STS 670/2020, 11 de Diciembre de 2020

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. Carlos Rey Cazenave, en nombre y representación de Fermín Trejo, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la que se declare:

   1. La nulidad de pleno Derecho, conforme a los fundamentos jurídicos ut supra referidos, del contrato "SWAP", firmado en fecha 21 de mayo de 2008.

   2. Subsidiariamente y para el caso de no estimarse la nulidad de pleno Derecho, la nulidad contractual o anulabilidad por error en el consentimiento, del contrato.

   3. Subsidiariamente, y para el hipotético supuesto de que no se estimen ni la acción de nulidad de pleno Derecho ni la anulabilidad por error en el consentimiento, se condene a "BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA" a indemnizar a "FERMÍN TREJO, SL" en la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (154.680,77 €) como daños y perjuicios causados por su incumplimiento contractual relativo a las obligaciones de información y transparencia que incumbían a la entidad demandada.

   4. En cualquiera de los casos anteriores y en consecuencia con la nulidad, anulabilidad o indemnización por daños y perjuicios declarada, condene a "BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA" al pago a favor de mi mandante de la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (154.680,77 €), en concepto de liquidaciones cargadas en su cuenta bancaria, más los intereses legales y procesales que se devenguen hasta el efectivo cumplimiento de la condena.

   5. Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada".

2. - La demanda fue presentada el 7 de julio de 2016, y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Huelva, se registró con el n.º 1098/2016. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Pilar García Uroz, en representación de Banco Popular Español, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] dicte sentencia en su día por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario con expresa imposición de costas".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Huelva dictó sentencia de fecha 4 de septiembre de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

   "Estimar la demanda formulada por la representación procesal de FERMIN TREJO SL contra BANCO POPULAR ESPAÑOL y, en consecuencia, declarar la nulidad del contrato formalizado entre las partes en fecha 21 de mayo de 2008 debiendo ambas partes restituirse recíprocamente las cantidades percibidas a resultas de tal contrato, con más el interés legal devengado por las mismas desde la fecha en que se practicó el correspondiente abono o cargo en la cuenta designada al efecto, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y condenando a la demandada al pago de las costas causadas en la instancia".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Popular Español, S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Huelva, que lo tramitó con el número de rollo 1211/2017, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 19 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLO: ESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva, que se REVOCA para, en su lugar, desestimar la demanda y absolver a la demanda de sus pretensiones, condenando a la parte actora al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las de esta segunda y con devolución del depósito prestado para recurrir".

Con fecha 12 de abril de 2018, la sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Huelva dictó auto con la siguiente parte dispositiva:

"Complementar la sentencia con los anteriores fundamentos y, desestimar expresamente las acciones de nulidad radical del contrato y de indemnización por incumplimiento contractual".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. Carlos Rey Cazenave, en representación de Fermín Trejo, S.L., interpuso recurso de casación.

   El motivo del recurso de casación fue:

   "Motivo único.- Infracción del artículo 1301.IV del Código Civil: doctrina del TS sobre el dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 1 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Fermín Trejo, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 19 de marzo de 2018, por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2.ª, en el rollo de apelación n.º 1211/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 1098/2016, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Huelva.

   2. ) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso interpuesto. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.

   De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 5 de noviembre de 2020 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 1 de diciembre del presente, fecha en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes relevantes.

A los efectos decisorios del presente recurso de casación partimos de los siguientes antecedentes relevantes.

1. - El Objeto del presente proceso

   Es objeto del proceso la demanda de anulabilidad, por la existencia de error como vicio de consentimiento, interpuesta por la entidad actora Fermín Trejo, S.L., contra el Banco Popular Español, S.A., con respecto al contrato de swap de 21 de mayo de 2008, con fecha de vencimiento 9 de julio de 2012, todo ello con la correlativa petición de restitución recíproca de prestaciones.

2. - Las sentencias de primera y segunda instancia

   La demanda fue presentada el 7 de julio de 2016. Su conocimiento correspondió, por turno de reparto, al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Huelva. La tramitación del procedimiento dio lugar a los autos de juicio ordinario n.º 1098/2016. La entidad financiera demandada opuso la caducidad de la acción, que fue desestimada por el Juzgado, al considerar que el día inicial del plazo para su ejercicio debía computarse desde el vencimiento del contrato el 9 de julio de 2012.

