ATS, 18 de Diciembre de 2020

El 10 de septiembre de 2020 dictamos sentencia en el rcud. 1684/18, en cuya parte dispositiva dijimos:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1. Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la legal representación de BABÉ y CIA, SL.

2. Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid de fecha 1 de febrero de 2018, que revocó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de León, recaída en su procedimiento núm. 197/2015 sobre despido, interpuesto por D. Nicanor contra González Fierro S.A (GONFIESL), LEGITRANS, BABE Y CIA S.L., y COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETROLEOS S.A.

3. Se decreta la pérdida del depósito y se acuerda destinar las cantidades consignadas a su destino legal. Se impone a la empresa recurrente una condena en costas de 1500 euros.

BABE Y CIA, SL, representada por la procuradora Dª. Silvia Barreiro Teijeiro y asistida por el letrado D. Celso Cendón González, interpuso incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia antes dicha.

El 22 de octubre de 2020 se dictó providencia, mediante la que se admitió a trámite el incidente mencionado y se dio traslado a las demás partes, para que alegaran lo que conviniera a su derecho.

El incidente ha sido impugnado por D. Nicanor, representado y asistido por el letrado D. Francisco Javier Solana Bajo.

El Ministerio Fiscal interesó en su informe la admisión del recurso.

El 14 de diciembre de 2020 se dictó diligencia de ordenación, mediante la que se pusieron los autos a disposición del Magistrado ponente para que procediera a su resolución.

1. BABE Y CIA, SL denuncia que la sentencia recurrida, en cuyo fallo se inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina, formalizado por dicha mercantil contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, de 1 de enero de 2018, recaída en su recurso de suplicación núm. 1834/17, que revocó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de León, en su procedimiento núm. 197/2015 sobre despido, interpuesto por D. Nicanor contra González Fierro S.A (GONFIESL), LEGITRANS, BABE Y CIA S.L. y COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETROLEOS S.A. y declaró la nulidad del despido, condenando solidariamente a las empresas González Fierro, S.A., y Babe y Cía, S.L., a la readmisión del citado trabajador en las mismas condiciones existentes antes de su despido, con abono de los Salarios dejados de percibir a razón de 87,48 euros diarios, siendo de la obligación del trabajador reintegrar a la empresa González Fierro la cantidad en su día percibida en concepto de indemnización, vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el art. 24.1 CE.

2. La empresa, promotora del incidente de nulidad de actuaciones, sostiene, a estos efectos, que cumplió plenamente las exigencias del art. 224.2 LRJS, toda vez que identificó con precisión, en su primer motivo de casación, que la sentencia recurrida había infringido el art. 44. 1 y 2 ET, puesto que no se había producido sucesión empresarial, lo que obligaba a descartar la concurrencia de fraude de ley.

   Mantiene, del mismo modo, que su segundo motivo de casación cumplió escrupulosamente los requisitos, requeridos por el 224.2 LRJS, toda vez que denunció que la sentencia recurrida había vulnerado lo dispuesto en el art. 6.4 CC, puesto que, si no se había producido sucesión empresarial, tampoco se había producido fraude de ley.

   Defiende que, en ambos motivos, razonó la pertinencia y motivación de cada uno de ellos, así como el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, para lo cual se apoyó efectivamente en el voto particular de la sentencia, dictada por la Sala de lo Social del TSJ Castilla y León de Valladolid de 22 de febrero de 2017, recaída en su recurso de suplicación núm. 1984/2016, que afectó a otro trabajador despedido por González Fierro, SL, cuya demanda se interpuso contra BABE Y CIA S.L., GONZALEZ FIERRO S.A. (CONFIESL) , OUSWOOD CENTER 21 S.L. , COMPAÑIA ESPAÑOLA DE PETROLEOS S.A. (CEPSL) , LEGITRANS S.L., en la que se declaró, al igual que en la sentencia recurrida, la nulidad del despido y se condenó solidariamente a González Fierro, SL y a Babe y Cía., SL, así como en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Galicia de 29 de julio de 2015, recaída en su recurso de suplicación núm. 1477/15.

