STS 124/2021, 11 de Febrero de 2021

Seguido por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª) en el Procedimiento Abreviado nº 1162/2017 dicto sentencia el 16 de mayo de 2018 que recoge los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO: La sociedad NOROESTE NETWORKS s.L, cuya administradora única es la acusada Miriam, nacida el día NUM000-1963 y sin antecedentes penales, es propietaria en virtud de la escritura de compraventa de 20 de enero de 2012, otorgada ante el notario de San Lorenzo de El Escorial D. José Ma Suárez Sánchez- Ventura, de la parcela sita en la CARRETERA000 NUM001 ( DIRECCION000 NUM002, polígono NUM003 parcela NUM004) perteneciente al municipio de Las Rozas calificado por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid en diciembre de 1994 como suelo no urbanizable especialmente protegido por afección de cauces y riberas, por estar incluido dentro del Parque Regional del Curso Medio del Río Guadarrama y en el Plan de Ordenación de Recursos Naturales (PORN) para el curso medio del río Guadarrama aprobado por Decreto 26/1999 de 11 de febrero, ampliado por Decreto 124/2002 de 5 de julio y de la Ley 20/1999 de 3 de mayo de declaración del Parque Regional del Curso Medio del Río Guadarrama (espacio natural protegido). La parcela se ubica en la zona de máxima protección del Parque, está dentro del lugar de interés comunitario (LIC ES 3110005) y zona de especial conservación (ZEC) Cuenca del Río Guadarrama, formando parte del Espacio Natural Protegido Europeo Red Natura 2000.

SEGUNDO: A pesar del ámbito de protección medioambiental de la parcela, Miriam llevó a cabo desde la adquisición de la parcela hasta el día 19 de julio de 2016 una serie de obras de transformación de la parcela sin pedir licencia o autorización administrativa alguna. Las obras fueron las siguientes:

En la zona sur de la parcela:

Vallado de 3 metros de altura con valla de simple torsión a excepción de la entrada que tiene basamento de piedra y portones de entrada.

Demolición de un restaurante antiguo de 190 metros cuadrados de superficie y construcción de una vivienda unifamiliar de unos 387 metros cuadrados de superficie construida.

Piscina de 16,07 x 4,5 metros.

Pista de pádel de 20,5 x 10,5 metros y junto a ella una fuente de 0,4 x 0,43 metros. Pista circular de entrenamiento de caballos de 88 metros cuadrados con cimentación en 12 postes.

Boxes para voladeros de unos 42 metros cuadrados.

Caseta de aperos de 36 metros cuadrados que se corresponde con un pozo de captación de agua, estación de filtrado y depósito de almacenamiento.

Dos módulos que constituyen una vivienda con una superficie de unos 110 metros cuadrados.

Caseta con horno y chimenea con dos puertas de acceso a una cocina y a un aseo. Banco de hormigón en la zona de barbacoa con zona entarimada y mesas y sillas en el exterior.

Jardineras de hormigón.

Zona de aparcamiento para cuatro vehículos con estructura y techo metálicos.

Cinco boxes parta caballos con una superficie construida de 60 metros cuadrados sobre base pavimentada de 135 metros cuadrados.

Portones de entrada nuevos, uno para vehículos y otro para personas, que dan acceso a los dos módulos de uso residencial con escaleras de obra en el acceso peatonal.

Infraestructuras para iluminación, suministro de luz y agua y evacuación de aguas residuales.

Transformación de la parcela forestal con vegetación autóctona en un jardín, infraestructura viaria, zonificación con praderas, zonas arbustivas, jardineras de obra y plantación de especies alóctonas.

En la zona norte de la parcela se encontraba una vivienda de unos 169 metros cuadrados en dos plantas que la acusada dividió en dos viviendas independientes con ampliación de la planta baja e instalación de una escalera metálica en el exterior de acceso a la vivienda superior y zona de aparcamiento con cimentación de postes que sustentan la estructura.

