STS 688/2020, 14 de Diciembre de 2020

El Juzgado de instrucción número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3403/2015, por delito de insolvencia punible, contra Alexis, Consuelo, y Dª Delia y la Abogacía del Estado en ejercicio de la acusación particular, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria cuya Sección Sexta dictó, en el Rollo de Sala nº 71/2017, sentencia en fecha 6 de noviembre de 2018, aclarada por auto de fecha 29 de noviembre de 2018, con los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- El acusado Alexis, con D.N.I. nº NUM000, de 60 años de edad, nacido el NUM001 de de 1956, con antecedentes penales que por su fecha han de entenderese cancelados (condenado por sentencia firme dictada el 7/10/09 por el JP nº 2 a la pena de 6 meses de multa por delito de falsificación de documentos) es deudor de La AEAT en virtud de acuerdo de derivación de responsabilidad por deudas de las entidades " DIRECCION004." y " DIRECCION005." de las que era administrador único a la fecha de los hechos que a continuación de describen:

Por acuerdo de derivación de responsabilidad por deudas de la primera entidad se incluyen las siguientes liquidaciones:

1. - Acta por el concepto IRPF del año 2006 por importe de 14.180,84 euros, a lo que debe sumarse el importe de 7.899,28 euros por la sanción impuesta.

2. - Acta por el concepto Impuesto de Sociedades del ejercicio 2002, por importe de 13.522,25 euros, más el importe de dos sanciones de 3.677,65 euros y 1.225,88 euros.

3. - Son sanciones tributaria más por importes de 13.184,70 euros y 4.394,90 euros.

   Respecto al acuerdo de derivación de responsabilidad por deudas de " DIRECCION005." se incluyeron las siguientes liquidaciones:

1. - Dos liquidaciones por IRPF correspondientes a los años 2007 y 2008 por importes de 8.990,08 y 1.131,35 euros respectivamente.

2. - Las sanciones correspondientes a las liquidaciones anteriores impuestas por importes de 5.580,80 euros y 714,75 euros respectivamente, a estas cantidades deben sumarse las correspondientes a la pérdida del 25% de reducción de la sanción impuesta que sumar 1.860,26 y 238,24 euros respectivamente.

3. - Dos sanciones tributarias derivadas de un acta firmada en disconformidad correspondiente al año 2002 por importes de 5.071,04 euros y 1.690,35 euros.

   Ahora bien, estos importes se han visto incrementados de una parte por la liquidación de los recargos de apremio, y reducidos por otra por los ingresos obtenidos durante la tramitación de los distintos procedimientos ejecutivos, seguido inicialmente contras las personas jurídicas y después contra el acusado. De manera que el importe debido es de 74.454,56 euros.

   El 11/8/09 se realiza un primer intento de notificación al acusado del inicio de actuaciones de derivación de responsabilidad por las deudas pendientes de DIRECCION004, por su condición de administrador único de la entidad en el momento de la comisión de las infracciones tributarias.

   La notificación se hace mediante agente tributario que dejó notificación en el buzón. Se le da por citado el 20/9/09, tras su publicación en el BOE.

   El importe de la deuda en ese momento era de 58.085,14 euros, y la notificación abrió el período de ingreso voluntario. No producido este, se inicia el procedimiento ejecutivo, mediante la notificación de la providencia de apremio el 15/8/10. No se pudo hacer efectivo importe alguno por no encontrar bienes realizables.

   El 27/8/12 se inicia el procedimiento de derivación por las deudas de la segunda entidad, también por ostentar la condición de administrador de la misma en el momento de cometerse las infracciones tributarias. Se notifica al acusado el inicio de tal procedimiento el 31/1/13 y el importe era de 25.276,87 euros. Como en el caso anterior tal notificación da comienzo al período de ingreso voluntario, pero el acusado no atendió el pago de la deuda. Así el 27/6/13 se le notifica la providencia de apremio que inicia el procedimiento ejecutivo, constatándose en durante la tramitación de este que el acusado había vaciado su haber patrimonial mediante una actuación continuada que abarcaría desde el 3/9/09 a 14/9/14.

   En efecto, el acusado coincidiendo con la notificación del primer procedimiento de derivación de responsabilidad procede a la disolución de la sociedad conyugal, y se atribuye bienes por un valor muy inferior a la mitad de los bienes conyugales, y consistentes en acciones. Después procede a donar a su hija menor de edad la mayor parte de las acciones que le fueron atribuidas, y todo ello con la intención de sustraer sus bienes al pago de las deudas descritas, contando con ello con la colaboración necesaria de su mujer y también acusada Consuelo, con D.N.I. nº NUM002, de 49 años de edad, nacida el NUM003 de 1957, sin antecedentes penales.

   El 3/9/09 (veinte días después de dejar en el buzón del domicilio fiscal el acusado la notificación de inicio de procedimiento), los acusados, casados el 10/11/1995 en régimen de gananciales, pactaron mediante escritura pública de capitulaciones matrimoniales en régimen de separación de bienes pactado el 15/6/04, comparecen ante notario para liquidar la sociedad conyugal.

   El activo de esta fue valorado por las partes en 9.970 euros y estaba formado por los siguientes bienes:

1. - Vivienda unifamiliar ubicada en Urb DIRECCION000, PASEO000, DIRECCION001. Se le asigna por las partes la valoración de 303.167 euros. Como estaba gravada por préstamo hipotecario con al entidad Bankinter quedando pendiente de amortización a la fecha de la escritura la cantidad de 298.177,49 euros, se fija como valor neto al bien la cantidad de 4.989 euros.

2. - 35 participaciones de la entidad " DIRECCION002.", que fueron valoradas en 2.104 euros.

3. - 24 participaciones de la entidad " DIRECCION003", valoradas en 2.886 euros.

   SEGUNDO.- Con ocasión de la disolución de la sociedad conyugal se atribuyen al acusado las acciones y a su mujer el bien inmuebles descrito. La valoración de esta, según La Dirección General del Catastro y referida al año 2009 es de 770.479,50 euros. Por lo que el valor neto realizable de la vivienda, descontado pues el importe del préstamo pendiente de abono, era de 472.302,01 euros. La mitad de ese importe correspondería al acusado, esto es 233.656,51 euros, y se adjudica a su mujer porque de esta manera se evita el pago de la deuda que tenía el acusado con La AEAT.

   El 14/9/11 los acusados comparecen ante notario y en escritura pública el acusado manifiesta que es propietario de 485 participaciones de la entidad " DIRECCION002." y realiza donación pura e irrevocable en favor de la hija de ambos que entonces contaba con 15 años de edad, representada por los padres en este acto que prestan su consentimiento para la aceptación. Valoran las participaciones en 29.158,20 euros.

   Sin embargo, en la declaración del Impuesto de Sociedades del año 2011 el patrimonio neto de la entidad ascendía a 458.106,92 euros, manteniéndose casi íntegro durante el año 2012 que suma 418.849,41 euros. En esas mismas declaraciones del IS el acusado figura como administrador y socio único de la entidad."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"LA SALA DISPONE: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alexis como autor criminalmente responsable de un delito de frustración de la ejecución , ya calificado , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS y multa de 12 meses a razón de 12 euros diarios e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago delas costas procesales.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Consuelo del delito por el que venía siendo acusado al no haberse desvirtuado su presunción de inocencia.

No procede declarar responsable a título lucrativo a la menor doña Delia por los razonamientos expuestos.

En concepto de responsabilidad civil y al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del CP, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alexis, a que indemnice a la AEAT en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia , dado que la deuda genera intereses de demora que deben incluirse, previa liquidación de los mismos por aquella , en el importe total de la deuda."

. - En fecha 29 de noviembre de 2018 , la Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA RESUELVE: Subsanar la sentencia citada por esta Sala en fecha 06 de noviembre de 2018 y su voto particular en el sentido de añadir en el fallo como penúltimo párrafo lo siguiente:

"Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá anunciarse ante esta Audiencia Provincial en el término de cinco días a partir de la última notificación,"

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

D. Alexis

Primero.- Por infracción de ley a amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir un error en la apreciación de al prueba, basada en documentos que obran en autos.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que dados lo hechos probados se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo y/o otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en aplicación de las normas penales vigentes.

Tercero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de derechos fundamentales siendo el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución española de 1978.

Dª Consuelo

Primero.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

Segundo.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24 en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

Tercero.- Se formula el presente recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los artículos 257, 27, 28 y 50.5 del Código Penal, pues de los hechos probados de la sentencia no se concluye la realización de los elementos típicos de los artículos 257 y 50.5 del Código Penal, ni tampoco la aplicación de lo previsto en los artículos 27 y 28 del mismo texto legal.

Cuarto.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basado en documento.

Quinto.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basado en documento.

Sexto.- Se formula el presente recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 131.1 del Código Penal.

Séptimo.- Se formula el presente recurso al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número segundo y en relación con la incorrecta aplicación de lo señalado en el artículo 50 y 109.1 del Código Penal.

