STS 588/2020, 10 de Noviembre de 2020

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora D.ª María del Carmen Echevarría Terroba, en nombre y representación de Tejón Inversiones, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra Caixa Banc, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] - Se declare la nulidad de los referidos contratos suscritos entre las partes, con recíproca restitución de las cantidades ya cargadas/abonadas (82.723,58.-€) en aplicación de los mismos así como del ejercicio de cancelación anticipada (134.804,67.-€).

   - Se reintegren a mi representada los intereses de demora y comisiones cobrados en virtud del ejercicio unilateral de compensación efectuada por la demandada el día 19-02-2014 y que ascienden a 3.748,76.-€ y 1361,67.€.

   - Se condene a la demandada al pago de los intereses legales a contar desde la fecha de cada cargo/abono efectuada en virtud de los contratos litigiosos y de las operaciones de compensación efectuadas.

   - Se condene a la entidad demanda al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

2. - La demanda fue presentada el 4 de febrero de 2015, y repartida al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Valdemoro, se registró con el n.º 107/2015. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - El procurador D. Francisco Javier Segura Zariquey, en representación de Caixabank, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al Juzgado:

   "[...] dicte sentencia por al que, en razón de los hechos y argumentos que quedan expuestos en esta contestación, desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos formulados contra ella, con imposición a la parte actora de las costas causadas a mi mandante".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Valdemoro dictó sentencia de fecha 10 de enero de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora María del Carmen Echevarría Terroba, en nombre y representación de Tejón Inversiones S.L. frente a Caixa Banc S.A., debo declarar y declaro la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras de 23 de abril del 2007, de la Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés de fecha 25 de abril del 2007, y de la cancelación anticipada decretada unilateralmente por la entidad La Caixa el 30 de Octubre del 2012, condenando a la parte demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, debiendo las partes restituirse recíprocamente las cantidades ya cargadas y/o abonadas (82.723,58 euros) en aplicación de los mismos así como del ejercicio de la cancelación anticipada (134.804,67 euros), debiendo reintegrarse a la actora los intereses de demora y comisiones cobrados en virtud del ejercicio unilateral de compensación efectuada por la demandada el día 19 de febrero del 2014 por importes de 3.748,76 euros y 1.361,67 euros, más el interés moratorio desde la fecha de cada cargo/abono efectuada en virtud de los contratos litigiosos y de las operaciones de compensación efectuadas".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Caixabanc, S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 25.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 463/2017, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLO: [...] Estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil "Caixabanc, SA" contra la sentencia dictada, en fecha diez de enero de dos mil diecisiete, por el Juzgado de Primera Instancia número Uno d ellos de Valdemoro, en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del juicio ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 107/2015 (Rollo de Sala número 463/2017), y en su virtud,

PRIMERO.- Revocar, y dejar totalmente sin efecto, la meritada sentencia apelada.

SEGUNDO.- Desestimar la demanda interpuesta por la entidad mercantil "TEJÓN INVERSIONES, SL", representada por la procuradora doña María del Carmen Echavarría Terroba, contra la entidad mercantil "CAIXABANC, SA", representada por el procurador don Francisco Javier Segura Zariquiey.

TERCERO.- Absolver a la expresada entidad demandada, "CAIXABANC, SA", de la pretensión objeto de la antedicha demanda y de todos los pedimentos formulados en ella en su contra.

CUARTO.- No hacer expresa y especial imposición a ninguna de las litigantes de las costas originadas en ambas instancias del Proceso, debiendo, en consecuencia, cada una de las partes, abonar las causadas y devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUINTO.- Devolver a la parte recurrente el depósito en su día constituido para la interposición del recurso".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Carmen Echevarría Terroba, en representación de Tejón Inversiones, S.L., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "MOTIVO PRIMERO.- Por infracción del art. 1.301 del CC al considerar que la Sentencia Recurrida infringe el referido precepto y se opone y vulnera la doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el dies a quo a tener en cuenta para con el cómputo del plazo del art. 1301 CC para el caso de contratos, complejos o no, con vencimiento determinado como es el caso del contrato de permuta financiera o swap (ahora objeto de litis).