Separada del resto de la fina por valla de torsión y ocupando una superficie de 525 metros cuadrados hay una residencia canina, encontrándose en la misma el día 19 de julio de 2016 unos 20 ó 30 perros en el interior y dos empleadas que los atienden, promoviendo la acusada la construcción de una superficie pavimentada de unos 30 metros cuadrados sobre la que se asientan 7 boxes, una construcción semienterrada con una superficie de 47 metros cuadrados con boxes internos de hormigón para el alojamiento de los perros y caseta prefabricada sustentada por pilares de hormigón con suministro de electricidad y evacuación de aguas residuales.

TERCERO: Las anteriores construcciones son incompatibles con la normativa urbanística, pues el PGOU de Las Rozas se remite a la regulación contenida en el PORN y en la Ley del Parque Regional del Curso Medio del Río Guadarrama. En la zona de máxima protección el PORN permite las actividades de restauración de la vegetación, de investigación, educativas, actividades de ocio y recreo y obras y construcciones destinadas a la implantación y mejora de las infraestructuras de saneamiento y nuevas construcciones vinculadas a la explotación agraria, ganadera o forestal, como son las destinadas al almacenamiento y conservación de útiles, aperos de labranza, productos agrarios, ganaderos y forestales y las destinadas a la producción, extracción y clasificación de dichos productos. Se prohíben construcciones de carácter residencial y las viviendas anteriormente existentes no se pueden reformar, mejorar o rehabilitar aumentando la superficie o volumen edificado.

Las obras ejecutadas han afectado a la protección del espacio natural por ocupación del terreno, alteración paisajística, alteración del suelo, de la cubierta vegetal, introducción de especies vegetales alóctonas y cerramientos que impiden la circulación de la fauna silvestre. Igualmente han invadido la vía pecuaria "Abrevadero del Río Guadarrama", a la zona de policía y a la zona de servidumbre de dicho río.

La parte dispositiva de la sentencia es la siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Miriam como responsable en concepto de autora de un delito contra la ordenación del territorio, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a dos años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, a una multa de 15 meses con una cuota diaria de 15 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y a la inhabilitación especial para el ejercicio de actividades de promoción y construcción inmobiliaria durante tres años, así como al pago de las costas del juicio.

Se acuerda la demolición de las obras reseñadas en el relato de hechos de esta sentencia y la restauración del suelo afectado a cargo de la acusada y subsidiariamente a cargo de NOROESTE NETWORK S.L.

Absolvemos a NOROESTE NETWORK S.L. del delito contra la ordenación del territorio por el que ha sido acusada.

Notifíquese la presente, observando lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1 de Julio, con la advertencia a las partes de que, contra la misma, se podrá interponer Recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJM, de conformidad con el artículo art. 846 ter LECrim y 790, 791 y 792 del mismo Texto Legal, en el plazo de los diez días siguientes a la notificación".

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de Apelación por el Ministerio Fiscal y la defensa, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó Sentencia con fecha 23 de octubre de 2018 con la siguiente Parte Dispositiva:

"DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso formulado en representación de Da Miriam y de NOROESTE NETWORK S.L, CONFIRMANDO la sentencia dictada el 16 de mayo de 2018 por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, si bien precisando que la demolición de la valla de cerramiento de la finca reseñadas en el relato de hechos de la sentencia apelada sólo deberá realizarse en la parte que invada la servidumbre de paso y se encuentre en la zona de flujo preferente, así como en cuanto a la cubierta vegetal con la que cuenta, lo que deberá determinarse en ejecución de sentencia; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifiquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por el Ministerio Fiscal.

Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del artículo 847.1.b en relación con el art.849.1 LECrim, por inaplicación indebida del artículo 338 CP (disposición común a los delitos relativos a la ordenación del territorio y demás delitos del Título XVI CP).

La representación legal de la parte recurrida se instruyó del recurso interpuesto impugnándolo. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de febrero de 2021.

Estamos ante un recurso interpuesto por la acusación pública con el objetivo de agravar la condena dictada por una Audiencia Provincial y confirmada en el particular con el que se disiente por el Tribunal Superior de Justicia al conocer de la apelación. Se articula un único motivo amparado en el art. 849.1º LECrim.

Eso significa, que solo podrá prosperar si las cuestiones suscitadas se limitan a problemas de subsunción jurídica, desde el más exquisito y total acatamiento del hecho probado.