Dª Delia

Primero.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia y al juez predeterminado por la ley que consagra nuestra CE en su artículo 24.2, en relación con el artículo 53.1 del propio Texto Constitucional.

Segundo.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), por cuanto la sentencia recurrida infringe el precepto constitucional recogido en el artículo 120.3 de la CE: las sentencias serán siempre motivadas.

Tercero.- Se formula el presente recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim, por infracción de precepto legal, alegando que la Sentencia recurrida aplica indebidamente el artículo 122 del Código Penal, por considerar que los hechos probados en la Sentencia no acreditan la concurrencia de requisitos legales para condenar a mi representada a título lucrativo.

Cuarto.- Infracción de Ley al amparo del artículo 851.1º de la LECrim por error en la apreciación de la prueba, basado en que la Sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo

Instruidas las partes del recurso, la acusación particular representada por el Abogado del Estado impugna los recursos de los tres recurrentes, y el Ministerio Fiscal impugna todos los motivos de los recurso de D. Alexis y Dª Consuelo y apoya el recurso de Dª Delia; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 3 de diciembre de 2020.

motivo al amparo del artículo 849.2º LECrim : error probatorio basado en documentos que obran en la causa.

1.1 El recurrente funda su pretensión en cuatro documentos que fueron introducidos en el cuadro de prueba. Por un lado, los incorporados con el escrito de defensa y que sirven, según el recurrente, para patentizar cómo, después de liquidada la sociedad de gananciales, el inmueble sito en la DIRECCION000" fue puesto a disposición, al menos en tres ocasiones, de la Agencia Tributaria, como garantía de deudas contraídas con esa administración. excluiría, se afirma, de manera evidente toda intención de ocultación o enajenación del bien en detrimento del derecho de crédito tributario. Por otro, los aportados en el trámite del artículo 786 LECrim en el acto de la vista, relativos a la resolución firme del Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias. Para el recurrente, dichos documentos acreditan que no se produjo exceso de adjudicación patrimonial en la liquidación de la sociedad de gananciales que formaba con la Sra. Consuelo. Por último, el recurrente también identifica error probatorio documental en la valoración que el tribunal de instancia realiza de los datos que, relativos al valor de la vivienda, objeto del acuerdo liquidatorio de la sociedad de gananciales, se contienen en las páginas 27 y siguientes del informe elaborado por la AEAT. Considera la representación del Sr. Alexis que tales datos no responden a la evolución sincrónica de los precios de los inmuebles y, además, provienen de terceros interesados en la sobrevaloración de la vivienda -como lo es la entidad bancaria que concedió en su momento el crédito hipotecario- y en meros datos estadísticos -los obrantes en la oficina catastral-.

1.2 El motivo, impugnado por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, no puede prosperar. Y ello porque se identifica un claro desajuste entre lo que se pretende y el cauce casacional escogido para ello. Como es bien sabido, al hilo de los reiterados pronunciamientos de esta Sala -vid. por todas, SSTS 200/2017, de 27 de marzo; 362/2018, de 18 de julio - el espacio en el que puede operar el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim se circunscribe "al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron." Error que ha de tener la suficiente relevancia para alterar, precisamente, la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. Pero, además, el éxito del motivo reclama que se den determinadas condiciones de producción: 1. Debe fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa. 2. Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo. Es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a complejas argumentaciones. El motivo no permite una revalorización del cuadro probatorio para de ahí atribuir el valor reconstructivo que la parte pretende atribuir al documento. 3. Muy vinculado al anterior presupuesto, el documento no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración. 4. El dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción.

1.3 Pues bien, como adelantábamos, ninguno de los documentos permite por sí revelar error en la fijación del hecho probado por parte del tribunal de instancia. Su potencial modificativo viene condicionado a operaciones de revalorización del conjunto de los datos probatorios que integraron el cuadro de prueba. La pretendida identificación de actos negociales de exhibición y puesta a disposición a favor de la Hacienda Pública de un bien inmueble objeto del acuerdo liquidatorio del régimen de gananciales, mediante los documentos uno y dos aportados con el escrito de defensa, no permite alterar el relato fáctico contenido en la sentencia. Ni los hechos objetivos ni el hecho psicológico o motivacional relativo a la intención subyacente en el negocio de liquidación. Cualquier modificación del relato reclamaría un análisis probatorio complejo, no literosuficiente, de los datos documentados sobre quién dispone el bien, respecto a qué obligaciones, con qué alcance se dispone y cuándo se constituye el gravamen a favor de la AEAT.

1.4 De igual modo, la vía del error probatorio ex artículo 849.2º LECrim se hace particularmente estrecha para modificar las conclusiones fácticas sobre el valor del inmueble liquidado. Tampoco los otros documentos aportados revelan que el tribunal se haya equivocado de forma notoria en la determinación del valor de la finca. Ninguno de los documentos identifica bases de cuantificación objetivas que de forma necesaria deberían haber sido tomadas en cuenta por el tribunal de instancia. Lo que sirven es para patentizar una discrepancia valorativa cuyo tratamiento, en su caso, solo puede intentarse por la vía de la protección de la presunción de inocencia ex artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim.

Segundo motivo (tercero en el orden formulado por la parte) al amparo del artículo 852 LECrim : infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

2.1 El recurrente, mediante la formulación del motivo enunciado, denuncia diferentes gravámenes que a su parecer comprometen su derecho a la presunción de inocencia. No solo cuestiona la suficiencia probatoria de la inferencia que lleva al tribunal de instancia a identificar dolo de ocultación en el otorgamiento de los diferentes negocios jurídicos traslativos, sino que denuncia también incongruencias fácticas significativas y defectos relevantes en el proceso y en el método de valoración. Entre estos, la omisión de todo análisis de la prueba documental de descargo sobre la que se pretendía acreditar, por un lado, la puesta a disposición del bien inmueble, objeto del acuerdo liquidatario alcanzado con su esposa y también acusada Sra. Delia, a favor de la Administración Tributaria y, por otro, el menor valor del inmueble respecto al sostenido por las acusaciones. Omisión valorativa que, considera, debilita las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia.

2.2 Al hilo de motivo, debe recordarse que este nos impone, en atención al alcance pretendido, diferentes planos de control que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; y la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 139/2000, 149/2000, 202/2000, 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 948/2016, 3110/2019-.

2.3 Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia. Como afirma el Tribunal Constitucional en la STC 105/2016 "la idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de la motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entraña la lesión del derecho a la presunción de inocencia, lo que impone como canon de análisis no ya la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica".

2.4 Pues bien, partiendo de lo anterior, procede iniciar el análisis del motivo por los gravámenes que denuncian la inadecuación del método de valoración empleado por el tribunal de instancia. En particular, la omisión de toda referencia a la prueba documental aportada por el recurrente con el escrito de conclusiones provisionales y en la audiencia previa prevista en el artículo 786 LECrim.

2.5 Omisión que, en efecto, concurre. La sentencia recurrida no contiene tan siquiera una mención descriptiva de dichos medios de prueba. Lo que comporta una significativa y difícilmente explicable irregularidad. La completitud de la justificación probatoria no solo resulta relevante para medir el cumplimiento del deber de motivación que impone el artículo 120 CE, sino, lo que es mucho más importante, para constatar la adecuada protección objetiva del derecho a la presunción de inocencia y, en íntima conexión con este, del derecho a la libertad de la persona acusada -vid. STS 804/2012, de 17 de octubre-. La valoración fraccionada del cuadro probatorio puede debilitar, sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma y, segundo, de conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

2.6 El deber de completitud obliga a la utilización de estándares de justificación probatoria más exigentes y, en todo caso, a la extensión del deber de valoración respecto a todos los medios que acceden al cuadro probatorio, con independencia de la naturaleza directa o indirecta de los medios producidos y de la cualidad de aquellos como de cargo o no. Cuestión esta, por cierto, que, en puridad, no puede abordarse como un prius sino como un posterius a la propia justificación racional del conjunto de los resultados que arroja el cuadro de pruebas. El ocultamiento o seccionamiento de medios que conforman el cuadro de prueba puede comprometer el mandato de transparencia y convertir la decisión sobre los hechos en una fórmula iluminista que poco o nada satisface las finalidades endo y extraprocesales de la motivación en materia de hechos.

Resultado crítico que se dará, sobre todo, en aquellos supuestos en los que se han producido informaciones probatorias contradictorias entre sí, particularmente provenientes de medios de prueba personal, cuya atribución de valor reclama explicar por qué se opta por una determinada información en detrimento de la otra.

2.7 En el caso, el déficit de motivación no conduce, sin embargo, ni a la nulidad de la sentencia ni, por la vía de la presunción de inocencia, a la absolución del recurrente. Y ello por una razón esencial: la información documental preterida de la valoración carece del necesario potencial para afectar a la conclusividad y a la consistencia de las otras informaciones probatorias sobre las que el tribunal de forma expresa sustenta su convicción. En puridad, las informaciones documentadas no valoradas contenidas en los documentos 1 y 2 de los aportados con el escrito de defensa no se refieren a los hechos justiciables sobre los que se funda la acusación.

