STSJ Canarias 11/2019, 25 de Febrero de 2019
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2019:69 |
| Número de Recurso | 4/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 11/2019 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sección: JP
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000004/2019
NIG: 3501643220160009480
Resolución:Sentencia 000011/2019
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000022/2018
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Íñigo ; Procurador: SIRA CARMEN SANCHEZ CORTIJOS
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de febrero de 2019.
Visto el recurso de apelación de sentencia nº 4/2019 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario nº 2095/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el sumario ordinario nº 22/2018 se dictó sentencia de fecha 9 de noviembre de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a contra Íñigo como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 13 años de carácter continuado y prevaliéndose de una relación de superioridad , a la pena de PRISIÓN DE NUEVE AÑOS , la accesoria de INHABILITACIÓN PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DUANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, a que indemnice a Primitivo en la cantidad de 50.000 euros por los perjuicios morales con aplicación de los intereses del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de las costas procesales causadas.
Se le impone la medida de LIBERTAD VIGILADA POR UN PERIODO DE DIEZ AÑOS, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta, limitándose su contenido al sometimiento a la participación de programas de tipo formativos de educación sexual.
Se le impone la pena de INHABILITACIÓN PARA EL DESEMPEÑO DE TRABAJOS QUE IMPLIQUEN EL CONTACTO CON MENORES SEA O NO REMUNERADOPOR TIEMPO DE QUINCE AÑOS
Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa."
PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó el sumario ordinario nº 2095/2016 por presunto delito de abusos sexuales, apareciendo como investigado D. Íñigo . Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas y turnado el asunto fueron registradas en la Sección Sexta como procedimiento sumario ordinario nº 22/2018, dictándose el 9 de noviembre de 2018 una sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente:
"En fecha anterior a abril de 2016 en alguna de las ocasiones en las que el menor Primitivo había acudido a la vivienda de una amiga de su madre con quien ésta tenía una relación casi familiar y donde se encontraba en ocasiones el hijo de la amiga, Íñigo , mayor de edad, el niño fue sometido por parte del adulto a determinados actos de contenido sexual, tales como ponerle crema en el ano, mostrarle sus genitales, llegando a introducirle el pene en la boca a Primitivo eyaculando en su interior".
SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, D. Íñigo . Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
TERCERO. El 14 de enero de 2019 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.
CUARTO. Mediante providencia de la misma fecha se acordó señalar para el 18 de enero de 2019 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.
QUINTO. Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.
PRIMERO. La Sentencia de instancia condena al acusado del delito de abusos sexuales con acceso carnal sobre un menor de 13 o 16 años con el que mantenía una relación cuasifamiliar aunque sin convivencia (las respectivas madres del condenado y del menor se consideran como "familia").
Disconforme, recurre en apelación ante este Tribunal la representación procesal del condenado, a través de tres motivos que requieren examen separado, siendo de destacar (excepto lo que ahora se dirá respecto al primer motivo) la adecuada técnica jurídica de la parte recurrente, pese a lo cual -desde ahora se anuncia- el recurso no puede ser acogido.
SEGUNDO. El primero de los motivos del recurso se ampara en el correlativo de los que autoriza el art. 790 LECr ., alegando infracción de garantías procesales, sobre la base de la inadmisión de dos medios probatorios en su día solicitados y denegados por la Sala, tanto en la fase procesal previa al acto del juicio como en este.
Dos obstáculos impiden la estimación del motivo: el primero, un defecto de técnica procesal (la excepción a la que se refería el último párrafo del precedente Fundamento), en cuanto a la petición de la parte y en relación con los efectos de la infracción de garantías procesales que se alega; en efecto, el párrafo tercero del citado precepto (art. 790 LECr .) en combinación con el art. 792.2 (y este en relación con el art. 240.2. segundo párrafo de la LOPJ ) indica las alternativas que procede solicitar cuando se produzca el supuesto que indica la recurrente, cuales son la de la práctica de las diligencias probatorias denegadas (en cuyo caso el trámite procesal se regula en el art. 791 de la citada Ley adjetiva) o pedir el efecto general u ordinario de la nulidad, que es de instarla. En el caso, la parte apelante no solicita ni la una ni la otra, sino que en el "petitum" de su recurso se limita a pedir la absolución.