   Mantuvo, por tanto, que la fundamentación por "remisión", o por "reproducción" cumplía las exigencias del art. 224. 2 LRJS, puesto que permitió constatar a las demás partes, que la empresa recurrente asumía como propios los argumentos del voto particular, así como de la sentencia del TSJ de Galicia, tal y como sintetizó en el apartado de conclusiones, lo que permitió a las demás partes conocer las razones de fondo, en las que se apoyaba el recurso, como demuestra que, tanto el señor Nicanor, como el Ministerio Fiscal se manifestaron sin ningún problema sobre el fondo del asunto y al no haberse admitido así por la sentencia recurrida, vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente funcional de acceso al recurso, garantizado por el art. 24 CE.

3. Denuncia, en segundo lugar, que la sentencia recurrida ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que no tuvo en consideración el escrito de subsanación del recurso de casación, interpuesto el 18 de agosto de 2020, cuando la empresa tuvo conocimiento de la sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2020, recaída en el rcud. 3552/2017, en la que la Sala introdujo por primera vez un nuevo requisito, no exigido hasta ahora para la fundamentación de los motivos de casación, según el cual no cabe fundamentar los motivos de casación por "remisión" o "reproducción" de otros pronunciamientos judiciales, aunque tuvo conocimiento del mismo, como es de ver en la propia sentencia recurrida.

El señor Nicanor se opone a la admisión del incidente de nulidad de actuaciones, destacando que, en su escrito de oposición al recurso de casación para la unificación de doctrina denunció, en primer lugar, que no concurría contradicción entre las sentencias comparadas y, en segundo lugar, que el recurso no cumplía, de ningún modo, los requisitos de fundamentación, requeridos por el art. 224.2 LRJS, siendo incierto, por tanto, que admitiera pacíficamente la admisión del recurso, sin perjuicio de que opusiera también a los citados motivos, como no podría ser de otro modo.

Defendió, en todo caso, que la sentencia recurrida no había infringido la tutela judicial efectiva de la empresa, toda vez que el recurso de casación para la unificación de doctrina, formalizado por esta, no cumplió, de ninguna manera, las exigencias del art. 224.2 LRJS. Mantuvo, del mismo modo, que la sentencia de la Sala de 13 de julio de 2020, recaída en el rcud. 3552/2017, no introdujo ningún requisito nuevo para la fundamentación del recurso de casación para la unificación de doctrina, no siendo aplicable, por tanto, la doctrina STC 7/15, toda vez que, en el supuesto allí examinado, sí se introdujeron nuevos requisitos para la admisión del recurso de casación mediante Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011, lo que no concurre aquí en absoluto.

1. El Ministerio Fiscal interesó en su informe la admisión del incidente de nulidad de actuaciones, toda vez que la sentencia recurrida incurre, según su criterio, en un rigorismo exagerado, toda vez que, el recurso, formalizado por BABE Y CÍA, SL, permite constatar claramente los preceptos, que se consideraron infringidos, concretamente el art. 44.1 y 2 ET, en relación con el art. 6.4 CC, sin que la motivación por "remisión" o "reproducción", utilizada por la recurrente, al remitirse al voto particular de otra sentencia, que afectaba a las mismas partes, generara ningún tipo de indefensión a la parte recurrida, quien pudo articular perfectamente su escrito de impugnación al recurso.

2. Aunque menciona el razonamiento de la recurrente sobre el escrito de subsanación, no realiza pronunciamiento alguno sobre su pertinencia.

1. El art. 241.1 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, según la redacción dada por la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, permite la promoción del incidente de nulidad de actuaciones que se funde "en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario". El art. 228 LEC exige los mismos requisitos para la admisión del incidente de nulidad de actuaciones.

