuestión esa concreción en euros reservada a la discrecionalidad motivada del Tribunal a quo. Es más, aún partiendo de las cifras de ingresos que esgrime el recurrente y no constando cargas familiares especiales, la cantidad mensual resultante (750 €) se ajusta a lo que algún cualificado monografista aventura a fijar como módulo razonable para una cuantificación de la multa que, sin hacerla desproporcionadamente gravosa, mantenga su efecto preventivo: un cincuenta por ciento de los ingresos netos, en porcentaje incrementable en virtud de otros marcadores de capacidad económica como los derivados de un previo ahorro.

El motivo fenece.

2. Recurso del Banco de Sabadell, S.A

Los dos motivos que componen este recurso pueden agruparse en tanto su esquema es paralelo. Viene condenada la entidad como responsable civil subsidiaria del pago de las cantidades fijadas como indemnización a favor de Felipe y Fernando (10.400 euros) y de Pilar (37.895,21 euros).

El motivo combina la mención del art. 849.2º LECrim con un razonamiento jurídico. Se señalan como documentos aquellos en los que los citados refrendaron los traspasos que había efectuado unilateralmente el acusado aprovechando su condición de interventor del Banco.

Esa ratificación está reconocida en el hecho probado. Por tanto no hay error facti.

Lo que existe es una divergencia con el alcance que la sentencia ha dado a esa actuación. Según los afectados (lo que supone ya prueba personal que contradice el tenor del documento y cierra la puerta del art. 849.2 LECrim) lo hicieron a instancia del recurrente y sin conocer exactamente de qué se trataba. Para la Audiencia tales actos de disposición constituyeron una apropiación indebida. En ese momento nació la responsabilidad civil, y con ella la responsabilidad civil subsidiaria del Banco. Que luego los perjudicados hayan legitimado aparentemente (solo aparentemente) el movimiento bancario pero sin renunciar a la restitución (no olvidemos que la cuenta de destino tenía dos titulares), no disipa la responsabilidad civil ya generada y, por tanto, no cancela la responsabilidad civil subsidiaria del Banco ya nacida; que solo quedaría extinguida por el pago o la renuncia al cobro.

La hipótesis dada por buena por la sentencia es razonable; muy razonable. Y no olvidemos que en materia de responsabilidad civil los estándares probatorios no son tan exigentes como en materia de responsabilidad penal.

El recurso debe desestimarse.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de Saturnino deberán declararse de oficio las costas causadas por el mismo. Por el contrario el Banco de Sabadell ha de cargar con las costas generadas por el suyo ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de Saturnino contra la Sentencia de fecha 22 de enero de 2019 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña en causa seguida por delito de apropiación indebida, por estimación parcial del motivo primero de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de su recurso de oficio.

2. - Desestimar el recurso de casación interpuesto por Banco de Sabadell S.A. contra Sentencia y Audiencia arriba reseñada debiendo condenar al mismo al pago de las costas ocasionas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Ángel Luis Hurtado Adrián Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 1291/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Manuel Marchena Gómez, presidente

4. Antonio del Moral García

4. Andrés Palomo Del Arco

4. Ángel Luis Hurtado Adrián

4. Javier Hernández García

En Madrid, a 15 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Betanzos, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Segunda), y que fue seguida por un delito de apropiación indebida contra Saturnino en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.