STS 89/2021, 3 de Febrero de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria incoó procedimiento sumario ordinario núm. 2095/2016 por delito de abuso sexual a menor de trece años de carácter continuado y prevaliéndose de una relación de superioridad contra Gabriel. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria que incoó procedimiento sumario ordinario 22/2018 y con fecha 9 de noviembre de 2018 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En fecha anterior a abril de 2016 en alguna de las ocasiones en las que el menor Iván había acudido a la vivienda de una amiga de su madre con quien ésta tenía una relación casi familiar y donde se encontraba en ocasiones el hijo de la amiga, Gabriel, mayor de edad, el niño fue sometido por parte del adulto a determinados actos de contenido sexual, tales como ponerle crema en el ano, mostrarle sus genitales,llegando a introducirle el pene en la boca a Iván eyacuIando en su interior".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a contra Gabriel como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 13 años de carácter continuado y prevaliéndose de una relación de superioridad a la pena de PRISIÓN DE NUEVE AÑOS, la accesoria de INHABILITACIÓN PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, a que indemnice a Iván en la cantidad de 50.000 euros por los perjuicios morales con aplicación de los intereses del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de .las costas procesales causadas.

Se le impone la medida de LIBERTAD VIGILADA POR UN PERIODO DE DIEZ AÑOS, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, limitándose su contenido al sometimiento a la participación de programas de tipo formativos de educación sexual.

Se le impone la pena de INHABILITACIÓN PARA EL DESEMPEÑO DE TRABAJOS QUE IMPLIQUEN EL CONTACTO CON MENORES SEA O NO REMUNERADO POR TEMPO DE QUINCE AÑOS.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que ha de presentarse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación de Gabriel interpone recurso de apelación en base a los motivos expuestos en su escrito ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, formándose el rollo de apelación 4/2019.

En fecha 25 de febrero de 2019 el citado Tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gabriel contra la sentencia de 9 de noviembre de 2018, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en ei procedimiento sumario ordinario no 22/2018, resolución que confirmamos en su integridad, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, debiendo formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos. mandamos y firmamos".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Gabriel anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, por quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por Gabriel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850 de la LECrim. al haber denegado la Audiencia Provincial dos pruebas propuestas por la defensa.

Motivo segundo.- Por error en la apreciación de la prueba. Alega, entre otros extremos, que no se ha tenido en cuenta la declaración del menor.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECrim. Alega en este motivo infracción de precepto constitucional: que ha sido violado el art. 24 de la CE. Y también dice, que ha habido infracción de la calificación jurídica de los hechos.

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión a trámite del recurso y subsidiariamente su desestimación, con base en las consideraciones expuestas en su informe de fecha 11 de septiembre de 2019.

Por diligencia de ordenación de 16 de octubre siguiente se tiene por decaída a la Procuradora doña Eva María Escolar Escolar en la representación que ostenta en el traslado que le fue conferido a los efectos del art. 882.2º Lecrim.

Por Providencia de esta Sala de fecha 18 de enero de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día el día 2 de febrero de 2021.

Como primer motivo de su impugnación aduce la parte recurrente que se habría producido un quebrantamiento de forma, invocando genéricamente el artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (aunque quiere referirse, en concreto, al artículo 850.1), al haberle sido denegadas (indebidamente, a su juicio) en primera instancia por la Audiencia Provincial, sendas pruebas propuestas, a saber, según literal descripción del recurrente: "grabaciones telefónicas contenidas en los soportes correspondientes" y " prueba testifical de don Rubén". Explica la recurrente que lo que pretendía acreditar con ello, por lo que respecta a las "grabaciones telefónicas", era que de las mismas "se puede deducir no un miedo sino una preocupación por lo que a Gabriel le pudiera ocurrir por la denuncia de los hechos". La prueba testifical, explica quien ahora recurre, sería pertinente en tanto referida a "una persona mencionada por todos y cada uno de los declarantes. La relación que guarda con ellos es fundamental y tiene relación con la presentación de la denuncia".

1. - Importa recordar que, conforme se determina, por ejemplo, en nuestras sentencias 235/2016, de 31 de marzo y 116/2018, de 12 de marzo, que sistematizan el criterio también cristalizado en la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa puede ser definido en los siguientes términos:

   1.1.- Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio).