2.8 Las certificaciones registrales, en efecto, acreditan la constitución de una hipoteca sobre la finca de la urbanización DIRECCION000, que otrora formaba parte de la sociedad de gananciales, a favor de la Hacienda Pública en garantía de una determinada deuda tributaria -119.803,20 euros- contraída por la mercantil DIRECCION002, de la que era administrador el Sr. Alexis y respecto de la que no consta tan siquiera que se derivara responsabilidad tributaria contra él. Pero también permiten identificar otros datos relevantes: primero, la hipoteca se constituyó cuando la finca, a consecuencia del pacto liquidatario de la sociedad de gananciales, ya era titularidad exclusiva de la Sra. Consuelo, asumiendo esta la posición de deudora hipotecaria; segundo, la deuda tributaria cuyo pago se garantizó mediante la constitución de la hipoteca nada tiene que ver con la contraída por las otras mercantiles, DIRECCION004 y DIRECCION005, y respecto de la que se derivó la responsabilidad de pago al hoy recurrente ex artículo 43 LGT. La garantía constituida patentiza, de contrario, cómo el inmueble ya no podía ser afecto al pago de las deudas personales del recurrente pues carecía sobre el mismo de cualquier título dominical. La decisión del nuevo titular, la Sra. Consuelo, de garantizar el pago de parte de la deuda contraída por una persona jurídica administrada por el hoy recurrente, mediante la constitución de una hipoteca sobre un bien inmueble del que con anterioridad este fue cotitular, no afecta ni a la realidad de las previas trasmisiones ni a la insolvencia del Sr. Delia que se derivó de las mismas.

2.9 Por lo que se refiere a la no valoración de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Canarias aportada al inicio de la vista, debe estarse al contenido y finalidad de la propia resolución administrativa. Esta se limita a determinar el alcance tributario del pacto liquidatario alcanzado entre los cónyuges en fecha tres de septiembre de 2009 y si bien el órgano administrativo parte del valor de transmisión del inmueble que aparece en la escritura pública, ello en modo alguno se traduce en que dicho valor corresponda de forma necesaria al de mercado o al que toma en cuenta la administración para el cálculo de cargas fiscales. La resolución precisa "que la eficacia de la liquidación es meramente particional y, por tanto, determinativa, declarativa, especificativa, que no dispositiva, en definitiva, ello supone que en el momento de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales no se tributa pues se entiende que simplemente el comunero hace suyo lo que ya le pertenecía por lo que no hay alteración en la composición del patrimonio puesto que este, no varía. Sin embargo, cuando en un futuro se produzca la transmisión de los bienes adquiridos por la disolución, será necesario tomar como valor de adquisición el originario. Sin ningún tipo de actualización relativa a la fecha de la disolución".

2.10 Es obvio, por tanto, y como anticipábamos, que el dato del valor particional fijado por los propios otorgantes en la escritura de 3 de septiembre de 2009 carece de la necesaria consistencia probatoria para cuestionar potencialmente el valor reconstructivo de los otros datos sobre los que la sala de instancia determinó el valor del inmueble trasmitido -la tasación a efectos del préstamo hipotecario en día concedido y el valor catastral a 2009-. La omisión valorativa, siendo un déficit incuestionable, no produce, en el caso, efectos ruinógenos, valga la expresión, sobre la validez de lo decidido.

2.11 El otro gravamen que sustenta el motivo es la afirmada insuficiencia probatoria para decantar de la conducta negocial del recurrente el dolo exigido por el tipo. Al parecer del recurrente, no se ha acreditado que conociera el acuerdo de derivación de responsabilidad por las deudas tributarias contraídas por las mercantiles administradas antes de que se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales. El hecho que se declara probado en el proceso penal no puede fundarse, se afirma, en la mera sospecha. La documental aportada por las acusaciones acredita que el acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria se notificó fehacientemente el 3 de enero de 2010. Antes solo consta un intento de notificación personal el 11 de agosto de 2009 y la publicación en el BOE el 20 de septiembre de 2009 del acuerdo por el que se iniciaba el expediente de derivación. Pero ninguno de estos mecanismos permite concluir fuera de toda duda razonable que la información llegara al conocimiento del interesado. Por tanto, no puede trazarse una relación motivacional entre las decisiones administrativas tendentes a exigir al recurrente las deudas tributarias de las mercantiles administradas y el acto dispositivo realizado el 3 de septiembre de 2009.

La prueba de la intención elusiva también se diluye, se insiste en el motivo, si se toma en cuenta que el inmueble adjudicado a la esposa del recurrente fue puesto a disposición para el pago de deudas personales de este, hasta el punto de inscribirse sobre la finca una hipoteca a favor de la Hacienda Pública en fecha 16 de febrero de 2012 y anotarse posteriormente otro embargo para la ejecución de deudas tributarias en fecha 3 de julio de 2014. De ahí que, se argumenta por el recurrente, no existiendo una conducta de ocultación resulte injustificado concluir, como hace el tribunal de instancia, que entre 2009 a 2011 desarrolló una estrategia destinada a imposibilitar el cobro de la deuda tributaria. El recurrente llama la atención sobre que el acuerdo de derivación de responsabilidad por las deudas contraídas por la otra mercantil administrada, DIRECCION005, se le notificó el 30 de enero de 2013. Insiste, además, en que la donación de participaciones a favor de su hija menor, mediante escritura pública el 14 de septiembre de 2011, se produjo un año y nueve meses después de la notificación del acuerdo de extensión de responsabilidad para el pago de los tributos adeudados por la mercantil DIRECCION004. Periodo durante el cual la administración tributaria dispuso de todos los medios para perseguir dicho patrimonio cedido que en momento alguno se ocultó.

2.12 No identificamos gravamen. La información probatoria de la que dispuso la Audiencia Provincial, a partir de los medios plenarios practicados, permite la construcción del hecho probado en los términos fijados en la sentencia de instancia. El método inferencial utilizado permite considerar acreditado fuera de toda duda razonable que el hoy recurrente urdió un plan de cesión de los bienes, inmuebles y muebles, de los que era titular, con la intención de eludir el pago o comprometer el cobro de las deudas tributarias de las que resultaría declarado finalmente responsable.

2.13 Los hechos indiciarios de los que parte el tribunal, cuya acreditación se nutre de la prueba documental relativa a los actos dispositivos y expediente tributario, la testifical de la funcionara Sra. Candida, responsable de la tramitación del expediente de derivación de responsabilidad, y de las declaraciones de los propios acusados, para inferir el hecho-consecuencia son los siguientes: primero, la inmediatez temporal entre la notificación realizada en el domicilio del recurrente del acuerdo de inicio del expediente de derivación de responsabilidad tributaria y el acto liquidatario de la sociedad de gananciales; segundo, la no constancia de ninguna causa negocial o personal -por ejemplo, la ruptura de la relación matrimonial-, que explique dicho acto liquidatario cuando la sociedad de gananciales se había disuelto en 2004, sustituyéndose por el régimen de separación de bienes; tercero, la existencia de múltiples intentos por parte de la administración tributaria para cobrar las deudas contraídas por las mercantiles administradas por el recurrente antes del acuerdo de derivación de responsabilidad; cuarto, el notable diferencial de valor entre los bienes objeto del acuerdo liquidatario. Se atribuyó a la Sra. Consuelo el pleno dominio del inmueble cuyo valor, pese a la carga hipotecaria que lo gravaba, superaba en mucho el de las participaciones que fueron objeto de atribución exclusiva al hoy recurrente; quinto, la posterior trasmisión mediante un negocio gratuito a la hija menor de edad del total de tales participaciones sin que conste, tampoco, causa negocial con relevancia económica que lo explique; sexto, la continuidad del recurrente en la administración y gestión de la mercantil cuyas participaciones cedió a su hija; séptimo, el resultado material de insolvencia del Sr. Delia que ha impedido el cobro de las deudas contraídas por las mercantiles DIRECCION004 y DIRECCION005, y cuya responsabilidad fue derivada por la Administración tributaria.

2.14 A ello hemos de añadir, como se destacó al hilo del análisis del primer motivo, que la afirmada puesta a disposición de inmueble a favor de la Hacienda Pública después del acuerdo liquidatario de septiembre de 2009 no solo no neutraliza la conclusión alcanzada, sino que la refuerza. Un tercero, la Sra. Consuelo, garantizó con el inmueble el pago de una determinada deuda que nada tiene que ver, ni objetiva ni subjetivamente, con las que, al tiempo de trasmisión de la cuota dominical del inmueble por parte del recurrente, le podrían resultar exigibles.

