ATS 545/2022, 28 de Abril de 2022

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial Valencia se dictó sentencia, con fecha 19 de febrero de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 121/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, como Procedimiento Abreviado nº 513/2018, en la que se condenaba a Roberto como autor responsable de dos delitos de abuso sexual del art. 183.1 y 4.d del Código Penal (en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por cada uno de ellos, de cuatro años y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, así como a la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros y de comunicarse con S. G. A. por tiempo de cinco años y un día, a la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años y a la inhabilitación especial para profesión u oficio que conlleve contacto directo y regular con menores de edad por tiempo de siete años.

Todo ello, además del pago de las costas procesales y, en concepto de responsabilidad civil, el deber de indemnizar a Valentina., a través de su representante legal, en la cantidad de 10.000 euros, por daño moral.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Roberto, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 5 de mayo de 2021, dictó sentencia, por la que se estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por éste, condenándole como autor de un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1 y 4.d del Código Penal (en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, así como a la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros y de comunicarse con Valentina. por tiempo de cinco años, a la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años y a la inhabilitación especial para profesión u oficio que conlleve contacto directo y regular con menores de edad por tiempo de ocho años.

Todo ello, además del pago de las costas procesales de la primera instancia, sin especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en la alzada; y, en concepto de responsabilidad civil, el deber de indemnizar a S. G. A., a través de su representante legal, en la cantidad de 10.000 euros, por daño moral.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Romero Muñoz, actuando en nombre y representación de Roberto, con base en tres motivos:

1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

3) Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Pablo Jesús., como representante legal de la menor Valentina., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Herrero Gil, oponiéndose al recurso presentado de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Como primer motivo de recurso, se denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

1. El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada a la declaración de la víctima, respecto de la que la psicóloga que venía tratándola afirmó que ha mentido. Aduce que existe una indeterminación en los hechos, lo que revelaría que lo relatado no es cierto, y que su testimonio no puede considerarse corroborado por el informe obrante en autos y el testimonio de la trabajadora social, por los motivos que expone. Por todo ello, considera que procede acordar su absolución con arreglo al principio "in dubio pro reo".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el acusado Roberto mantiene una relación sentimental estable con Eva., cuyos nietos Eduardo. y Eutimio., de 15 y 11 años de edad, en ocasiones pernoctan en su domicilio sito en la localidad de DIRECCION001. En fecha no determinada entre marzo y abril de 2018, se despertó por la noche la menor Valentina. y al tener miedo llamó a su abuela, pero acudió el acusado a la habitación y, con el propósito de satisfacer su apetito sexual, se metió en la cama de la menor, se puso detrás de ella y, metiéndole la mano por dentro del pijama, comenzó a acariciarle los genitales, rozándole con los dedos, mientras la menor se hacía la dormida.

   En una segunda ocasión, antes de julio de 2018, el acusado volvió a acostarse junto a Valentina. mientras ésta dormía y, de nuevo y con el mismo fin, metió la mano por debajo del pijama de la niña y le tocó los genitales. Al moverse la menor simulando que se despertaba para que parara el acusado, éste cogió la mano de la menor y la metió por debajo de sus calzoncillos haciendo que la menor le tocara el pene, apartando rápidamente S. la mano, marchándose el acusado a los pocos minutos.

   El recurrente reitera las alegaciones que efectuase en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido, señalando que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

   Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, subrayando que la menor mantuvo inalterado en lo sustancial su testimonio, sin perjuicio de alguna matización o alteración de algún aspecto no sustancial. De hecho, se dice, la defensa sólo ponía en entredicho un aspecto muy concreto, como era la incapacidad de la menor de situar temporalmente los abusos.

   Dicho esto, la Sala de apelación hacía hincapié en que los menores acudían a casa de sus abuelos puntualmente, cuando sus padres no podían atenderlos, situando los hechos de forma amplia entre el período de Pascua de 2018 y el segundo alrededor de dos semanas después; lo que lleva a la sentencia a recoger este aspecto, con una cierta imprecisión en los hechos probados, al situar el primer episodio en una "fecha indeterminada entre marzo y abril de 2018", y el segundo "antes de julio de 2018". Lo expuesto, como se razona, se explicaba por la corta edad de la menor, así como por lo apuntado en el informe pericial acerca de la completa falta de unos mínimos conocimientos y experiencia sexual de la misma, lo que le provocaría una cierta confusión a la hora de comprender la trascendencia de lo realmente ocurrido. Esto, precisamente, provocó que la menor no pusiese en conocimiento inmediato de sus padres lo ocurrido, que no pudieron valorar la transcendencia del rechazo mostrado por ésta hacia el abuelo sino cuando, transcurridos unos meses, se decidió a contarlo de manera espontánea, con ocasión de un juego consistente en "contar secretos", iniciado por la madre y a través del que pretendía que el hermano mayor le contara algo de los estudios.