   1.2.- Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

   1.3.- El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

   1.4.- No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).

   1.5.- Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio, 359/2006 de 18 de diciembre, y 77/2007 de 16 de abril).

   1.6.- Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de 14 de febrero, 19/2001 de 29 de enero, 73/2001 de 26 de marzo, 4/2005 de 17 de enero, 308/2005 de 12 de diciembre, 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre).

2. - A partir de las anteriores consideraciones, el hecho cierto es que el ahora recurrente presentó su escrito de defensa el día 12 de julio de 2.018 (folio 33 del rollo de Sala), proponiendo la práctica de las pruebas que tuvo entonces por conveniente y sin solicitar ninguna de las que ahora refiere. Los días 10 y 25 de octubre de 2.018 propuso la incorporación a los autos de las mencionadas grabaciones telefónicas y la referida testifical, sin explicar al Tribunal, tal y como certeramente destaca el Ministerio Público, ni cual pudiera ser la finalidad concreta de dichos medios probatorios, ni el motivo por el cual no habían sido propuestos para su práctica con anterioridad. En cualquier caso, dichas pruebas resultaron rechazadas por la Audiencia Provincial.

   Si la defensa del acusado consideraba que el rechazo del medio probatorio propuesto resultaba indebido, es claro que el ordenamiento le ofrecía la posibilidad de reiterar, ante el órgano competente para resolver la apelación, dicha propuesta. Así, el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que en el mismo escrito de formalización del recurso podrá el recurrente pedir la práctica de las diligencias de prueba que le hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia. No lo hizo. Por eso, el Tribunal Superior de Justicia, al resolver la apelación, explica que ni le fue solicitada la práctica de las pruebas que se pretendían indebidamente denegadas ni tampoco se interesó "el efecto general u ordinario de la nulidad". Ya por esta sola circunstancia no podría progresar la queja del recurrente. En primer lugar, porque no ofreció al órgano jurisdiccional de primera instancia explicación alguna acerca del objeto de las pruebas que proponía con posterioridad al momento procesal específicamente idóneo para hacerlo, a fin de que éste pudiera pronunciarse con pleno conocimiento de causa sobre su pertinencia. Pero es que, además, denegadas dichas pruebas, tampoco el recurrente hizo uso de la facultad que le ofrecía el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impidiendo así que el Tribunal Superior pudiera valorar la pertinencia de practicar las pruebas que habían sido denegadas en la primera instancia. De este modo, cualquier "indefensión" que la falta de práctica de dichos medios probatorios hubiera podido reportarle, no podría reputarse ajena a su propia actividad (inactividad) procesal, en la medida en que, por lo explicado, las pruebas no fueron propuestas, con certeza no en la segunda instancia, en la forma legalmente establecida. Esta ya sería razón bastante para rechazar el motivo de impugnación.

   Pero es que, además, por lo que respecta a las grabaciones, explica ahora el recurrente que su propósito era justificar la preocupación del menor respecto de las consecuencias que podría provocar para el acusado la presentación y mantenimiento de la denuncia. Conforme explica el Tribunal Superior, la cuestión no resulta ya relevante, habiéndose proclamado por la Audiencia Provincial, sobre la base del informe pericial obrante en las actuaciones y de la percepción directa de su declaración, el significativo temor, el pánico, que el acusado provocaba en Iván. Explica ahora el recurrente que el objeto de la prueba no era tanto justificar el miedo como la preocupación que el menor sentía, fina distinción entre ambos posibles sentimientos que, sin embargo, no alcanzamos a comprender qué relevancia podría tener en el ámbito de la valoración de la prueba, ni sobre todo, cómo podría establecerse sobre la base de las mencionadas grabaciones.