2.15 Como adelantábamos, la ilación de los hechos-base al hecho-consecuencia se presenta, en el caso, lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierte a la hipótesis defensiva de producción en una mera posibilidad carente de condiciones de realidad -vid. SSTC 109/2009, 43/2014, 146/2014, 55/2014-. Sobre la conclusividad inferencial de la prueba de indicios, apuntar que no se nutre de la simple suma de resultados, como parece sugerir el recurrente, sino de una operación más compleja. El valor que se atribuya a cada indicio se acumula reforzando la propia cadena. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y cumulativo. Por ello, un método deconstructivo de valoración -indicio a indicio- puede arrojar una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba -vid. STC 61/2019-. En este sentido, el abordaje crítico de cada uno de los indicios aisladamente considerado puede, en efecto, patentizar la ausencia de fuerza acreditativa intrínseca de ese indicio, pero ello no comporta, de forma necesaria, que el resultado cumulativo de todas las informaciones indiciarias, interactuando entre sí, no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación. Lo meramente posible no es suficiente para privar de valor reconstructivo a lo altísimamente probable.

Tercer motivo (segundo formulado por la parte) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º LECrim : error de tipicidad. Indebida aplicación del tipo de insolvencia punible del artículo 257.1º CP .

3.1 El recurrente centra el motivo en cuestionar la relevancia penal de la donación de participaciones societarias realizada a su hija menor de edad, el 14 de septiembre de 2011. Y ello por una razón esencial: la administración tributaria, pese a haber ordenado el día tres de enero de 2010 la derivación de responsabilidad al recurrente para el pago de las deudas tributarias contraídas por la mercantil DIRECCION004, y disponer de eficaces instrumentos de persecución y afectación de bienes y valores en garantía de su crédito, no desarrolló ninguna actividad de protección del mismo durante un año y nueve meses. La realidad de la transmisión de particiones societarias no quedó oculta, pues tuvo su oportuno reflejo en el registro mercantil, lo que permitía a la administración ejercer eficaces acciones rescisorias de naturaleza civil, sin necesidad de acudir a la vía penal. Se desconoció, se afirma por el recurrente, la naturaleza del derecho penal como ultima ratio. Lo que solo puede explicarse como un mecanismo buscado para evitar la prescripción del presunto delito. Con la consideración del acto de donación de las participaciones como una conducta incluida dentro de un afirmado programa de lesión del derecho de crédito de la Hacienda Pública, se pretendió evitar que, atendida la fecha de interposición de la denuncia y apertura del proceso de investigación, se declare prescrito el presunto delito de insolvencia que pudiera derivarse del acuerdo liquidatario de 3 de septiembre de 2009, dado el término de prescripción de tres años aplicable al tiempo de comisión.

3.2 El análisis del motivo, impugnado por el Ministerio fiscal y la Abogacía del Estado, obliga a partir de un presupuesto esencial: el bien jurídico protegido por el delito de alzamiento no es tanto el derecho de crédito que nace de una concreta relación jurídica o contractual, sino la propia seguridad del tráfico jurídico mediante el fortalecimiento del principio de responsabilidad universal para el cumplimiento de las obligaciones que se consagra en el art. 1911 CC. De ahí que la naturaleza del delito sea de mera actividad y que la lesión o no del crédito en concreto quede fuera de la descripción típica. Dicha desconexión entre la estructura del tipo y el resultado lesivo específico es lo que hace que no adquieran significación penal alguna aquellas conductas solutorias por parte de los deudores que incumplen o desconocen la prelación de créditos que se contiene en el art. 1923 CC y en otras leyes especiales. No se protege con el delito de insolvencia, insistimos, un crédito concreto se protege la regla básica que rige el sistema de intercambio en una economía de mercado: la responsabilidad que se deriva de las obligaciones contraídas. Y esta se lesiona gravemente con relevancia penal no cuando se deja simplemente de pagar sino cuando el deudor se sitúa en una posición patrimonial que frustra las expectativas de cumplimiento, mediante operaciones despatrimonializadoras. El núcleo normativo de la conducta prohibida reside, por un lado, en la existencia de un desplazamiento patrimonial a un tercero ya sea oneroso, fiduciario, simulado, aparente o ficticio que genere una situación putativa o real por la que se frustre o se dificulte a los acreedores el cobro de lo debido. Y, por otro, que el sujeto activo al realizar dicha conducta tenga una intención final de "alzarse" con sus bienes, utilizando para ello el mecanismo de la desaparición del patrimonio.

3.3 El hecho declarado probado suministra todos los datos que permiten la subsunción en el tipo que ha servido de título de condena. Por un lado, identifica no solo la existencia de actos negociales con eficacia traslativa aparente que han impedido la afectación de los elementos patrimoniales trasmitidos al pago de las deudas reales y exigibles al recurrente sino también un resultado de insolvencia. Y, por otro, también, una voluntad de negación, de desprecio, del bien jurídico por parte del transmitente, y hoy recurrente. La utilización de mecanismos fraudulentos de transmisión con marcadores fiduciarios incuestionables, incluso abusando gravemente del poder de representación de su hija menor de edad, en diferentes momentos del periodo del proceso de derivación de responsabilidad tributaria, patentiza con extremada claridad la existencia de un plan de insolvencia. Y que se integra por los pretendidos negocios jurídicos realizados, tanto la liquidación particional del régimen económico matrimonial como la posterior donación.

3.4 Plan que no puede quedar desactivado, privando de significado específicamente penal a la conducta despatrimonializadora, porque, en el caso, la acreedora tributaria no activara mecanismos civiles de protección del crédito durante un año y nueve meses desde que se aprobó el acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria. Es cierto que el ejercicio tardío o desleal del derecho puede afectar al contenido obligacional de una determinada relación jurídica hasta el punto de extinguir la exigibilidad de lo debido. Como ha destacado de forma reiterada la Sala Primera del Tribunal Supremo, "la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, y dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso" - STS, Sala 1ª, 478/2018, de 20 de julio-. Lo que se traduce en considerar contrario a la buena fe "un ejercicio de derecho tan tardío que la otra parte tenía razones para pensar que no iba actuarlo" - STS, Sala 1ª, 994/2002, de 22 de octubre-, o excluyendo la licitud del ejercicio del derecho "cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercita el derecho" - STS, Sala 1ª, 872/2011, de 12 de diciembre-.

3.5 Pero este no es el caso que nos ocupa. El silencio del procedimiento administrativo de reclamación, durante el periodo señalado por el recurrente, no puede interpretarse como significativo para generar confianza legítima en que la administración no procuraría proceder contra su patrimonio o que la validez de los negocios celebrados sería cuestionada solo mediante acciones civiles. Una cosa es que el tipo penal de insolvencia punible deba ser interpretado de forma restrictiva, exigiendo un significativo nivel de lesividad del bien jurídico protegido, y otra muy diferente que su persecución y eventual aplicación quede condicionada al previo ejercicio por el acreedor de la acción pauliana o de la revocatoria para constatar el final, material e irreductible estado de insolvencia.

3.6 No es asumible. La realización de negocios fiduciarios, nutridos de intención despatrimonializadora, constituyen comportamientos típicos a los efectos del artículo 257.1º CP, con independencia de las posibilidades jurídicas de retroacción de lo trasmitido. No es a la parte que ejercita la acción penal a la que le incumbe acreditar la imposibilidad absoluta de pago del deudor. Lo que le incumbe es acreditar que la persona acusada, y deudor, ha realizado operaciones tendentes a impedir o frustrar de modo idóneo el cobro del crédito exigible, mediante operaciones carentes de causa negocial y respecto de las que el adquirente no ostentaba créditos que le legitimaran para recibir bienes procedentes del deudor. Y que han generado, además, un resultado de insolvencia significativo, afectando gravemente al principio de responsabilidad patrimonial.

Recurso formulado por la representación de la Sra. Consuelo

1. Son siete los motivos que sostienen el recurso formulado por la representación de la Sra. Consuelo, marcados, algunos, por la imprecisión pretensional y un cierto desorden expositivo. Dos, denuncian lesión del derecho a la presunción de inocencia; dos, errores probatorios basados en documentos aportados; y tres, distintas lesiones normativas por infracción de ley. Iniciemos el análisis por aquellos que pretenden la modificación del hecho declarado probado que sustenta el juicio de tipicidad y la condena.

motivo al amparo del artículo 852 LECrim : infracción del derecho a la presunción de inocencia.

1.1 El motivo se formula en términos muy confusos. Por un lado, se denuncia un defecto en la configuración de la mayoría del tribunal. En el encabezamiento de la sentencia aparece como presidente del mismo un magistrado que no intervino en el desarrollo de la vista por lo que existiendo un voto particular a la declaración de condena resulta obvio, se afirma en el motivo, que no se alcanzó la mayoría de dos votos exigida por la ley. Por otro, bajo el paraguas del mismo motivo, y sin excesivo desarrollo argumental, se califica de irracional la atribución de intención delictiva al acuerdo de liquidación del régimen ganancial en el que interviene. Para después, en el segundo motivo, también por infracción de precepto constitucional, cuestionar otra vez la valoración probatoria con relación a otro subhecho justiciable declarado probado referido a la intervención de la recurrente en la donación de las participaciones a su hija.