Si partimos de esa premisa, no puede condicionar nuestras facultades de revisión la jurisprudencia tanto nacional como supranacional que ha mermado extraordinariamente, hasta casi cancelarla, la capacidad de corregir contra reo por vía de recurso la valoración fáctica efectuada por el Tribunal a quo, en tanto nos moveremos exclusivamente en el terreno del debate estrictamente jurídico.

El hito inicial en nuestro ordenamiento de ese estándar se sitúa en la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Se ha reiterado luego en más de un centenar de pronunciamientos del TC (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, 24/2009, de 26 de enero, 80/2013 o 120/2013).

Esa jurisprudencia preserva como fiscalizable (en vía de recurso) sin reserva alguna todo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. Es el espacio en el que nos desenvolveremos aquí según queda delimitado por la vía impugnativa seleccionada por el Fiscal ( art. 849.1º LECrim); un espacio en el que no tienen cabida discusiones sobre valoración de pruebas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio, o de una condenatoria para agravarla, sin afectar al relato fáctico de la sentencia de instancia, es compatible con la doctrina aludida. Ni la revisión en beneficio del reo; ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal quedan restringidas.

La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla cumplidamente esta idea:

"La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.

Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre , "según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales" (FJ 2).

Si -prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados,no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

No deviene indispensable una audiencia personal del acusado en los casos de debate estrictamente jurídico como el que se pretende en casación en este supuesto: " la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)." ( STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3).

También se ha destacado que "desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que 'tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales , en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36)." ( STC 45/2011 , FJ 3).

En dicha Sentencia se precisaba que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte." ( STC 45/2011, FJ 3).

Estas directrices interpretativas se ven respaldadas, entre otras, por la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España-. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia "sobre la definición jurídica del delito con carácter general" analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, "sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados", ni se requiere audiencia específica, ni existen limitaciones diferentes a las comunes de toda la actividad revisoria (prohibición de la reformatio in peus; exigencias del axioma tantum devolutum quantum appelatum...).

Otra exégesis significaría abolir el recurso de casación contra sentencias absolutorias pues no existe un trámite idóneo para incrustar en casación una audiencia personal (Acuerdo de Pleno de 19 de diciembre de 2012). En estos supuestos, no es imprescindible tal audiencia.

Rechazamos con estas referencias las objeciones aducidas por la parte recurrida que se hace eco de algunas reflexiones de la sentencia de apelación: el recurso no sugiere cambio alguno en la valoración probatoria. Su argumentación guarda fidelidad al hecho probado. Cosa diferente será debatir si esa descripción basta para colmar las exigencias del art. 338 CP. Eso es lo que se puede dilucidar legítimamente a través del art. 849.1 LECrim.

El recurso denuncia indebida inaplicación del art. 338 CP . Sostiene que la agravación específica que consagra el mencionado precepto cuenta con apoyo suficiente en el hecho probado.

La Audiencia Provincial ofrecía dos razones para rechazar ese subtipo agravado:

1. Al haberse incardinado la conducta en el art. 319.1 CP, supondría un inadmisible bis in ídem apreciar a la vez el art. 338 del mismo Cuerpo legal. Las características específicas del territorio determinarían una doble agravación: primero, reconduciendo la conducta al art. 319.1º, en lugar del párrafo 2º de ese precepto; luego volviendo a aplicar una agravación con idéntico fundamento: la contemplada en el art. 338 CP.

2. Por otra parte, entendió que el citado art. 338, ubicado sistemáticamente entre las Disposiciones comunes de los tipos penales contenidos en el Título XVI del Libro II del Código Penal -delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente-, exige algo más que la simple constatación, desprovista de toda valoración, de una circunstancia locativa ( espacio natural protegido). Es necesaria la afectación. Solo definido ese plus adquiriría sentido y sustancia el significativo incremento penológico previsto (penas superiores en grado).

El Tribunal Superior de Justicia no comparte la primera de las razones aducidas, amparándose en una jurisprudencia a la que se aludirá luego. Pero considera asumible el segundo de los argumentos.

A mayor abundamiento, entiende que están implicadas cuestiones fácticas en esa valoración lo que atraería la jurisprudencia que antes hemos remarcado sobre las limitaciones de la revisión de la valoración probatoria a través de recursos devolutivos.