   En cuanto a la declaración testifical de don Rubén, es verdad que todos o gran parte de los intervinientes en el juicio se han referido a él, fundamentalmente a preguntas de la defensa. No se comprende, si tan crucial pudiera haber sido su testimonio, el motivo por el cual no se interesó en la fase de instrucción del procedimiento o, al menos, en el propio escrito de defensa. En cualquier caso, parece que el recurrente considera que este "testigo" podría haber animado a Iván a denunciar falsamente a Gabriel sobre la base de un impreciso conflicto que mantenía con éste en relación con un seguro, conflicto que la recurrente no termina siquiera de describir. Sobra explicar que tales hechos comportarían la imputación de un delito, eventualmente cometido por Rubén, que no consta haya sido siquiera denunciado y cuyas circunstancias mal iban a poderse poner de manifiesto en el curso de su declaración testifical. En cualquier caso, la Audiencia Provincial, apoyándose en el informe pericial al que más tarde aludiremos, descarta razonablemente la posible existencia de móviles o propósitos espurios en la declaración del menor o la persecución por su parte de ninguna clase de ganancia secundaria.

   El motivo se desestima.

Bajo el genérico (y deficiente desde el punto de vista técnico) título de "error en la apreciación de la prueba", argumenta el recurrente que la propia sentencia reconoce la existencia de una "contradicción entre las declaraciones de testigos, acusado, pericial, pero no se ha tenido en cuenta la declaración del menor". Cita, más adelante, como pretendido documento de contraste, el informe pericial y señala que la propia víctima explicó que los hechos solo habían tenido lugar en una ocasión, sin que pudiera hablarse, por tanto, de la existencia de un delito continuado.

Con respecto a esto último, ya dejamos señalado en nuestro fundamento preliminar que la consideración en el fallo como continuado del delito de abuso sexual obedece a un simple y llano error material. Por otro lado, es evidente que las declaraciones de la víctima no aparecen confirmadas, en este sentido resultan contradictorias, por el propio acusado, divergencia que, por descontado, no resulta en absoluto extraordinaria ni impide que el órgano jurisdiccional, a partir de la percepción directa del desarrollo de las pruebas practicadas en el juicio, pueda alcanzar sus propias conclusiones en materia de valoración probatoria. Finalmente, el informe pericial al que la recurrente se refiere no solo no acredita la existencia de error alguno en dicha valoración, sino que, muy al contrario, es invocado como elemento relevante por el propio órgano jurisdiccional.

El motivo se desestima.

Invocando el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque hubiera sido más preciso anclar el motivo de impugnación en las previsiones del artículo 852 de ese mismo texto legal, considera quien ahora recurre que habría sido vulnerado el derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución española, aunque lo hace sin un mayor desarrollo de los motivos de su queja.

1. - En cualquier caso, importa recordar que conforme ha proclamado este Tribunal en innumerables resoluciones, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma, el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que, --como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito factual--, pueda consistir la misma en una simple y pura reiteración de los motivos de impugnación sostenidos en el marco de la apelación, ni tampoco en el planteamiento de cuestiones que no hubieran sido discutidas en ella. En particular, con relación al marco de control casacional, invocada la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de este Tribunal se contrae al examen de la racionalidad de la resolución recurrida, a partir de la motivación que se contiene en la sentencia de apelación acerca de la existencia, licitud, regularidad y suficiencia de la prueba de cargo.

2. - Sentado lo anterior, el Tribunal Superior considera, con razones bastantes, que la Audiencia Provincial construye sus conclusiones incriminatorias sobre la base del testimonio prestado en el juicio por Iván, destacando que los razonamientos contenidos en la resolución entonces recurrida "siguen un hilo lógico de tal calidad y contundencia que prácticamente releva a la Sala de la tarea revisora", habiendo sido valoradas además las declaraciones de todos los intervinientes en el juicio, favorecida aquélla como se encuentra por las exigencias derivadas del principio de inmediación, pudiendo haber así percibido de forma directa el concreto desarrollo de todas las pruebas.