1.2 Un apunte previo de ordenación. El fraccionamiento artificioso en varios motivos de un mismo gravamen o desconectar el gravamen del motivo que se invoca puede comprometer seriamente el sentido y finalidad de la revisión casacional pretendida. La técnica del recurso de casación impone determinadas cargas de argumentación estructurada a las partes y no por impulsos o inercias formalistas sino, de contrario, para garantizar mejor que se pueda obtener la respuesta que se pretende mediante un recurso que junto a su especial dimensión devolutiva es, también, extraordinario por su finalidad y consecuencias posibles. Por ello, sin alterar de forma esencial los términos de la pretensión revisora, podemos reordenar y reagrupar, incluso, los motivos sobre los que aquella se basa para ofrecer una respuesta sustancial y sistemática a las cuestiones planteadas, garantizando mejor el derecho al recurso.

Por tanto, nos limitaremos en este motivo por infracción de precepto constitucional al análisis al primer gravamen sobre regularidad del proceso de toma de decisión, trasladando al segundo motivo el otro gravamen que invoca, con mayor correspondencia, vulneración de la presunción de inocencia.

1.3 Motivo que, en puridad, carece de correspondencia con el gravamen. La denuncia de un defecto de constitución del tribunal proyectado en la mayoría alcanzada para decidir compromete, de forma irreductible, la validez de lo decidido y solo puede, por ello, remediarse mediante la nulidad de la sentencia. La ley contempla un motivo específico de alcance rescindente en el ordinal 5 del artículo 851 LECrim. La denuncia de que la condena en la instancia se alcanzó con menos votos que los fijados por las reglas decisionales no puede, sin embargo, prosperar. Es cierto, como se afirma en el recurso, que el magistrado Sr. Braulio no intervino en el juicio pese a figurar como presidente del tribunal en el encabezamiento de la sentencia. Pero la cuestión esencial a despejar es si intervino en la decisión en la que por razones obvias no podría intervenir y, como consecuencia, no intervino el magistrado que, sin embargo, sí participó en el juicio, aunque no aparezca mencionado en el encabezamiento. El orden de los factores altera de forma esencial, en este caso, el producto.

1.4 Y lo cierto es que en fase de formalización del propio recurso de casación se ha remitido por la sala de instancia resolución que, al amparo del artículo 267.3 LOPJ, rectifica el error material sufrido a la hora de redactar el encabezamiento, en la que se precisan los tres integrantes del tribunal que celebraron la vista y, por ello, tomaron la decisión recurrida. Un simple error que pese a su aparente y pretendida por la parte relevancia rescindente, debe ser considerado material y por ello corregible en cualquier momento del proceso.

Como es sabido, el principio de invariabilidad, intangibilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes es una consecuencia que forma parte de las garantías institucionales del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión -vid. entre otras, 218/1999 , 29 de noviembre-. Sin embargo, no cierra la puerta a que por la vía incidental de los artículos 248 LOPJ y 161 LECrim puedan rectificarse manifiestos errores materiales y aritméticos. Debiéndose entender por tales aquellos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles y opinables. Son errores que se deducen, con toda certeza, del propio texto de la resolución o del contexto procesal en la que se inscribe, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones -vid. por todas, STC 357/2006 , de 18 de diciembre-.

1.5 Es evidente que la indebida identificación de los miembros del tribunal en el encabezamiento de la sentencia puede considerarse un error de confección documental grave. Pero no por ello puede dejar de considerarse material si, en efecto, responde a una simple equivocación a la hora de plasmar dicho dato en la sentencia-documento. El puro error material, por esencia, no puede conformar la realidad que erróneamente se describe. La corrección del error material ajusta la descripción narrativa de la realidad a la propia realidad acontecida, mediante una operación de simple sustitución del dato equivocado por el dato correcto preexistente. Si el magistrado Sr. Braulio no intervino en el juicio y no participó en la decisión, como se precisa en el auto de corrección del error documentado, es obvio que no puede ordenarse la nulidad de la sentencia por una causa que, sencillamente, no concurre.

Segundo motivo al amparo del artículo 852 LECrim : infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

2.1 La recurrente cuestiona la base fáctica de la declaración de condena como partícipe del delito de insolvencia punible, denunciando, además, irracionalidad valorativa en el análisis de los datos que fueron tomados en cuenta por el tribunal de instancia para concluir sobre la concurrencia de dolo en su conducta. A su parecer, no ha quedado acreditado que fuera socia o administradora de las mercantiles deudoras de la Hacienda Pública y que, por tanto, conociera la existencia de créditos tributarios; no conocía el valor de las donaciones, en particular del valor neto de la mercantil cuyas participaciones fueron objeto de transmisión, pues carece de todo conocimiento contable y mercantil; se limitó a aceptar una donación en nombre de su hija y a favor de esta realizada por el padre y por quien fue su marido, por el valor indicado por este; no puede utilizarse como indicio de participación criminal que el acuerdo liquidatario se realizara mediando convivencia matrimonial pues miles de matrimonios o parejas liquidan su patrimonio común atendiendo a las circunstancias que puedan concurrir en ese instante sin que ello implique de forma necesaria crisis de la relación personal.

2.2 El motivo, impugnado por las acusaciones, tampoco puede prosperar. El juicio de participación criminal realizado por la sala de instancia se fundó en informaciones probatorias suficientes, valoradas racionalmente. Con expresa remisión a los fundamentos desarrollados al hilo del motivo casacional del Sr. Alexis sobre la relevancia en este caso de la prueba indiciaria para construir la inferencia fáctica-normativa de participación dolosa, de nuevo identificamos, desde las exigencias de análisis interaccionando, consistencia interna entre los distintos hechos-base que integran la cadena de indicios. Permitiendo concluir, de forma respetuosa con la presunción de inocencia, que la Sra. Consuelo aportó, con su comportamiento, condiciones decisivas para la ejecución del plan criminal ejecutado por el otro acusado y recurrente, Sr. Alexis.

2.3 Deben destacarse los siguientes indicios que acreditados por prueba suficiente fueron tomados en cuenta por el tribunal: primero, mediante el acuerdo liquidatario, la hoy recurrente recibió en propiedad el total de inmueble cuyo valor particional se fijó por los otorgantes en menos de la mitad del valor tasado por la entidad bancaria para conceder el préstamo hipotecario en su día y en menos de la mitad del valor catastral. Datos estos que aparecen recogidos en el expediente tributario aportado; segundo, el acuerdo liquidatario se otorga en fechas muy próximas al inicio de los trámites de derivación de responsabilidad tributaria contra el Sr. Alexis por las deudas contraídas por las mercantiles que administraba; tercero, no se identifica una causa económica o un plan de libre disposición de bienes privativos concurrente al momento de la liquidación; cuarto, fijada ya la concreta responsabilidad tributaria del Sr. Alexis, la recurrente, dos años después, otorga en nombre de su hija menor de edad, un negocio gratuito por el que esta recibe de su padre, el otro acusado, el total de las participaciones de una mercantil con un patrimonio neto significativo, tal como se decanta de los datos de la declaración anual de 2012 del Impuesto de Sociedades. Tampoco se identifica finalidad que responda a causas económicas de mejor gestión empresarial de la mercantil o a necesidades remuneratorias a la donataria; quinto, mediante dicha donación, el Sr. Alexis se desprendió de todo su patrimonio mobiliario.

2.4 A partir de tales indicios, concluir que la Sra. Consuelo conoció la existencia de un plan de despatrimonialización del entonces esposo, ejecutando actos negociales indispensables para llevarlo a cabo, resulta inobjetable en términos de suficiente correspondencia aproximativa. No nos encontramos ante un solo acto negocial de partición de un patrimonio común en el que pudiera suscitarse una duda sobre su equilibrio oneroso por el discutible valor de los bienes repartidos. La conducta participativa se extendió, en el intervalo temporal en el que se estableció la derivación de responsabilidad tributaria, a facilitar un negocio gratuito de su marido, abusando del poder de representación de su hija, carente de toda explicación económica y negocial, propiciando un resultado de insolvencia muy significativo.

2.5 El dolo del partícipe en los actos de insolvencia del tercero no reclama, como contenido del aspecto cognitivo, conocer el origen de las deudas, la concreta cuantía o precisas condiciones de exigibilidad y vencimiento. Basta disponer, por un lado, de la información necesaria para representarse que con su intervención negocial se generan los instrumentos de elusión de los activos, propiciando la situación de insolvencia del deudor y con ella la frustración de expectativas de cobro de los acreedores. Y, por otro, pese a disponer de dicha información, querer realizar los actos de participación ejecutiva.

2.6 Y, en el caso, partiendo de la relación personal que le vinculaba con el deudor, del desequilibrio oneroso del acuerdo de partición, de la ausencia de toda causa económica objetiva en los negocios otorgados, del componente marcadamente abusivo, además, en el ejercicio de los poderes de representación de la hija y del resultado de insolvencia generado, cabe concluir, fuera de toda duda razonable, que la Sra. Consuelo participó en la conducta despatrimonializadora del Sr. Alexis con el conocimiento efectivo y suficiente sobre el sentido y finalidad buscada por este, lo que le permitió advertir el riesgo introducido.