El segundo, ya entrando en el fondo de su pretensión, es la ausencia de los dos requisitos de nulidad de la Sentencia.
Como es sabido ( arts. 238 y 44 LOPJ ), para que concurra tal efecto es preciso (según la normativa antes citada) que exista, de un lado, una infracción procesal (se entiende de cierta entidad, no nimia) y, sobre todo, que tal infracción conlleve indefensión efectiva. La doctrina jurisprudencial -en particular la de rango constitucional- insiste en la necesidad de concurrencia de este segundo efecto, precisando ( STCo. 232/98 ) que ese déficit defensivo debe de ser alegado con detalle (alegación que el recurrente realiza con toda precisión), pero, sobre todo, que se haya producido una merma sustancial de las posibilidades de defensa de la parte que la alega ( STCo. 155/88 ), requisito que aquí no se da, porque la probanza está correctamente denegada: bien porque no incide en los hechos objeto de enjuiciamiento (las declaraciones y grabaciones de personas ajenas a los hechos acerca de la buena o mala conducta general del condenado, o de su valoración global por sus conocidos o entorno) o bien porque lo que pretende acreditar ya se encuentra recogido en la Sentencia (en su Fundamentación Jurídica, pero con valor de hechos probados, valor admitido por la jurisprudencia de la que es muestra la STS 23-2-99 ), y, en este último sentido, lo que se pretende probar, según se alega en el recurso, es la actitud de temor de la víctima (el menor Primitivo ) respecto al condenado, y esa actitud de temor consta en el antepenúltimo párrafo del Fundamento Jurídico segundo y, sobre todo, en ese mismo Fundamento, al inicio del párrafo noveno (sin numerar en la Sentencia), cuando tal Sentencia afirma, al iniciar el párrafo, que " Primitivo relata reconociendo que tiene miedo y que está nervioso. Pide que la Fiscal se siente a su lado. Presenta un miedo atroz a que el acusado le escuche".
De todo ello resulta que la probanza denegada es, o bien inútil (declaraciones de personas ajenas a los hechos, acerca de la seriedad o probidad general del apelante, lo que supone probanza denegada por lo que el art. 283.1 LECv. denomina como impertinente) o bien estéril, ya que lo que se pretende acreditar (el temor del menor víctima) ya consta en la Sentencia.
Con ello es de considerar que no han concurrido ninguno de los dos requisitos que legal y jurisprudencialmente ( STCo. 124/94 , por añadir otra más) se exigen para la estimación del primero de los motivos.
TERCERO. El motivo segundo se encarrila por el también segundo vial que el art. 790 LECr . autoriza para el acceso a la apelación, motivo que consiste en error en la valoración de la prueba.
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- La apelante comienza su recurso indicando textualmente que "la Sentencia titula "Valoración Provatoria..." (sic); sin embargo, el grave error ortográfico que atribuye a la Sentencia no lo comete esta, sino la apelante al reproducirla, y este defecto no es aislado en el recurso, puesto que su parte final se rotula como "conclución" (sic), estos graves defectos ortográficos desde luego carecen de incidencia en cuanto al sesgo de la presente Sentencia pero que, por su obvio descrédito para quien los comete, no deben pasar desapercibidos al achacar a la Sentencia tales defectos cuando quien los comete (y por partida doble) es la parte apelante.
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- El motivo, en el que materialmente se centra el recurso, denuncia, como se ha dicho, error en la apreciación y valoración de la prueba, citando el art. 790 apartado segundo, de la LECr ., además de que procede aludir al art. 741 LECr ., que es el precepto clave que otorga al Tribunal de instancia la potestad (de gran relevancia) de apreciar "en conciencia" las pruebas practicadas en el juicio.
A.- De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la...
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