Y es que, efectivamente, en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, --que pese a los múltiples errores materiales que contiene, aparece en materia de valoración probatoria suficientemente fundamentada--, se explica que Iván reconoció en el juicio que tenía miedo y estaba nervioso, llegando a solicitar que la representante del Ministerio Fiscal se sentara a su lado, presentando lo que la Sala califica como un "miedo atroz" a que el acusado le escuche. No obstante lo anterior, explicó con suficiente claridad lo sucedido, en términos equivalentes a los hechos que se declaran probados, negando de forma expresa, a preguntas de la defensa, que hubiera sido preparado en ningún sentido para responder a las preguntas que en el juicio pudieran serle formuladas; y observando que todo ocurrió en un solo día, que fue una sola vez. Seguidamente, pondera la Audiencia Provincial el resultado de la prueba pericial obrante en las actuaciones en el que las psicólogas forenses, una de las cuales ratificó el informe en el acto de la vista, explicaban que el testimonio del menor presenta "criterios de credibilidad", sin que hubieran apreciado ninguno que pudiera mermar la solidez del mismo. Explicaron las peritos que Iván presenta un "efecto postraumático", "con amplia afectación negativa y reactiva a los hechos denunciados, sobre los que manifiesta un temor intenso". Y explican también que "no se observan indicios de mentira instrumental, ni posibles ganancias secundarias por la posible denuncia. Igualmente, no se observa inducción del testimonio por parte de terceros, antes bien al contrario, ya que el menor fue cuestionado por su madre, que admite que no le quería creer por la relación casi familiar que mantenía con la familia del denunciado". Las peritos, además, no se limitan a señalar que el testimonio presenta "criterios de credibilidad", sino que explican haber alcanzado esta conclusión a partir de la estructura lógica, pero no rígida, de su relato, la descripción de interacciones en el curso del suceso, las conversaciones mantenidas, la ubicación en el tiempo y en el espacio y de los detalles sensoriales que reproduce el menor.

A partir de esos elementos, la Audiencia Provincial concluye razonablemente que no es posible detectar, vislumbrar siquiera, ninguna clase de propósito espurio que pudiera estar animando las declaraciones de Iván, ni la persecución por su parte de ninguna clase de beneficio ilícito o ganancia secundaria, habiendo mantenido su relato con persistencia en cuanto a todos sus elementos esenciales; y ello pese al más que evidente temor que la persona del acusado le inspiraba, para finalizar observando: "este Tribunal está absolutamente convencido de que los hechos que relata Iván son ciertos y de que Iván en absoluto cuenta todo lo que ocurrió, sin que podamos considerar acreditado aquello que Iván no cuenta. Su auténtico pánico hacia el acusado excede de lo que solemos denominar temor".

Así pues, el Tribunal Superior tuvo ocasión de verificar la existencia de prueba de cargo, válida y suficiente, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado, que viene aquí representada por la declaración testifical del propio menor, en los términos referidos y sobre la base de los argumentos expuestos, directamente percibido por los integrantes del órgano jurisdiccional de primer grado que, además, motivan de forma bastante su valoración probatoria; decisión esta que solo podemos respaldar aquí.

El motivo se desestima.

Finalmente, quien ahora recurre se queja de una pretendida infracción legal, al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que, por un lado, no se ha concretado el elemento objetivo del tipo penal aplicado ( artículo 183.1 y 3, en la redacción anterior a la L.O. 1/2015); y, por otro, que los hechos no pueden calificarse como constitutivos de un delito continuado.

En ambos casos, trata la recurrente de aprovechar en su beneficio dos de los errores materiales padecidos en la sentencia de la Audiencia Provincial. Por lo que respecta al primer extremo, --elemento objetivo del tipo penal aplicado--, observa quien ahora recurre que "los hechos que se le imputan" en el párrafo tercero de la página 7 de la sentencia ( "el acusado provocó los contactos sexuales entre él y la menor de nueve años, consistentes en que la menor se desnudara, le masturbara y se subiera encima de él") no han sido acreditados y no coinciden tampoco con los descritos en el relato de hechos probados.

Es evidente, sin embargo, que para que este motivo de impugnación pudiera alcanzar buen éxito, resultaría preciso que, a partir de los hechos que se consideran probados, la calificación jurídica de los mismos resultara errónea. Y no sucede tal cosa en este caso, por más que las referencias fácticas que se contienen en uno de los fundamentos jurídicos de la sentencia (página 7), resultado de un mero error material, ninguna relación guarden, evidentemente, con los aquí enjuiciados.

Por lo que respecta a la segunda objeción, hemos señalado ya también que, pese a lo nuevamente con error consignado en el fallo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y como con toda evidencia resulta de sus fundamentos jurídicos segundo y quinto ( "sin que se haya apreciado continuidad delictiva", se dice expresamente), la condena de Gabriel lo es por un delito de abuso sexual no continuado.

El motivo, y con él la totalidad del recurso, se desestima.

De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas al recurrente.