   Todo lo cual, a juicio del Tribunal Superior de Justicia reforzaba la credibilidad que el testimonio de la menor mereció al Tribunal de instancia, pese a esa relativa indeterminación, sin perjuicio de destacar lo firme de su relato en cuanto a los tocamientos y la corroboración que su versión recibía de otros medios de prueba, tales como: i) el testimonio de sus padres, que relataron cómo tuvieron conocimiento de los hechos y su reacción; ii) el informe psicológico de la médico forense y el testimonio de la psicóloga del centro DIRECCION002, que confirmaron que el relato se correspondía con una situación vivida; y iii) la declaración del hermano, que confirmó que cuando se quedaban a dormir en casa de sus abuelos, su hermana tenía miedo y llamaba a su abuela, ratificando así la existencia de las ocasiones en que los abusos se pudieron cometer por el acusado, por más que el menor no se percatase de lo ocurrido por encontrarse dormido.

   Por último, descartaba la Sala de apelación que la invocada incapacidad física y psicológica del acusado para cometer un hecho de esta naturaleza, gozase de entidad alguna para desvirtuar el testimonio de la menor. Según señalaba el Tribunal para rechazar la prueba pericial propuesta por la defensa en este sentido, los hechos se ceñían a unos tocamientos, para lo que era intranscendente que el acusado padeciese una disfunción eréctil o si carecía de pensamientos sexuales como consecuencia de una intervención quirúrgica.

   Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos de la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, igualmente valoró y ponderó las manifestaciones de la psicóloga aludida por el recurrente, destacando que la misma confirmó que su intervención se ceñía a un problema académico y de convivencia con la pareja de su padre, y que, en relación a los hechos enjuiciados, se limitó a derivar a la menor al pediatra para iniciar el protocolo correspondiente.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Lo que se cuestiona, de nuevo, por éste es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   Por lo demás, tampoco advertimos los restantes déficits probatorios y de motivación que se dicen cometidos.

   Con independencia de lo aducido por el recurrente, nada apunta a que el Tribunal no valorase correctamente el informe pericial o el testimonios de los profesionales aludidos, al concluir que el testimonio de la víctima era creíble, y, además, es al Tribunal al que corresponde efectuar la debida valoración de tal testimonio, procediendo recordar que, como tenemos declarado, el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 14-04-08). Se trata, por tanto, de un instrumento destinado a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y puede ser, incluso, tenido como innecesario si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia de móviles espurios, no lo considera preciso ( STS 370/2018, de 19 de julio).

   A propósito de la prueba pericial cabe, además, tener en consideración que es preciso que el informe sea sometido a contradicción para que pueda ser valorado como prueba, lo cual ordinariamente se cumple mediante el interrogatorio del perito en el plenario, permitiendo a las partes interrogar sobre el contenido del informe escrito que generalmente ha sido presentado con anterioridad. Interrogatorio que puede referirse tanto a las conclusiones periciales como a la forma o sistemática con la que se ha procedido a su elaboración. Con ello se evita la indefensión de esta clase de prueba ( STS 153/2018, de 3 de abril).

   En cuanto a la indeterminación en la datación de los hechos, el Tribunal Superior expuso motivadamente los razonamientos que le llevaban a considerar que el hecho de que la menor sólo pudiese situar los hechos en un período de tiempo comprendido entre marzo y abril de 2018 y antes de julio de 2018, en nada desvirtuaba su testimonio, lo que es enteramente correcto.

   Y es que, tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, la imputación de hechos ocurridos a lo largo de un período de tiempo puede hacer inviable la existencia de una concreción más precisa que la del hecho declarado probado. Extremo que, si bien dificulta eventuales líneas de defensa a medio de contraprueba o coartada, ni excluye la defensa mediante contradicción en la práctica de prueba en el juicio oral, ni la defensa del recurrente invoca insuperables obstáculos en concreto para eventuales estrategias defensivas ( STS 761/2017, de 27 de noviembre).

   Y así, hemos señalado que "en estos casos en los que la víctima es un menor de edad que, finalmente, se decide a contar lo ocurrido en hechos tan graves para su personalidad como son los de haber sido víctima de abusos sexuales, y, además, por personas que son de su entorno y que, en principio, les inspiran confianza, pero que acaban convirtiéndose en sus agresores sexuales, hace difícil exigir a un menor que recuerde con exactitud las fechas exactas de los hechos, estimándose suficiente el periodo de tiempo en el que los mismos han sucedido. Así las cosas, lo que se exige al objeto de valoración de prueba es que se identifique en los hechos probados cómo se cometieron exactamente, y con el mayor detalle posible, para valorar en esa "acción" la incardinación de la conducta en determinado tipo penal, ya que el "modus operandi" puede añadir al ilícito penal contra la libertad sexual del menor, subtipos agravados, o no" ( STS 171/2018, de 11 de abril).

   Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

1. Como desarrollo del motivo, el recurrente se remite a los argumentos efectuados en el motivo anterior, insistiendo en los errores de valoración de la prueba que se dicen cometidos en relación con la prueba pericial y el testimonio de la psicóloga que venía tratando a la menor.