El Fiscal rechaza la apreciación del Tribunal de apelación de forma tan simple como convincente. Hace protesta expresa -que cumple fielmente- de argumentar en exclusiva sobre la base del relato fáctico que la Audiencia plasma en la sentencia. En éste aparece el siguiente párrafo:

"Las obras ejecutadas han afectado a la protección del espacio natural por ocupación del terreno, alteración paisajística, alteración del suelo, de la cubierta vegetal, introducción especies vegetales alóctonas y cerramientos que impiden la circulación de la fauna silvestre. Igualmente han invadido la vía pecuaria "Abrevadero del Río Guadarrama", a la zona de policía y a la zona de servidumbre de dicho río."

A continuación se entretiene el recurso en recordar las descripciones volcadas en el hecho probado sobre las características de las distintas construcciones que han motivado la condena y sus diferentes componentes.

Desde esa sólida base no le resulta muy difícil al Ministerio Público reclamar la aplicación del art. 338 y desmontar las apreciaciones tanto de la Audiencia con del Tribunal de apelación.

Ambos tribunales se remiten a la sentencia 11/2016 de esta Sala Segunda en la que se rechazaba la agravación en virtud de cierta pobreza descriptiva, remitiéndose a su vez a la STS 1664/2002, de 28 de marzo de 2003.

Pero una cosa es que no conste una afectación descrita con una mínima expresividad o que no haya quedado demostrada la incidencia en zona acreditadamente comprendida en el espacio natural protegido; y otra diferente que se entienda que la afectación ha de revestir cierta gravedad o intensidad. Esto significaría insertar interpretativamente un elemento no previsto legalmente en el art. 338 CP. El art. 330 sí contiene esa exigencia. No sucede así en el art. 338.

Ciertamente el art. 330 y su difícil armonización con el art 338 si se quiere llegar a consecuencias penológicas proporcionadas comparativamente, impone algún condicionante en la exégesis del art. 338; pero no hasta el punto de introducir jurisprudencialmente un requisito que el legislador no quiso plasmar. El art. 338 habla de afectar; no de afectar gravemente. Aunque es evidente, por lógica, que ha de tratarse de una afectación negativa, perjudicial; aunque no especial o singularmente perjudicial.

La mera construcción en el espacio catalogado ¿colma la antijuridicidad requerida por el subtipo?; ¿o se requiere una afectación real del espacio que habrá de quedar acreditada? Es correcto inclinarse por esta segunda alternativa. No estamos ante una circunstancia puramente locativa. Aunque en el caso de delitos urbanísticos en determinados espacios naturales la mera construcción implicará normalmente por sí misma esa afectación perjudicial o negativa.

Afectar significa, según la acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española a la que hay que vincular la dicción del art. 338 menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente o producir alteración o mudanza en algo. A ella hay que estar. Por tanto, ha de producirse una real y constatable degradación o devaluación del espacio protegido. Eso no implica que deba quedar destruido; o que se produzca un daño irrecuperable o que se requiera irreversibilidad o un estado ruinoso, o consecuencias especialmente intensas. Los términos en que la sentencia de instancia expresa la incidencia negativa operada en el espacio natural (paisajística, en su fauna y flora, etc..) suponen ya afectación y deterioran el valor medioambiental de esa zona de especial (¡máxima!) protección.

Es verdad que si la afectación no se acredita o no se describe no puede apreciarse el tipo agravado. No basta con la referencia locativa. En eso tiene razón la sentencia de apelación. Pero en este caso puede hablarse de concreta afectación descrita en la sentencia de instancia. Y sobre esa base fáctica no se puede especular reclamando una afectación mayor, como hace el Tribunal de apelación:

"No puede así identificarse el término "afectar", que implica la producción de algún efecto (en este caso nocivo), con el de "realizar". Si este tipo penal hubiera pretendido sancionar todas las obras o edificaciones efectuadas en un espacio natural protegido, por el sólo hecho de haberse realizado la construcción en ese espacio, habría utilizado otro término diferente al de "afecten", como podría ser "cuando las conductas definidas en este título se realicen, o tengan lugar en relación con un espacio natural protegido". El verbo afectar utilizado por el legislador, debe, por tanto, entenderse como algo más que la sola realización de las obras en un espacio natural protegido, debiendo así exigirse para integrar este tipo penal un menoscabo relevante del espacio natural protegido, lo que se corresponde con la notable agravación de la pena que establece".