2. La sentencia, cuya nulidad se pretende, inadmitió el recurso de casación unificadora con la consiguiente desestimación de la demanda, porque consideró que el recurso no fundamentó adecuadamente sus motivos, incumpliendo, por tanto, lo dispuesto en el art. 224.1.b y 2 LRJS, toda vez que se limitó a reproducir básicamente el voto particular de otra sentencia, dictada por la misma Sala, que afectó a otro trabajador despedido del mismo centro, en la que se declaró la nulidad del despido y se condenó solidariamente a Gonfiesa y Babe y Cía. La Sala llegó a dicha conclusión, al igual que lo hicimos en STS 13 de julio 2020, rcud. 3552/17, porque el recurso no cumplió las exigencias de las normas citadas, pronunciándonos del modo siguiente:

   "2. Pues bien, la lectura del recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por BABÉ Y CÍA, SL, reproduce esencialmente la fundamentación del recurso interpuesto en el rcud. 3552/2017, puesto que no expresó separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción y por el orden señalado en el artículo 207, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa y no genérica de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de que se invoque la unificación de la interpretación del derecho, haciendo referencia sucinta a los particulares aplicables de las resoluciones que establezcan la doctrina jurisprudencial invocada, puesto que, si bien cita genéricamente el art. 44.1 y 2 ET, así como el art. 6.4 CC, se limita a reproducir los fundamentos de la sentencia referencial, así como a glosar los argumentos del voto particular de una sentencia y de otra de la propia Sala, al igual que en el anterior recurso.

   La falta de fundamentación del recurso es tan patente que el propio recurrente en escrito, presentado en la Sala el 18/08/2020, que califica como subsanación de defectos, procede a articular un nuevo recurso de casación para la unificación de doctrina, donde articula los motivos de casación con arreglo a las exigencias del art. 224.1 LRJS. La Sala no puede considerar ahora dicho escrito, por cuanto se presentó fuera del plazo para la interposición del recurso de casación, previsto en el art. 223.1 LRJS, que es un plazo de caducidad y consiguientemente insubsanable.

3. - Razones de elemental seguridad jurídica nos obligan a mantener el mismo criterio seguido en STS 13-07-2020, rcud. 3552/2017, de manera que, al no haberse interpuesto el recurso de casación para la unificación de doctrina, de conformidad con lo dispuesto en el art. 224.1.b y 2 LRJS, no debió admitirse, lo cual comporta en la actual fase procesal la desestimación del recurso".

2. BABE Y CÍA, SL denuncia, que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art. 24.1 CE, toda vez que, la fundamentación por "remisión" o "reproducción" de otras sentencias o pronunciamientos judiciales, cumple sobradamente las exigencias del art. 224.2 LRJS, cuando se asumen plenamente por el recurrente, como sucedió aquí, tal y como se desprende de las conclusiones de ambos motivos.

3. La doctrina constitucional ha distinguido claramente entre el derecho de acceso a la jurisdicción y el derecho de acceso al recurso. - Así lo expresó en STC 98/2020 de 22 de julio, en cuyo FJ 2.A dice:

   " Este tribunal, ya desde su inicial STC 37/1995, de 7 de febrero (RTC 1995, 37) , ha venido apreciando, de modo reiterado (por todas, las SSTC 149/2016, de 19 de septiembre (RTC 2016, 149) , FJ 3, y 173/2016, de 17 de octubre (RTC 2016, 173) , FJ 2), una clara diferencia entre: (i) el derecho de acceso a la jurisdicción, que tiene su fundamento directo en el derecho a la tutela judicial ( art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) ), en donde el principio pro actione opera con la máxima intensidad para obtener del órgano judicial una resolución sobre el fondo de las pretensiones, aunque también pueda ser esta satisfecha con una decisión de inadmisión, por razones formales o materiales, siempre que sea motivada y se funde en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente; y (ii) el derecho de acceso al recurso, en el que, recaída ya la primera respuesta judicial, es el legislador quien, en todo tipo de procesos, a excepción del penal, dispone de un amplio margen de libertad para establecer la procedencia del recurso, delimitar los supuestos y motivos de impugnación, así como determinar, también, su naturaleza y alcance.