   Una vez descartada la existencia de dicha excepción, tras el análisis de la prueba practicada, se llegó a la conclusión de que concurría vicio del consentimiento contractual, al ser insuficiente y poco clara la información suministrada por la entidad financiera, suscribiéndose de esta forma el contrato con error, lo que determinó que se decretase su nulidad, con la correlativa restitución de prestaciones.

   Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la entidad financiera demandada. Su conocimiento correspondió a la sección segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, que entró a analizar el primero de los motivos de apelación esgrimidos por la entidad financiera recurrente, esto es la caducidad de la acción ejercitada.

   Este motivo de apelación fue estimado, al considerar dicho tribunal que el cómputo del plazo debía iniciarse a partir del momento en que la actora tuvo constancia del error cometido, lo que sucedió, con antelación a la fecha de vencimiento del contrato suscrito, concretamente a partir del mes de abril de 2009, en que se produjo la primera liquidación negativa de 4.945 euros y las otras siguientes, por mayor importe, de julio y octubre de 2009, así como enero, abril, julio y octubre de 2010, 2011 y 2012. Incluso, se señala, que la demandante admite tal conocimiento, al dirigirse al banco manifestando su disconformidad contra el "novedoso producto". En consecuencia, revocó la sentencia de instancia, desestimando la demanda con costas.

   Contra dicha resolución judicial se interpuso por la mercantil demandante el correspondiente recurso de casación.

El recurso de casación

El recurso se interpone, por interés casacional, al amparo del art. 477.2.3º y 3 de la LEC. Se consideró como infringido el art. 1301 del CC y vulnerada la jurisprudencia de esta Sala, constituida por la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, pues el swap venció el 9 de julio de 2016 y la demanda se interpuso el 7 de julio de dicho año.

La entidad financiera demandada viene a sostener que el recurso es incompatible con los hechos declarados probados por la sentencia de segunda instancia, argumento que no podemos compartir, toda vez que los mismos no son cuestionados ni alterados por el recurso interpuesto, en el que se respetan la fecha de vencimiento del contrato de swap suscrito, por lo que no se da el vicio de incurrir en petición de principio o hacer supuesto de la cuestión ( sentencia 484/2018, de 11 de septiembre, entre otras muchas), en tanto en cuanto el recurso no se construye al margen del material fáctico considerado acreditado por la Audiencia, sino partiendo precisamente del mismo.

Determinación del día inicial del cómputo del plazo de cuatro años, al que se refiere elart. 1301 del CC,en los contratos de permuta financiera

La cuestión relativa al cómputo del plazo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en los contratos de swaps, en su momento controvertida, con dispares criterios resolutorios, ha sido definitivamente zanjada por esta Sala, tras la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, en la que señalamos:

"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés [...].

La entidad financiera sostiene que la demandante tenía constancia de las características del contrato suscrito antes de su vencimiento, por lo que el día inicial del plazo debe operar desde el momento en que toma constancia de los riesgos asumidos y características del contrato suscrito. No podemos aceptar tampoco dicho argumento, como señalamos en la precitada sentencia 89/2018, de 19 de febrero:

"Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301. IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato"".

La precitada doctrina es reiterada por las sentencias 720 y 722/2018, de 19 de diciembre; 3/2019, de 8 de enero; 108/2019, de 19 de febrero; 162/2019, de 14 de marzo; 238/2019, de 24 de abril; 288 y 290/2019, de 23 de mayo; 343/2019, de 13 de junio; 346 y 347/2019, de 21 de junio; 369/2019, de 27 de junio, 604/2019, de 12 de noviembre; 114/2020, de 19 de febrero; 271/2020, de 9 de junio; 272/2020, de 9 de junio; 274/2020, de 10 de junio; 523/2020, 526/2020 y 527/2020, todas ellas de 14 de octubre, 588/2020, de 10 de noviembre, entre otras muchas.

Por todo ello, no habiendo transcurrido los cuatro años, entre la fecha de vencimiento del swap y la interposición de la demanda, se ha infringido lo dispuesto en el art. 1301 del CC, lo que conduce a que el recurso de casación debe ser estimado.