Es correcto el planteamiento; pero no su proyección al supuesto concreto.

De la STS 11/2016, de 14 de enero, no se deriva algo distinto como parece entender el Tribunal. Leemos en esa sentencia: "el art. 338 del Código Penal prevé la imposición de la pena superior en grado a las respectivamente previstas, cuando las conductas definidas en el citado Título "afecten a un espacio natural protegido". Así que, aunque pudiéramos entender que la alusión en el relato de hechos al Parque Nacional Marítimo Terrestre de las Illes Atlánticas de Galicia es suficiente para entender que se trata de un espacio protegido, lo que no resulta bastante a los fines de sustentar esta agravación es la falta de una mínima especificación respecto al grado de intensidad de la afectación. En este sentido, de conformidad con el criterio fijado en la Sentencia del Tribunal Supremo 1664/2002, de 28 de marzo de 2003 , la agravación contenida en el art. 338 del Código Penal exige determinar qué concreto espacio natural ha sido afectado y de qué manera".

Tanto la sentencia referida, como la 1664/2002, excluyen la agravación no, en rigor, por falta de intensidad de la afectación; sino por no estar acreditado con precisión el lugar afectado ( STS 1664/2002) o no estar descrita una mínima afectación. Lo explica bien el recurso del Fiscal. Aquí sí se describe y define el espacio natural afectado. Y también los elementos que determinan esa afectación o negativa incidencia. No es necesaria valoración probatoria adicional para concluir que la conducta encaja en el art. 338.

El motivo ha de prosperar.

La estimación nos obliga a retomar la otra razón invocada por la Audiencia para denegar la concurrencia del art. 338 CP. Se refería a su incompatibilidad con el art. 319.1, cuestión controvertida sobre la que existen posiciones jurisprudenciales no uniformes.

El TSJ rebate, con apoyo jurisprudencial pertinente, la posición de la Audiencia. Ese problema interpretativo fue resuelto en la STS 1250/2001, de 26 de junio en los términos que asume el Tribunal de apelación:

"...el tipo cualificado contra la ordenación del territorio que se ha aplicado en este caso, 319.1, no incluye per se dicha calificación agravatoria, como sí sucede en el tipo descrito en el artículo 330 C.P. y recuerda la Audiencia, sino que se limita a castigar a los que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección, luego la agravación implica algo cualitativamente distinto, es decir, que el espacio natural esté reconocido y haya sido ya calificado administrativamente como protegido, y siendo ello así debió operar la agravante específica, pues el delito base no comporta dicha cualidad fáctica específica. Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando afirma que el artículo 319.1 C.P. parte de un planteamiento protector general, mientras que la agravación reconoce un plus de protección cuando, además de los valores referidos en aquel precepto, el espacio natural haya sido reconocido como protegido".

En dirección en apariencia divergente , la STS 830/2017, de 18 de diciembre, rechazó la agravación por otras razones. Pero según explica también con acierto la sentencia de apelación lo hace por razones más probatorias que dogmáticas.

Igualmente el ATS 169/2018, de 25 de enero, se inclinaba decididamente por la tesis que asume el TSJ.

En ese panorama jurisprudencial zigzagueante (vid también STS 708/2016, de 19 de septiembre), que con elogiable profundidad repasa la sentencia de apelación, ha mediado la reciente STS 216/2020, de 22 de mayo, abriendo paso a una solución intermedia. Parte de la constatación de que en los casos en que la condición de suelo no urbanizable ( art. 319.1) se base en "sus valores ecológicos" no cabrá la aplicación simultánea de 319.1 y 338 CP ; pero en el conflicto de normas entre una calificación encajada en el art. 319.1; y otra determinada por la aplicación conjunta de 319.2 y 338, el principio de alternatividad (art. 8.4) nos llevará a la segunda opció n.