   Además, el control constitucional que este tribunal debe realizar de las resoluciones judiciales dictadas sobre los presupuestos o requisitos de admisión de los recursos tiene carácter externo, pues no le corresponde revisar la aplicación judicial de las normas sobre admisión de recursos, "evitando toda ponderación acerca de la corrección jurídica de las mismas" ( STC 173/2016, FJ 2), sino, tan sólo, entender que debe ser apreciada la vulneración del derecho de acceso al recurso cuando (i) la resolución judicial deniegue la admisibilidad de un medio impugnatorio que se apoye en una causa inexistente; o (ii) cuando aquella declaración de inadmisibilidad se fundamente en un juicio manifiestamente irracional, arbitrario o sustentado en un error fáctico patente.

   Es claro, por tanto, que es requisito constitutivo, para que la inadmisión del recurso vulnere el derecho la tutela judicial efectiva, que la resolución judicial, que deniegue el acceso al recurso, se apoye en causa inexistente o se funde en un juicio manifiestamente irracional, arbitrario o sustentado en un error fáctico patente.

4. El art. 224.1. b y 2 LRJS dispone lo siguiente: "b) La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia. 2. En el escrito se expresarán por separado, con el necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, por el orden señalado en el art. 207, razonando la pertinencia y fundamentación de los mismos y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de invocación de quebranto de doctrina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que establezcan la doctrina invocada".

   Dicho precepto ha sido estudiado en múltiples sentencias de esta Sala, en donde hemos sostenido que, la fundamentación del recurso debe formalizarse en uno o más motivos de casación, siguiendo el orden establecido en el art. 207 LRJS, en cuyos apartados a), b), c) o e) han de ampararse en función del tipo de vulneración denunciada sobre cada tema de contradicción, lo cual comporta que, los motivos, en los que debe fundarse el rcud. son los mismos que los de casación ordinaria, salvo el que afecta a la revisión fáctica.

   La correcta formulación del motivo exige que el recurrente identifique, en primer lugar, las normas sustantivas o procesales que considere infringidas por la sentencia impugnada o, cuando invoque el quebranto de la doctrina jurisprudencial, hacer una referencia sucinta a los particulares aplicables de las resoluciones que la establezcan y, en segundo lugar, debe poner de manifiesto el contenido concreto de la vulneración o infracción cometida por la sentencia de suplicación y razonar de forma suficiente la pertinencia y fundamentación del motivo, exponiendo los argumentos oportunos sobre los hechos probados y la fundamentación de la misma.

   Esta exigencia, como dijimos en STS 6 de marzo de 2012, rcud. 519/2011, es una consecuencia lógica del carácter casacional del rcud, pues una vez acreditada la concurrencia de contradicción, el recurso deviene, sin más, en un recurso de casación clásico, en el que la unificación doctrinal perseguida se obtiene a través de la infracción o vulneración cometida.

   Ciertamente, nuestra jurisprudencia, resumida en STS 8-07-2020, rec. 10/19, ha subrayado, con apoyo en otras muchas, entre otras SSTS 4/12/2019, rec. 107/2018; 21/6/2017, rec. 210/2016, citando la de 26/1/2016, rec. 144/2015, que lo relevante es que el recurso cumpla de modo razonable con los requisitos formales que impone aquel precepto legal, lo cual descarta que se aplique un rigorismo formalista, como dijimos en STS 8/3/2018, rec. 29/2017, citando las anteriores de 15/12/2016, rec. 264/2015; 17/5/2017, rec. 240/2016; 17-10-2017, nº 803/2017, rec. 1663/2015 -entre otras muchas-, sin que deba rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999. Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y "en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado" ( SSTC 5/1988, de 21 de enero, y 176/1990, de 12 de noviembre).