Tercer motivo por infracción de ley del artículo 849.1º LECrim : indebida aplicación del artículo 257 CP por ausencia de dolo en la conducta de la recurrente.

3.1 La respuesta a este motivo ha quedado absorbida por la ofrecida al motivo anterior a cuyos argumentos nos remitimos.

Cuarto y quinto motivo al amparo del artículo 849.2 LECrim : error probatorio en atención a documentos que obran en la causa.

4.1 Ambos motivos coinciden en fundamento y desarrollo argumental con el primero de los motivos formulado por la representación del Sr. Alexis. En esencia, se reprocha que no se hayan valorado, y decidido en consecuencia, los cuatro documentos que fueron introducidos en el cuadro de prueba por la defensa del Sr. Alexis. Y que sirven, según la recurrente, para acreditar, por un lado, la puesta a disposición del inmueble, objeto del pacto de liquidación, a favor de la Hacienda Pública y, por otro, el menor valor de dicho inmueble al tiempo de la liquidación ganancial.

5.1 Los motivos no pueden prosperar. Y las razones del rechazo son las mismas que las expuestas en el análisis del motivo formulado por la representación del Sr. Alexis a las que expresamente nos remitimos.

Sexto motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º LECrim : indebida inaplicación del instituto prescriptivo.

6.1 El motivo se nutre también de los argumentos del recurso formulado por la representación del Sr. Alexis y, en esa medida, ya han recibido respuesta por parte de esta sala. Se insiste, en términos resumidos, que la donación de participaciones a la hija menor no puede considerarse un acto de ocultamiento patrimonial relevante y, en esa medida, no cabe conectarlo normativamente con la conducta alzadora originaria, la partición ganancial. De tal modo, habiéndose ejecutado esta en septiembre de 2009, atendido el plazo de prescripción de tres años aplicable al tiempo de comisión, la responsabilidad penal presunta debe considerarse extinguida.

6.2 El motivo también debe ser rechazado y de nuevo nos remitimos a las razones ofrecidas para ello al hilo del tercer motivo del recurso de casación formulado por la representación del Sr. Alexis. En modo alguno puede seccionarse la donación de participaciones a favor de la hija menor de edad, realizada el 14 de septiembre de 2011, del previo acto dispositivo producido en fecha 3 de septiembre de 2009, pues ambos negocios fraudulentos vienen marcados por una misma intención elusiva de pago de las obligaciones tributarias, respondiendo a un plan de despatrimonialización. Lo que permite su valoración normativa jurídico-penal unitaria e impide, por ello, apreciar el transcurso de los plazos prescriptivos.

Séptimo motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º LECrim : indebida aplicación de los artículos 50 CP y 109, ambos, CP.

7.1 A modo de miscelánea, la recurrente revela dos gravámenes normativos cuya evidente heterogeneidad entre ellos obliga a su análisis por separado. El primero, denuncia indebida aplicación del artículo 50 CP pues, a su parecer, y con escaso desarrollo argumental, se considera que la decisión de fijar la cuota de multa en diez euros carece de motivación suficiente pues no se han tomado en cuenta, como exige la norma, los datos y circunstancias patrimoniales de la Sra. Consuelo.

7.2 El submotivo no puede prosperar.

La multa, como pena, ya sea única o alternativa, y como condición suspensiva, ocupa un lugar muy destacado en el sistema de sanciones y de ejecución al que responde nuestro Código Penal. Se busca mediante la aflicción patrimonial obtener los fines de retribución y prevención -lo que puede resultar particularmente eficaz en relación a determinadas categorías de delitos- evitando el recurso a las penas privativas de libertad con los altos costes que su imposición y ejecución siempre comportan. La divisibilidad de la multa permite, además, adaptaciones individualizadas y en fase de ejecución, como condición de suspensión, puede estimular actitudes de merecimiento y de mayor motivabilidad normativa.

7.3 Ahora bien, a la hora de fijar la pena de multa, junto al componente aflictivo de la pena que le presta sentido ontológico y funcional, no puede dejar de tomarse en cuenta la capacidad de la persona que la sufre para asumir su pago. La capacidad satisfactiva es un prius condicionante para determinar la cuota. Por dos razones: la primera, porque permite que la sanción primaria prevista por el legislador para una determinada conducta resulte la finalmente cumplida por la persona responsable. Lo que asegura mejor la siempre necesaria correlación entre sanción y desvalor de la conducta en los términos previstos en el tipo. Una multa que por su excesivo importe no pueda ser satisfecha por la persona condenada abre la vía a la sustitución ex artículo 53 CP mediante fórmulas de responsabilidad personal subsidiaria, entre las que se encuentra la prisión. Lo que puede conducir a un callejón axiológico sin salida -vid. la interesante STEDH, caso Rodríguez Ravelo c. España, de 12 de enero de 2016, en la que la Corte de Estrasburgo a la hora de evaluar la gravedad de la sanción impuesta en un delito de injurias, como elemento del test de proporcionalidad, toma muy en cuenta el potencial de transformación de la pena pecuniaria en pena privativa de libertad-.

7.4 La segunda, porque la correspondencia entre cuota de multa y capacidad de pago de la persona condenada salvaguarda el valor de la igualdad, lo que constituye un clave de bóveda de la propia constitucionalidad de la pena pecuniaria. Como nos recuerda el Tribunal Constitucional de forma admonitora, a la hora de imponer la pena de multa debe disociarse, en términos individualizadores, la gravedad de la responsabilidad o de la culpabilidad, de la capacidad satisfactiva de la persona condenada. Precisamente, el doble canon es lo que permitirá compatibilizar las exigencias retribucionistas y de prevención con el principio de igualdad de trato punitivo entre personas de diferente capacidad económica que se deriva como mandato para los jueces de los artículos 9, 14 y 25, todos ellos, CE.

7.5 De ahí, la obligación contemplada en el artículo 50. 5º CP de atender a la capacidad económica de la persona condenada a la hora de fijar la cuota de la multa. Y de ahí, también, la necesidad de extremar la prudencia en aquellos supuestos donde no constan datos objetivos sobre dicha capacidad. Ahora bien, lo anterior no supone negar, con carácter absoluto, la posibilidad de establecer cuotas por encima del mínimo cuando existen marcadores externos, personales, sociales y contextuales que, valorados desde la racionalidad social, permiten concluir que la persona condenada, en términos de razonable probabilidad, podrá satisfacer la cuota establecida. Tómese en cuenta, como ha puesto de relieve esta Sala, "que los estándares probatorios que han de manejarse al indagar la capacidad económica para establecer la multa no son los mismos que rigen a la hora de decidir sobre la comisión de un delito o la participación del acusado en él" -vid. por todas, STS 722/2018, de 23 de enero-. La posibilidad, por tanto, de integrar el razonamiento individualizador por presunciones derivadas de la vida social es compatible con el respeto al derecho a la libertad, cuando de lo que se trata, en efecto, es de situar la cuota en tramos no mínimos pero bajos de la escala - STC 196/2007. Lo que explica que, ante la alta probabilidad de que se salvaguarde el equilibrio entre retribución y capacidad de pago, no se exija una especial motivación justificativa -vid. STS 230/2019, de 8 de mayo-.

7.6 Además, en estos supuestos de muy razonable correspondencia entre multa impuesta y capacidad de pago puede plantearse, también, una cuestión de límites indagatorios de dicha capacidad derivados del principio de proporcionalidad. Esto es, si resulta razonable investigar con todos los medios previstos en la ley, toda la realidad patrimonial de una persona con la única finalidad de fijar una cuota de escasa cuantía que se sitúa en la parte baja de la escala. La fórmula estimativa prevista en el § 40. 3 del Código Penal alemán [ Los ingresos del autor, su patrimonio y otros elementos pueden estimarse para la fijación del importe diario] ha generado un alto nivel de coincidencia entre los tribunales y la doctrina de aquel País en el sentido de que es una expresión del principio de proporcionalidad que permite limitar las diligencias de investigación sobre el patrimonio atendiendo a su efecto estigmatizador, a la gravedad del hecho y al número e importe de las cuotas fijadas.

7.7 En el caso, constan en las actuaciones datos objetivos de capacidad económica -la recurrente es propietaria de una vivienda, como reconoce también en su propio recurso, de significativo valor y dispone de domicilio- que hacen altamente probable que pueda pagar el importe de la multa fijada como pena -un importe total de 1.800 euros-.

7.8 No identificamos que la cuota diaria impuesta, diez euros con una extensión temporal de seis meses, comprometa la regla de adecuación a la capacidad económica del artículo 50.5 CP. Sobre todo si se toma en cuenta que la condenada, además, podrá pretender fórmulas flexibles de aplazamiento de aplazamiento de incluso hasta dos años. Este mecanismo adaptativo, facilitador del pago, previsto en la ley puede y debe ser también contemplado a la hora de fijar el alcance de la multa, preservando, siempre, el necesario equilibrio entre su tasa aflictiva/retributiva y la capacidad de responder a ella de la persona condenada.

7.9 El segundo submotivo combate la declaración de responsabilidad civil en todo su alcance y lo funda en la inexistencia del delito por el que ha sido condenada en la instancia.