Un suelo puede estar protegido por razón de tal valor ecológico, sin que por ello tenga la consideración de espacio natural protegido, razona este precedente. No se solapan ineludiblemente ambas condiciones, aunque por definición todo "espacio natural protegido" entrará en el marco del art. 319.1º. Es posible una protección ambiental del suelo -que determina básicamente su carácter no urbanizable- sin estar ante un espacio natural protegido. Más insólito, si es que cabe, será lo contrario. Está previsto en la legislación que el planeamiento urbanístico pueda proteger, declarándolos no urbanizables, determinados suelos en razón de sus valores ambientales, aunque lo más frecuente es que el planeamiento se remita o recoja la legislación ambiental a la hora de proteger espacios por esas razones, limitándose a declarar suelo no urbanizable de especial protección las diversas modalidades de espacio natural protegido incluidas en su término municipal.

Se pueden diferenciar -y seguimos haciéndonos eco de la STS 216/2020- tres tipos de espacios en función de la naturaleza del suelo a efectos de su protección penal:

1. Suelo no urbanizable ( art. 319.2 CP).

2. Suelo no urbanizable especialmente protegido por los valores expuestos en el precepto (art. 319.1).

3. Suelo integrado en un Espacio Natural Protegido (art. 338).

El grupo c) obliga a esclarecer si la protección reforzada del art. 319.1 y la híperprotección del art. 338 son compatibles. Es decir, si constituyen dos escalones sucesivos de una misma y única escalinata -puntos sucesivos de un mismo tramo-; o, por el contrario, se trata de una diversificación de la protección -un tramo inicial del que surgen dos escaleras o sendas diferentes: hay que decantarse por una u otra, según los caso-. Es decir, el tipo básico (art. 319.2) podría verse agravado por la afectación de factores medioambientales de dos formas: bien cuando, recae sobre un espacio natural protegido (art. 338), bien cuando sin recaer en un espacio natural protegido, se refiere a una zona en la que la calificación urbanística le reconoce un especial valor ecológico (art. 319.1º).

La doble agravación acumulada se antoja desproporcionada. Así lo destacan dogmática y praxis. La comparación con el art. 330 CP lo evidencia. Los resultados excesivos han empujado subliminalmente (así sucede aquí) a llevar más allá de su literalidad las exigencias del art. 338 CP.

Proyectar el art. 338 sobre el 319.1 significaría ponderar dos veces una misma circunstancia: el especial valor ecológico. Primero, por haber sido reconocido en el ámbito del planeamiento urbanístico; posteriormente por su proclamación a nivel general, Esa diversificación se presenta como artificiosa si se atiende a que en el primer nivel lo habitual es guiarse por el segundo nivel. Este debe determinar una protección más intensa, pero no reduplicada.

Estaríamos ante un juego de preceptos semejante al expresamente plasmado en los arts. 368, 369 y 370 CP en sede de delitos contra la salud pública: las agravaciones del art. 370 operan sobre el tipo básico (art. 368) y no sobre los subtipos agravados (art. 369). No son dos peldaños sucesivos, sino dos agravaciones distintas y de intensidad diferenciada referidas ambas a un mismo tipo básico.

Aquí tanto el art. 338 como el art. 319.1 se referirían, alternativamente (uno u otro, pero no los dos), al tipo básico: art. 319.2.

Es verdad que es defendible la interpretación que hizo el Fiscal en la instancia y que asumió el Tribunal Superior de Justicia, así como algunos precedentes de esta Sala. Aunque no es frecuente, es posible que sin ser espacio natural protegido se haya reconocido en el planeamiento ese valor ecológico. No es sin embargo imaginable la situación inversa, al menos en un horizonte de estricta legalidad. Agravar (art. 319.1) por ese especial valor ecológico reconocido urbanísticamente; y sobre esa agravación situar otra por virtud de tratarse de un espacio natural protegido es agravar dos veces con un único e idéntico fundamento: el valor ecológico.

Llevar los hechos, empero, tanto al art. 319.1, como al art. 338 no solo parece quebrar la prohibición del bis in ídem sino que además conduce a resultados penológicos francamente desproporcionados, que se han pretendido corregir estrechando el ámbito del art. 338 en contradicción con su tenor literal.

Ubicarlos en exclusiva en el art. 319.1 significa equiparar supuestos diversos y desactivar el art. 338 en contra de lo que se parece ser voluntad del legislador que quiere dotar de especial tutela a esos espacios.