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción del art. 1.301 del CC al considerar que la Sentencia Recurrida infringe dicho precepto y se opone y vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de anulación atendiendo a un evento que permita la compresión real y cabal de las características y riesgos del producto complejo.

   MOTIVO TERCERO.- Por infracción de los arts. 9.3 CE en relación con el art. 1.6 del CC al considerar que la Sentencia Recurrida infringe dichos preceptos y se opone por ende a los principios de seguridad jurídica, legalidad y jerarquía normativa, además de al principio de confianza legítima del justiciable".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 29 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Tejón Inversiones, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 23 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25.ª, en el rollo de apelación n.º 463/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 107/2015, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Valdemoro. 2.º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 8 de octubre de 2020 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 4 de noviembre de 2020, fecha en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes relevantes

La decisión del presente litigio exige partir de los siguientes antecedentes que son relevantes a tal efecto.

1. - Objeto del proceso

   El objeto del proceso radica en la acción de nulidad, por la concurrencia de error como vicio del consentimiento, con respecto a un contrato marco de operaciones financieras (CMOF) de 23 de abril de 2007 y la confirmación de una permuta financiera de tipo de interés, suscrita entre la entidad actora Tejón Inversiones, S.L., con la entidad financiera La Caixa, S.A., con fecha de 25 de abril de 2007, cancelada anticipadamente, por la sociedad demandada, el 30 de octubre de 2012, ante el impago por la actora de sucesivas liquidaciones negativas, con un saldo deudor de 131.055,91 euros.

2. - La sentencia de primera instancia

   Presentada la correspondiente demanda, su conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Valdemoro, dando lugar al juicio ordinario 107/2015.

   Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, con oposición de la referida entidad financiera, se dictó sentencia en la que se desestimó la excepción de caducidad opuesta al amparo del art. 1301 del CC, al considerarse que el plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad entablada no había transcurrido, ya se computara el día inicial desde la última liquidación negativa girada por el banco el 1 de octubre de 2012, por importe de 1807,44 euros, ya desde la fecha del vencimiento anticipado del contrato por parte de La Caixa, que tuvo lugar igualmente en octubre de 2012, toda vez que la demanda se presentó el 4 de febrero de 2015.

   Rechazada dicha excepción se declaró la nulidad del contrato, por concurrencia de error como vicio del consentimiento.

   A tales efectos, en síntesis, se tuvo en cuenta el objeto social de la entidad actora, la cualificación profesional de su administrador, siendo los otros socios su mujer e hijos, ajenos totalmente a la actividad financiera y sin experiencia inversora alguna. Se consideró que había habido un déficit en la obligación de información, que no se ilustró a la entidad actora sobre el valor del mercado del swap o al menos el coste de indemnización por cancelación anticipada o la forma de calcular dicho coste, que se hallaba redactada de forma "[...] confusa y poco clara, la mera lectura de la cláusula no permite conocer a cuánto podría ascender el coste de la cancelación del producto".

   Analiza también un correo electrónico remitido por el director de la sucursal del banco demandado, seis días antes de la firma del contrato marco, en el que se le señala que entre la contratación de un IRS, como permuta del Euribor doce meses por un tipo de interés fijo, y la contratación de un CAP, como un límite máximo de tipo de interés a pagar, el IRS no tendría ningún coste, mientras que el CAP suponía el pago de una prima de 4500 euros en un plazo de tres años y de 6500 euros a un plazo de cinco años, comunicación en la que se omitía toda referencia al importe de la cancelación del swap que se iba a contratar.

   Tampoco se informó a la actora en términos claros del funcionamiento del producto para tomar constancia de sus riesgos y consecuencias económicas.