   Hemos destacado, al tiempo, que no es admisible cualquier escrito de recurso que no cumpla adecuadamente con las exigencias formales requeridas en los arts. 207 y 210 LRJS, en tanto que son consustanciales a ese instituto procesal y adquieren una especial relevancia en razón de su naturaleza extraordinaria, razón por la que debe desestimarse cualquier defectuoso escrito que incumpla de forma grave e insubsanable la obligación de expresar por separado cada uno de los motivos de casación y exponer con el necesario rigor y claridad las causas de impugnación de la sentencia, razonado la pertinencia y fundamentación de cada motivo, con argumentación y alusión suficiente al contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, y mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas ( STS 23 septiembre 2014, rec. 66/2014).

   Hemos defendido finalmente que, con estas exigencias no se pretende aplicar al recurrente un rigorismo puramente formal, que sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 CE, sino, bien al contrario, garantizar ese mismo derecho a los recurridos, en tanto que la estimación de un recurso que ha sido defectuosamente planteado supone dejar en indefensión a la parte contraria, en cuanto obliga al Tribunal a adoptar postura de parte para subsanar de oficio los defectos en los que haya podido incurrir el recurrente, viéndose obligado a identificar las normas legales que no han sido invocadas en el recurso cuya posible infracción dé lugar a casar la sentencia, y al hilo de ello construir los argumentos jurídicos que conducen a su vulneración que no fueron articulados por la recurrente, privando de esta forma a la recurrida de la posibilidad de defenderse de unas alegaciones que ni tan siquiera habían sido esgrimidas en el escrito de recurso.

5. Así pues, la fundamentación requiere una argumentación sobre la concurrencia de la infracción o infracciones alegadas, conforme a la interpretación que se proponga de las normas aplicables a la cuestión o cuestiones debatidas, atendiendo a las bases fácticas y a las fundamentaciones jurídicas de la sentencia recurrida, sin que sea suficiente la simple cita de las normas o de la jurisprudencia, que se considere infringida o su valoración abstracta o al margen del debate mantenido ( TS 28-11-2018, rcud. 3808/16), ni la remisión a los argumentos de las sentencias alegadas o a los escritos precedentes de la parte, de suplicación o de demanda (TS 24-4-2018, rcud. 1331/216), de modo que, dicho requisito "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que, además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia". Así, por todas, 13-2-18 Rec 1333/16. 21-2-18 Rec 198/16, 5-4-18 Rec 3123/16, 28-6-18 Rec 3457/16, 19-7- 18 Rec 799/2017 y 2012/2017, 9-10-18 Rec 393/2016.

1. La recurrente, como indicamos más arriba, denuncia que la sentencia ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, porque no hemos admitido como suficiente su argumentación por "remisión" o "reproducción" al voto particular, referido más arriba, al que complementó con sus propias conclusiones.

2. La Sala ya se ha ocupado de la relevancia de los votos particulares, cuando su argumentación se utiliza en casación, descartando la estimación del motivo, cuando el recurrente se ha limitado a reproducir el voto particular formulado, sin atender a los hechos que resultan de la sentencia de instancia, no pudiendo esta Sala tener en cuenta las afirmaciones fácticas que, ajenas a las declaradas probados, se contengan en el voto particular ( STS 13-05-2019, rec. 246/18). Se ha negado, del mismo modo, que los votos particulares constituyan documento hábil para la modificación de los hechos probados ( STS 14-05-2020, rec. 218/18).

   Hemos considerado también, si colma o no las exigencias del art. 224.2 LRJS, la reproducción del voto particular de una sentencia, cuyo contenido se asume por la parte recurrente, en STS 2 de julio 2020, rec. 247/2018, donde sostuvimos lo siguiente: "En varios pasajes el recurso realiza una remisión al Voto Particular que contiene la sentencia, además de que introduce una cláusula general manifestando que está totalmente de acuerdo con su argumentación "y por motivos de economía procesal solicitamos que se tenga por reproducida en el presente caso".