Decisión de la Sala, asunción de la segunda instancia y confirmación de la sentencia del Juzgado

La estimación del recurso conlleva a que debamos asumir la instancia, y con ello confirmar la sentencia del Juzgados por los argumentos esgrimidos, que son conformes con la doctrina de este Tribunal.

En efecto, son múltiples las resoluciones de la Sala que consideran que un incumplimiento de la normativa reguladora de los deberes de información, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias del Tribunal Supremo 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de julio; 595/2016, de 5 de octubre; 690/2016, de 23 de noviembre; 727/2016, de 19 de diciembre; 426/2019, de 16 de julio; 347/2019, de 21 de junio o 588/2020, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

En definitiva, cuando existe un deber de información y una necesidad de ser informado, para conocer las características y riesgos del producto financiero contratado, el incumplimiento de aquel deber permite apreciar como concurrente el error sufrido con la calificación jurídica de excusable. De esta forma, en la sentencia del Pleno de la Sala 1.ª de 20 de enero de 2014, declaramos:

"[...] la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente".

Además, en relación con el deber de informar, hemos dicho con reiteración, que:

(i) En cuanto a la manera de llevarse a efecto, que ha de ser de forma clara y sin trivializar los riesgos que se asumen, que no son meramente teóricos sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, pueden ser reales y, en su caso, ruinosos, a la vista del importe del nocional ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre; 526/2020, de 14 de octubre y 588/2020, de 10 de noviembre).

(ii) No cabe dar por cumplido el deber de informar con las mera remisión a las estipulaciones contractuales, sino que requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero; 6/2019, de 10 de enero; 334/2019, de 10 de junio; 524/2019, de 8 de octubre; 274/2020, de 10 de junio).

(iii) No basta pues una mera ilustración sobre lo obvio; es decir que, como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 690/2016, de 23 de noviembre; 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio).

(iv) La omisión de información precontractual sobre el coste de la cancelación anticipada no es paliada por la mera referencia documental a que "el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada de la permuta financiera", ya que se ha venido considerando como insuficiente ( sentencias 179/2017, de 13 de marzo; 204/2017, de 30 de marzo; 211/2017, de 31 de marzo; 223/2017, de 5 de abril; 244/2017, de 20 de abril, 334/2019, de 10 de junio y 527/2019, de 9 de octubre).

(v) La carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera y no a la parte demandante, en función de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( sentencias 668/2015, de 4 de diciembre; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre, 618/2019, de 19 de noviembre entre otras muchas).

(vi) Esta sala ha declarado igualmente que no corresponde a los clientes bancarios averiguar las cuestiones relevantes en la materia, buscar por su cuenta asesoramiento técnico y formular las correspondientes preguntas; pues quienes carecen de dichos conocimientos expertos en el mercado de valores, como el legal representante de la demandante en este proceso, difícilmente pueden tomar constancia de qué concretos datos han de requerir al profesional para evaluar el producto, que en este caso resultó nefasto para sus intereses, y formar un consentimiento consciente y libre. En este sentido, las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015; 676/2015, de 30 de noviembre; 690/2016, de 23 de noviembre, 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre, entre otras.

Pues bien, como señala el Juzgado, en este caso, la prueba propuesta por el banco sobre el cumplimiento de tales deberes se circunscribe a la testifical de un empleado, que reconoce no intervino en la comercialización del producto. La entidad demandante es minorista sin constancia de contar con especiales conocimientos previos a la contratación con respecto al producto complejo y de riesgo objeto del contrato.

El abono de las liquidaciones negativas tampoco comporta la realización de actos de confirmación o convalidación, pues como hemos dicho, reiteradamente, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria ( sentencias 19/2016, de 3 de febrero, 503/2016, de 19 julio, 30/2018, de 22 de enero y 526/2020, de 14 de octubre).

Costas y depósito

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 de la LEC, no se imponen a la parte recurrente las costas del recurso y procede la devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15, apartado 8, de la LOPJ).

Las costas del recurso de apelación se imponen a la entidad financiera demandada, ya que el mismo debió ser desestimado, con pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 398 LEC y Disposición Adicional 15, apartado 9, de la LOPJ).