A primera aproximación, se impone el rechazo del motivo en la medida en se confirma su condena como cooperadora necesaria en el delito de insolvencia, sin embargo, sí reconocemos un gravamen parcial: la condena a indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de 74.456,56 euros que coincide con el importe de créditos tributarios adeudados por el Sr. Alexis, en el caso de que los bienes devenguen irreivindicables.

7.10 La condena a indemnizar dicha cantidad no se corresponde con el presupuesto de imputación de la responsabilidad civil previsto en el artículo 116 CP: el daño provocado por el hecho en que consista el delito. La deuda tributaria que actúa como valor indemnizatorio es un prius fáctico del delito, pero nunca una consecuencia del mismo, por lo que la sentencia penal no puede establecer obligaciones indemnizatorias que se sitúan cronológicamente previas a la comisión delictiva.

7.11 Los únicos pronunciamientos civiles que cabe son aquellos que sirven para que los bienes que han sido objeto de ocultación o alzamiento "retornen" al patrimonio del insolvente para que de esta manera los legítimos acreedores puedan hacerse pago de sus deudas. Como se afirma en la sentencia de este Tribunal 170/2020, "el crédito previo no es transformado por la incidencia de un delito de alzamiento de bienes que por esencia ha de ser posterior al nacimiento y constitución de la obligación. Este es un punto de partida claro. Tras la comisión del delito de alzamiento de bienes el crédito permanece sin variación alguna. El acreedor puede reclamarlo en virtud de la fuente que lo fundase -un contrato, la ley, un delito...- ante la jurisdicción correspondiente".

No es posible, por ello, constituir mediante la condena penal un nuevo título de pedir distinto al que originó el crédito pues supondría, además, modificar su propio objeto y causa, introduciendo, como consecuencia, un riesgo alto de enriquecimiento injusto.

7.12 La estimación parcial del motivo debe extenderse, por concurrir las mismas razones, al no recurrente en este punto, Sr. Alexis, por así disponerlo el artículo 903 LECrim.

Recurso de Delia

1. Cuatro son los motivos de casación que fundan el recurso interpuesto por la representación de la Sra. Delia. Pero su formulación no se presenta particularmente estructurada y precisa. Algunos de los motivos invocados no se asientan sobre los específicos gravámenes que permiten su formulación casacional y alguno, además, sugiere un claro error de identificación del numeral invocado para anunciar el motivo. No obstante, el derecho a la tutela judicial y su específica proyección en la garantía de la efectivad del derecho al recurso permite a esta Sala, sin alterar los términos pretensionales esenciales, reordenar el cuadro de motivos invocados con el fin de permitir una respuesta revisora sustancialmente conforme con los intereses casacionales en juego.

motivo. Infracción de precepto constitucional. Lesión del derecho a la presunción de inocencia.

1.1 La recurrente invoca infracción del derecho a la presunción de inocencia derivada de la infracción del derecho al juez predeterminado por la ley. A su parecer, la falta de plena correspondencia entre los magistrados que aparecen precisados en la resolución recurrida como integrantes del tribunal y los que materialmente intervinieron en el desarrollo del juico, obliga a concluir que la decisión condenatoria no se adoptó de con la mayoría necesaria pues uno de los dos magistrados que sí participó en la vista formuló un voto particular oponiéndose a la condena de la hoy recurrente. Por tanto, se afirma, solo puede computarse como voto de condena el formulado por la otra magistrada que sí estuvo presente en la vista lo que resta del todo insuficiente para fundar la decisión. La existencia, por tanto, de un defecto estructural en la deliberación y voto impide tener por destruida la presunción de inocencia.

1.2 El motivo, no puede prosperar. Nos remitimos a las razones expuestas al hilo del motivo formulado por la representación de la Sra. Consuelo a cuyos argumentos también se remite de forma expresa la recurrente en el desarrollo de su motivo.

Segundo motivo al amparo del artículo 852 LECrim : por infracción de precepto constitucional en relación con el deber de motivación contenido en el artículo 120.3 CE .

2.1 La recurrente denuncia falta de motivación en la declaración de condena pues considera que el tribunal de instancia no identifica las razones fácticas sobre las que funda el juicio de subsunción. En particular, la propia participación

de la Sra. Delia en el aprovechamiento del objeto de la donación realizada, en su nombre, por sus progenitores.

2.2 Al hilo del motivo debe recodarse que el derecho de la parte a la tutela judicial no se satisface solo con la sentencia sino con que esta contenga las razones fácticas y normativas que fundan lo decidido. Es un imperativo

constitucional ineludible ex artículos 24 y 120, ambos, CE. Deber constitucional de motivación que no garantiza ni una determinada extensión ni tan siquiera una especial exhaustividad en las razones que fundan lo decidido. Pero sí que las

razones sean completas, claras, precisas, adecuadas y, sobre todo, consecuentes o congruentes con el objeto procesal deducido en juicio. El deber de motivación no se mide por parámetros de excelencia en la respuesta sino de suficiencia

explicativa de las razones ofrecidas que permita, entre otros objetivos, que la parte que se ve afectada por lo decidido pueda conocer el por qué y, en lógica correspondencia, poder combatirlo mediante el oportuno ejercicio de los recursos

- SSTC 124/00, 135/02, 110/03, 215/2007, 140/2009, 59/2011, 179/2011-.

2.3 La invocación del deber constitucional de motivación por la vía del artículo 852 LECrim como motivo casacional puede adquirir una destacada polivalencia. Por un lado, su incumplimiento puede afectar a los presupuestos de

validez de la decisión recurrida justificando la declaración de nulidad y el reenvío al órgano de instancia para que repare el déficit de justificación detectado. Ello acontecerá cuando la sentencia, por ejemplo, omita el necesario análisis de todas

o algunas las pretensiones de alcance normativo formuladas por las partes que configuran el objeto del proceso y no pueda acudirse a la fórmula integrativa de la motivación tácita -vid. SSTC 87/2008, 165/2008, " la omisión de toda

consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes también vulnera el art. 24.1 CE "-; cuando se produzca un vacío absoluto de argumentación justificativa de todas o alguna de las decisiones que

integran la parte dispositiva de la resolución; cuando las razones aportadas se sitúan en clara relación de desconexión con lo que constituye el objeto decisional, ya sea por irracionalidad sustancial o por error. Una tipología especial de

incongruencia que define un supuesto en el que por un error de cualquier género sufrido por el órgano judicial se produce una suerte de crisis de consistencia interna entre las diferentes subdecisiones que integran la sentencia y que, a modo

de estructura lógica secuencial, deben justificar de forma coherente la decisión final -vid. SSTC 369/1993, 111/1997, 136/1998-.

2.4 Por otro, el incumplimiento del deber de motivación puede comprometer la propia consistencia fáctica-probatoria de la decisión en aquellos casos en los que no se precisen las premisas externas e internas sobre las que se funda

la declaración de hechos probados. Lo que en supuestos de decisiones de condena al afectar a la presunción de inocencia podrá traducirse en la casación y la absolución de la persona condenada en la instancia. Como nos recuerda el Tribunal

Constitucional, para destruir la presunción de inocencia no basta solo, ni mucho menos, con la producción objetiva de la mínima actividad probatoria de cargo. Debe, además, valorarse de forma motivada dicha información probatoria.

2.5 Pero ni el desarrollo argumental del motivo ni, desde luego, el examen de la sentencia recurrida nos permite identificar un incumplimiento significativo del deber de motivación que justifique alguna de las consecuencias apuntadas.

La sentencia precisa lo que decide y por qué lo decide, con expresa identificación de las informaciones probatorias que utiliza para conformar su convicción -sin perjuicio de la indebida ausencia de valoración de informaciones probatoria

documentales aportadas por la defensa, en los términos que analizamos al hilo del motivo introducido por el Sr. Alexis-.

La justificación que contiene la sentencia, a los efectos el artículo 120.3º CE que funda el motivo, es suficiente. Cuestión muy diferente es que la parte no comparta lo decidido o que cuestione su consistencia normativa. Lo que, en efecto,

hace por la vía correcta del artículo 849.1º LECrim.

Tercer motivo al amparo del artículo 849.1º LECrim por infracción de ley: indebida aplicación del tipo del artículo 122 CP que regula la responsabilidad del tercero a título lucrativo.

3.1 Como tercer motivo, la recurrente cuestiona su condena como responsable a título lucrativo que se extiende, además, al pago de la cantidad de 74.454,56 euros a la Hacienda Pública en el caso que los bienes, objeto de alzamiento, no puedan afectarse al pago de la responsabilidad contraída por el deudor y también condenado en la instancia, Sr. Alexis. Para la recurrente, si bien no cabe cuestionar la realidad de la donación a su favor realizada por su progenitor cuando era menor de edad, actuando su madre, la también recurrente Sra. Consuelo, como representante en el otorgamiento del negocio, en modo alguno se ha acreditado que de dicho negocio fraudulento haya obtenido algún tipo de ventaja patrimonial. Con expresa invocación a los caracteres institucionales de la figura del responsable a título lucrativo, perfilados por esta sala casacional, la recurrente insiste en que no basta la mera y nominal condición de donataria de las participaciones para considerarla partícipe a título lucrativo pues ni conoció el negocio otorgado en su nombre ni disfrutó o aprovechó lo donado. De contrario, la prueba practicada acredita que el donante, su padre, siguió gestionando la mercantil cuyas participaciones fueron objeto de donación, que nunca recibió dividendos, que nunca participó en la toma decisiones, ni trabajó ni desarrolló actividad directa o indirectamente remunerada en el seno de la sociedad.