   Sin perjuicio de reconocer el valor de la economía procesal y de manifestar nuestra comprensión hacia las exigencias que suele comportar la Abogacía en el ámbito laboral, debemos llamar la atención acerca de este modo de atacar una sentencia. Porque, de entrada, es bien diversa la posición del Magistrado discrepante con la mayoría (que expresa su convicción jurídica, sin someterse a las exigencias casacionales) y la de quien recurre contra una sentencia desfavorable. Basta contrastar la regulación de la LRJS ya expuesta y su doctrina aplicativa con los preceptos de la LOPJ y de la LEC que disciplinan el Voto Particular.

   Pero es que, además, en el presente caso el Voto Particular remitido no contiene ni una sola referencia jurisprudencial o normativa, de modo que ni siquiera por esa cuestionable vía podría entenderse levantada la carga que pesa sobre quien combate una resolución judicial".

   En la citada sentencia el voto particular, allí examinado, se produjo en la propia sentencia recurrida, lo que no sucede aquí, puesto que el voto particular se emitió en otro procedimiento, que afectó ciertamente a otro trabajador despedido del mismo centro de trabajo del demandante, declarándose en el fallo la nulidad del despido y la condena solidaria de GONFIESL y BABE Y CÍA, SL, aunque dicho pronunciamiento se sustenta en su propio relato fáctico, que no coincide plenamente con los hechos probados de la sentencia recurrida, siendo revelador que el voto particular controvertido considere innecesario e irrelevante la extensa modificación de los hechos probados, admitidos por la sentencia mayoritaria, que justificó precisamente su cambio de criterio.

3. Llegados aquí, la Sala va a descartar que la sentencia recurrida haya infringido el derecho a la tutela judicial efectiva de la empresa BABE y CÍA en su vertiente de acceso al recurso, toda vez que, en su fundamentación jurídica, reproducida más arriba, se significó que la empresa no precisó en ninguno de sus motivos en qué apartado del art. 207 LRJS los fundaba, ni cumplió el requisito de fundamentación, exigido por el art. 224.2 LRJS, puesto que no expresó con el necesario rigor y claridad el motivo de casación, razonando la pertinencia y fundamentación, así como el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas.

   Es así, porque se limitó a reproducir un voto particular, dictado en una sentencia, dictada por la Sala de lo Social del TSJ Castilla y León de Valladolid de 22 de febrero de 2017, recaída en su recurso de suplicación núm. 1984/2016, que afectó a otro trabajador despedido por González Fierro, SL, cuya demanda se interpuso contra BABE Y CIA S.L., GONZALEZ FIERRO S.A. (CONFIESL) , OUSWOOD CENTER 21 S.L. , COMPAÑIA ESPAÑOLA DE PETROLEOS S.A. (CEPSL) , LEGITRANS S.L., en la que se declaró, al igual que en la sentencia recurrida, la nulidad del despido y se condenó solidariamente a González Fierro, SL y a Babe y Cía., SL, así como en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ Galicia de 29 de julio de 2015, recaída en su recurso de suplicación núm. 1477/15, que pretendió utilizar inicialmente como sentencia referencial, aunque lo descartó posteriormente, porque consideramos que dichas reproducciones no cumplieron las exigencias de fundamentación, requeridas por el art. 224.2 LRJS.

   No las cumplieron, de ningún modo, aunque el voto particular se formalizara en un supuesto similar al de la sentencia recurrida, por cuanto dicha circunstancia no eximía a la empresa recurrente de su obligación de desmontar de manera concreta la fundamentación de la sentencia recurrida, lo que le obligaba necesariamente a identificar al contenido concreto de la infracción o infracciones de la misma, ateniéndose a la propia argumentación de la sentencia recurrida, sin que baste remitirse o reproducir el argumentario de un voto particular, que atendió a los hechos probados de la sentencia en la que se dictó, teniéndose presente, además, que en el voto particular se quitó cualquier valor a la amplísima modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia, que fundamentaron precisamente el cambio de criterio de la Sala.