2. El art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07).

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. La anterior doctrina, en su proyección al caso enjuiciado, nos aboca a la inadmisión del motivo por las siguientes razones.

   En primer lugar, porque de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003-, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003-, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003-. En consecuencia, la declaración que se cita no tiene la consideración de documento a efectos casacionales, por muy documentada que se halle.

   Por lo demás, hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el presente caso, el informe pericial que se cita ha sido interpretado por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que entiende el recurrente, habiendo explicitado el Tribunal Superior de Justicia, en desestimación de idénticas quejas, los motivos por los que consideró que los alegatos del recurrente no desvirtuaban los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia para concluir que el relato de la menor era creíble.

   En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se pretende llevar a cabo una nueva ponderación de las pruebas señaladas, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos que le venían siendo imputados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la parte recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo, único que resta por analizar, se formula, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de prueba.

1. El recurrente centra su queja en la denegación de la prueba consistente en la elaboración de una prueba pericial a fin de valorar su disfunción eréctil, así como sobre su falta de pensamientos sexuales. Añade que, vistos los razonamientos de la sentencia recurrida, esta prueba podría haber determinado, asimismo, la existencia de algún deseo de dominación a través de sumisión por cauces sexuales.

2. Como hemos recordado en la STS 394/2017, de 1 de junio, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

3. Este motivo también debe inadmitirse. La cuestión ya fue planteada en apelación y el Tribunal Superior de Justicia rechazó tales alegaciones, subrayando que la prueba pericial interesada debía considerarse innecesaria, habida cuenta de que el delito enjuiciado sólo exigía la realización de actos de contenido sexual inconsentidos, sin la presencia de ningún elemento subjetivo específico, lascivo, lúbrico o libidinoso.

Siendo así, razonaba la Sala de apelación que los hechos enjuiciados se ceñían a unos tocamientos superficiales, con lo que no gozaba de trascendencia el conocer si el acusado padecía una disfunción eréctil o si la intervención quirúrgica a que fue sometido pudo afectar a su libido; así como que pronunciarse sobre la existencia o no de pensamientos sexuales, es un concepto muy amplio que pertenece a la esfera interna del sujeto sobre la que difícilmente podrá pronunciarse el médico forense. Ello, se dice, al margen de que la experiencia demuestra que este tipo de delitos puede cometerse por personas que padecen problemas de impotencia o similares, determinando su actuación el mero recuerdo o sensación de dominación sobre su víctima.

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia es correcta y merece refrendo en esta instancia. Las decisiones adoptadas aparecen enteramente ajustadas a los criterios legales y jurisprudenciales apuntados y no pueden estimarse arbitrarias, como tampoco resulta justificada la idoneidad objetiva de la prueba o la transcendencia de tal denegación para alterar el fallo, contrarrestando la totalidad de las pruebas de cargo que fueron tomadas en consideración para justificar su condena.

El recurrente se limita a señalar que la prueba es pertinente por las razones que aduce, lo que fue rechazado fundadamente por el Tribunal Superior de Justicia, señalando los motivos por los que consideró que los extremos que se trataban de acreditar a través de la pericial denegada en modo alguno desvirtuaban la conclusión condenatoria alcanzada, pues lo trascendente era determinar si la víctima sufrió los tocamientos de índole sexual, con independencia del sentimiento que pudiera guiar, en su caso, al recurrente.

En efecto, como hemos dicho en la STS 726/2016, de 30 de septiembre: "esta Sala Segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vd. SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, o 545/2014, de 26 de junio), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos enjuiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se multa por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Decisión sobre la necesidad que ha de hacerse tras una valoración ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de prueba al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

En el caso, la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia, como vemos, ya descarta el alegato novedoso deducido en esta instancia y, por lo demás, examinadas las actuaciones, lo que comprobamos es que el recurrente no acudió al remedio procesal oportuno, como es la reproducción y solicitud expresa deducida ante el órgano de apelación para la práctica en segunda instancia de dicho medio probatorio, conforme a lo previsto en los arts. 790.3º y 846 ter LECrim. Por el contrario, por más que en el previo recurso de apelación mostrase su desacuerdo por la inadmisión de la prueba pericial señalada, no dedujo formalmente solicitud alguna expresa en el sentido indicado, con lo que no instó del Tribunal de apelación ninguna resolución, ni, en consecuencia, formuló la correspondiente protesta, lo que es requisito indispensable para que prosperase el motivo articulado.

De este modo, como hemos señalado en nuestra reciente STS 89/2021, de 3 de febrero, cualquier "indefensión" que la falta de práctica de dicho medio probatorio hubiera podido reportarle, no podría reputarse ajena a su propia actividad (inactividad) procesal, en la medida en que, por lo explicado, las pruebas no fueron propuestas, con certeza no en la segunda instancia, en la forma legalmente establecida. Esta ya sería razón bastante para rechazar el motivo de impugnación.

El motivo, por tanto, debe ser inadmitido al amparo de los artículos 884.5º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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