3.2 El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe prosperar. Dos razones lo justifican. Una, y principal, relacionada con la propia estructura fraudulenta del negocio dispositivo que, en el caso, además, adquiere perfiles singulares dada la condición de menor de edad de la donataria. La ontológica ajenidad del responsable a título lucrativo a toda forma de participación en el delito del que procede el efecto del que participa o la exigencia de desconocimiento de su origen ilícito, no significa que no deba exigirse, al menos, que desarrolle una conducta significativa de aprovechamiento de lo recibido a título lucrativo, de consciente incorporación a su patrimonio con ánimo de lucro -vid. STS 227/2015, de 6 de abril-. Pues es precisamente dicho beneficio lo que constituye la fuente de imputación específicamente civil de la responsabilidad contraída. Y que se concreta en la restitución de los bienes -efectos del delito- recibidos o en la indemnización al perjudicado, limitada, sin embargo, al "valor de su participación". Valor que debe medirse en atención al importe de lo aprovechado, del beneficio obtenido que, por otro lado, no tiene por qué coincidir con el daño causado por el delito -vid. STS 212/2014, de 13 de marzo-. Participación que, además, debe acreditarse por la parte que ejercita la acción civil -vid. STS 76/2018, de 13 de febrero-.

3.3 En el caso, la acción típica de alzarse con el bien se instrumentó mediante un aparente negocio lucrativo, una donación a favor de la hija menor cuando contaba con quince años de edad, en el que ni tan siquiera intervino la adquirente, hoy recurrente. Los progenitores urdieron un plan dispositivo con la finalidad de eludir la responsabilidad patrimonial del Sr. Alexis, como responsable tributario de las deudas fiscales contraídas por las sociedades que administraba, que se extendió a utilizar de forma abusiva el poder de representación de su hija que, prima facie, ostentaban por disposición legal. Y decimos prima facie porque el artículo 162 CC no permitía en el caso excluir a la entonces menor Delia de toda intervención como donataria en el aparente negocio gratuito diseñado por sus progenitores. En efecto, en nuestro sistema no existe una norma que, de modo expreso, declare la incapacidad general de la persona menor de edad para actuar válidamente en el orden civil. De contrario, la tendencia es a reconocer la capacidad general de obrar del menor, tal como se dispone en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, conforme al cual las normas limitativas de la capacidad de los menores deben ser interpretadas restrictivamente. Lo que además coliga de forma armónica con los principios regulativos contenidos en la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (Instrumento de Ratificación de 30 de noviembre de 1990, "Boletín Oficial del Estado" de 31 de diciembre de 1990). Principios y reglas convencionales que actúan como parámetro de interpretación de la normativa interna ex artículo 10 CE.

3.4 Como se afirma en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de diciembre de 2016 -publicada en el BOE de 5 de enero de 2017- "no cabe derivar esa incapacidad ni del artículo 322 del Código Civil, en el que se establece el límite de edad a partir del cual se es capaz para todos los actos de la vida civil, ni tampoco de la representación legal que corresponde a los padres o tutores respecto de los hijos menores no emancipados. No es la extensión de la representación legal, como instrumento supletorio de la falta de capacidad, la que delimita el ámbito de esta, sino a la inversa (vid. artículo 162.1.º del Código Civil); y, por otra parte, el artículo 322 del Código Civil debe ser valorado en conexión con la técnica del Código Civil de fijar, con ocasión de la regulación de actuaciones jurídicas concretas, la edad requerida para su válida conclusión (vid. artículos 46, 443, 662, 992, 1.246 y 1.263 del Código Civil, y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, etc.), lo que permite afirmar que si a partir de los dieciocho años se presupone el grado de madurez suficiente para toda actuación civil (con las excepciones legales que se establezcan), por debajo de esta edad habrá de atenderse a la actuación concreta que se pretenda realizar, cubriendo la falta de previsión expresa por cualquiera de los medios integradores del ordenamiento legal ( artículos 1, 3 y 4 del Código Civil), y no por el recurso a una regla general de incapacidad que además no se aviene con el debido respeto a la personalidad jurídica del menor de edad".

3.5 De lo expuesto, y con relación a la donación, la interpretación sistemática y teleológica de lo previsto en los artículos 624, 625 y 626, todos ellos, CC permite proclamar como regla general la aptitud de toda persona, también menor de edad, que tenga capacidad natural de entender y querer, para aceptar donaciones siempre que no contengan condiciones o cláusulas onerosas. Y ello porque en este caso la finalidad de protección patrimonial de la persona menor de edad obliga, tal como establece el artículo 626 CC, a la intervención autorizante de los representantes.

3.6 Pues bien, y como adelantábamos, en el supuesto analizado no solo se utilizó una forma negocial como instrumento del delito, sino que además se privó de toda intervención a la donataria formal. La "representación" de la menor por los progenitores en el otorgamiento del negocio fraudulento urdido por ellos mismos en modo alguno puede considerarse eficaz. Delia nunca fue representada. Su "aceptación por representación" de lo donando, además de infringir su derecho a la intervención personal, en los términos antes expuestos, no respondió a otro objetivo que el de ejecutar el plan de elusión de la responsabilidad patrimonial. Pese a la apariencia negocial generada la entonces menor de edad debe ser considerada completamente ajena tanto a la propia confección del "negocio" como a las consecuencias que pudieran derivarse del mismo. Sin que, por otro lado, se haya acreditado ningún acto de asunción por parte de la hoy recurrente, alcanzada la mayoría de edad, de dichas consecuencias. De contrario, y tal como reconoció el Sr. Alexis en el acto del juicio oral, la realidad material en orden a la titularidad de la mercantil y de su gestión permaneció, pese al otorgamiento de la donación, inalterada. Lo que confirma la naturaleza irreductiblemente fraudulenta y fiduciaria de la donación realizada abusando del poder de representación de la hija menor de edad.

3.7 Pero junto a la ontológica irresponsabilidad civil de la entonces menor de edad en el otorgamiento y consecuencias derivadas del negocio fraudulento, y como anticipábamos, concurre otra razón estimativa del motivo. Razón que se nutre del principio de estricta tipicidad. La propia estructura típica del delito de insolvencia punible, en los términos ya apuntados al hilo de los recursos planteados por el Sr. Alexis y la Sra. Consuelo, impide identificar que lo transmitido pueda ser considerado efecto del delito precedente, tal como exige el artículo 122 CP, como presupuesto de imputación de la responsabilidad del partícipe a título lucrativo -d vid. STS 277/2018, de 8 de junio-. En las conductas de alzamiento preexiste tanto el bien transmitido como el justo título sobre el mismo del transmitente. En puridad, en estos supuestos, la acción civil ex delicto que se prevé en el artículo 111 CP tendente a privar de eficacia a los negocios traslativos que lesionan o pueden lesionar la eficacia del derecho de crédito del perjudicado se aproxima frente al tercero adquirente de buena fe y a título gratuito a las características de la acción pauliana regulada en el artículo 1297 CC.

3.8 Sin perjuicio de las consecuencias anulatorias ordenadas sobre los "negocios" traslativos, en el caso no se dan, sin embargo, ninguno de los presupuestos típicos que permitan declarar la intervención de la Sra. Delia como partícipe a título lucrativo. Esta no puede asumir ninguna responsabilidad reparatoria o indemnizatoria más allá de la pérdida de titularidad sobre las participaciones societarias por la declaración de nulidad de la donación fraudulenta.

Cláusula de costas

1. Se declaran de oficio las costas de los respectivos recursos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallamos, haber lugar, parcialmente, a los recursos interpuestos por las respectivas representaciones de la Sra. Consuelo y de la Sra. Delia contra la sentencia de 6 de noviembre de 2018 de la Audiencia Provincial de las Palmas (sección 6ª), que anulamos y casamos, dictándose a continuación la sentencia que proceda.

Declaramos de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 181/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 14 de diciembre de 2020.

Esta sala ha visto en la causa nº 181/2019 con origen en las diligencias de Procedimiento abreviado nº 3403/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, seguida por delito de de insolvencia punible contra D. Alexis, Dª Consuelo, y Dª Delia, la Sección sexta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2018, aclarada por auto de 29- de noviembre de 2018, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Dejar sin efecto la indemnización fijada, en términos condicionales, como contenido de la responsabilidad civil por importe de 74.544.56 euros respecto a todos los recurrentes.

Dejar sin efecto la condena de la Sra. Delia como partícipe a título lucrativo.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.