   Consiguientemente, la recurrente debió identificar, partiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida, así como de su fundamentación jurídica, si la sentencia aplicó indebidamente el art. 44.1 y 2 ET, en relación con el art. 6.4 CC, o no los aplicó, o los interpretó erróneamente, sin que sea suficiente remitirse al argumentario del voto particular, dictado en otro procedimiento, o de otra sentencia, que la propia recurrente descartó como sentencia referencial, sin que las apostillas, denominadas conclusiones, salven el incumplimiento, por cuanto en las mismas se vuelve a utilizar como argumentos fuerza los de la sentencia referencial, así como el contenido del voto particular, sin considerar de manera específica la fundamentación de la sentencia recurrida, apoyada en su propio relato fáctico, que la recurrente no consideró con la precisión y claridad requerida por el art. 224.2 LRJS.

   Así pues, no concurren aquí ninguno de los supuestos que el Tribunal Constitucional ha validado como vulneradores del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente funcional de acceso al recurso, por lo que vamos a denegar la primera causa de nulidad de la sentencia.

1. BABE y CÍA, SL denuncia, en segundo lugar, que la sentencia recurrida ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente funcional a la admisión del recurso, toda vez que no le permitió subsanar su escrito de recurso, cuando tuvo conocimiento de la exigencia de un nuevo motivo de inadmisión del recurso, no expresado hasta la STS 13-07-2020, rcud. 3552/2017. Esgrime, en apoyo de su tesis, la STC 7/2015, en la que se estimó un recurso de amparo, porque no se permitió la subsanación, efectuada tras el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011.

2. La Sala va a descartar este segundo motivo de nulidad, por cuanto no es cierto que la STS 13-07-2020, rcud. 3552/2017 introdujera un nuevo motivo de inadmisión del recurso, como pretende BABE y CÍA. Es así, porque la simple lectura de la sentencia deja claro que no se admitió el recurso, porque se consideró que no cumplía concretamente las exigencias de fundamentación, requeridas por el art. 224.2 LRJS, sin que la Sala hiciera pronunciamiento alguno sobre la fundamentación por "remisión" o por "reproducción", limitándose a manifestar que la reproducción de un voto particular de otra sentencia no era suficiente para colmar las exigencias del art. 224.4 LRJS que, como hemos manifestado más arriba, exige, "...al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia". Así, por todas, 13-2-18 Rec 1333/16. 21-2-18 Rec 198/16, 5-4-18 Rec 3123/16, 28-6-18 Rec 3457/16, 19-7- 18 Rec 799/2017 y 2012/2017, 9-10-18 Rec 393/2016", lo que no sucedió allí.

3. Consiguientemente, no concurriendo las circunstancias de hecho, producidas en la STC 7/2015, de 22 de enero, puesto que allí sí se había producido un cambio de criterio para la admisión del recurso de casación, exigiéndose en el escrito de preparación que se cumpliera lo dispuesto en el art. 88.1 LJCA, que requiere que en el escrito del recurso se funde, exclusivamente, en algún o alguno de los motivos allí establecidos, lo que no sucede aquí, no cabe admitir la nulidad de la sentencia recurrida, porque la fundamentación insuficiente no es un requisito subsanable, de conformidad con el art. 225.4 LRJS, por lo que vamos a desestimar el incidente de nulidad de actuaciones.

Por lo expuesto, oído el Ministerio Fiscal, procede la desestimación del Incidente de nulidad presentado por la representación de la empresa BABE y CIA, SL, al igual que lo hicimos en Auto de 29-12-2020, rcud. 3552/2017, que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones promovido BABÉ Y CÍA S.L., contra la sentencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2020 dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3552/2017, cuyos argumentos tenemos por reproducidos. Sin imposición de costas.