Negar la virtualidad del art. 338 CP en casos como el ahora contemplado no solo contradice algún pronunciamiento anterior ya citado de esta Sala, sino que además, despojaría de eficacia en este ámbito al art. 338 CP, desactivando esa protección reforzada.

Por esas razones la STS 216/220, que nos está sirviendo de falsilla -algunos de sus párrafos se han clonado sin más-, opta por una vía intermedia: el conflicto entre el art. 319.1 o 338 ha de ser resuelto dando preferencia a este último pero contemplado como alternativa y no cumulativamente, con arreglo a la técnica del concurso de normas penales ( art. 8 CP): los hechos pueden ser castigados conforme a los arts. 319.2 y 338; o según el art. 319.1. Ambas calificaciones gozan del mismo grado de especialidad (se agrava por el valor ecológico). En un caso, cuando ha sido reconocido exclusivamente a nivel de planeamiento urbanístico; en el otro, cuando ese reconocimiento es más general. Al ser inaplicable el principio de especialidad ( art. 8.1 CP) habrá que acudir a los criterios subsidiarios para solventar esta concurrencia de normas, lo que nos conduce al principio de alternatividad (art. 8.4). Prevalece la calificación que pivota sobre los arts. 319.2 y 338 por ser más grave. Así evitamos el bis in ídem que llevó a la Audiencia a eludir la aplicación del art. 338; pero, al mismo tiempo, no arrinconamos ese precepto de forma improcedente haciéndolo inoperante en el ámbito urbanístico; ni lo reinterpretamos de forma reductora.

El incremento penológico del art. 338 no ha de operar sobre el art. 319.1. en tanto éste se refiere a "la construcción no autorizada en lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor ecológico", sino sobre el art. 319.2.

Sucederá entre el art. 319.1 y el art. 338, algo semejante, aunque con una solución concursal distinta a lo que sucede con los arts. 330 y 338. Aquél establece un incremento de pena en los supuestos del Capítulo III, cuando en "un espacio natural protegido se dañare gravemente a algunos de los elementos que hayan servido para calificarlo". En el art. 330 la declaración de espacio natural protegido es un elemento normativo del tipo. Lógicamente, ese mismo elemento no puede ser posteriormente utilizado como factor determinante de una agravación. Si así se hiciera, se vulneraría el " non bis in idem". Al igual que el art. 330, el art. 319.1 en los casos en que opere por virtud de los valores ecológicos, no será compatible con el art. 338. Pero en el primer caso estaremos ante una relación de especialidad (prima el art. 330); en el segundo ante la alternatividad (el art. 338 desplaza al art. 319.1 CP).

Al haberse estimado el recurso, que, por otra parte, era interpuesto por el Ministerio Fiscal, las costas han de declararse de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia número 146/2018, de fecha 23 de octubre, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de apelación número 201/2018, interpuesto contra la sentencia de 16 de mayo de 2018, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid (Rollo 201/2018, P.A. 1 162/2017) en la que se condenó a Miriam como autora de un delito contra la ordenación del territorio; por estimación parcial del motivo único de su recurso. y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia de instancia con declaración de las costas de su recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Díaz

RECURSO CASACION núm.: 1446/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 11 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto causa que en su día fue tramitada por la Sección 23ª de la Audiencia provincia de Madrid en el PA nº 1162/2017, fallada posteriormente por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid y que fue seguida por un delito contra la ordenación del territorio contra Miriam en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Conforme se ha razonado en la anterior sentencia los hechos integran un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 CP agravado por la aplicación del art. 338 del mismo Cuerpo Legal.

La pena establecida por el art. 319.2 es de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, amén de la inhabilitación especial que fija la Sentencia de la Audiencia. El art. 338 reenvía a las penas superiores en grado: prisión de tres años y un día a cuatro años y seis meses; y multa de veinticuatro a treinta y seis meses. No se aprecian razones para superar los mínimos legales: prisión de tres años y un día; multa de veinticuatro meses y un día con la cuota fijada en la instancia, e inhabilitación especial por tiempo de 4 años y 1 día.

En todo lo demás se asumen los fundamentos de las Sentencias de instancia y apelación en cuanto sean compatibles con ésta.