   Se reflejan las declaraciones del director del Banco conforme a las cuales negó que la demandante tuviera contratados otros productos de riesgo similar y que se trataba de un cliente minorista. Indicó que la contratación se hizo por llamada telefónica y que después se firmó la confirmación, negando el testigo que el producto supusiese algún riesgo para el cliente al tratarse de una operación a un tipo fijo a diez años; no obstante, manifestó también que se le dio documentación por escrito, por correo electrónico y que existieron reuniones presenciales en que explicó con detalle la naturaleza del producto y que podría cuadrar con los intereses manifestados por la actora, que quería asegurarse que las cuotas de los seis préstamos hipotecarios concertados se pagaran con las rentas de los alquileres.

   Se señaló que las liquidaciones negativas ascendieron a un montante total de 82.723,58 euros y el coste de cancelación anticipada se elevaba a unos 115.000 euros. Las únicas simulaciones efectuadas fueron a tres y cinco años cuando finalmente el producto se contrató a diez años.

   En definitiva se concluyó por el Juzgado que:

   "Atendiendo, por tanto, al resultado de la prueba practicada principalmente la documental aportada y la testifical de D. Genaro, se considera que la información facilitada por La Caixa a la entidad demandante fue insuficiente e incorrecta teniendo en cuenta la condición de cliente minorista de la actora empresa familiar dedicada a la compra y alquiler de bienes inmuebles, que no contaba con personal cualificado dotado de conocimientos financieros y técnicos, teniendo en cuenta que el contrato swap es un producto complejo y, por tanto, no sencillo en su comprensión para un cliente de este perfil no sólo por el lenguaje técnico financiero utilizado sino también por el complejo contenido obligacional. Resulta especialmente trascendente que la entidad demandada no facilitara a la actora información que le permitiera conocer las consecuencias de cancelar la operación, ni sobre el momento de poder llevar a cabo la misma ni tampoco sobre el coste que el mismo pudiera suponer pese a su elevado importe (115.000 euros), y que tampoco le facilitara información no confidencial respecto a la posible existencia de liquidaciones negativas futuras y los previsiones comportamientos de la variable. Se considera por tanto, que La Caixa no cumplió con las obligaciones de información establecidas legalmente al no dar información relevante y preceptiva al cliente, por lo que ante el suministro de una información inadecuada e insuficiente debe presuponerse la existencia de error en la parte actora dada su condición de cliente minorista no experto en el mercado de productos financieros, error que se considera sustancial puesto que recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento y excusable puesto que Ia omisión de información o la facilitación de información inexacta, incompleta, poco clara o sin antelación suficiente por parte de quien tiene el deber de informar detallada y claramente tanto de la naturaleza como de los riesgos del producto hace que la parte que sufre el error merezca la protección del ordenamiento jurídico".

   En definitiva, se dictó sentencia en la que se declaró la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras de 23 de abril de 2007, de la Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés de fecha 25 de abril de 2007 y de la cancelación anticipada decretada unilateralmente por la entidad La Caixa el 30 de octubre de 2012, condenando a la parte demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, debiendo las partes restituirse recíprocamente las cantidades ya cargadas y/o abonadas (82.723,58 euros) en aplicación de los mismos así como del ejercicio de la cancelación anticipada (134.804,67 euros), debiendo reintegrarse a la actora los intereses de demora y comisiones cobrados en virtud del ejercicio unilateral de compensación efectuada por la demandada el día 19 de febrero del 2014 por importes de 3.748,76 euros y 1.361,67 euros, más el interés moratorio desde la fecha de cada cargo/abono efectuada en virtud de los contratos litigiosos y de las operaciones de compensación efectuadas. Todo ello con imposición de costas.

3. - La sentencia de apelación

   Contra la referida resolución judicial se interpuso, por la entidad financiera demandada, el correspondiente recurso de apelación, el cual fue resuelto por la sección vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que estimó el primer motivo del recurso formulado, consistente en la indebida desestimación de la excepción de caducidad opuesta.

   El tribunal provincial revocó la sentencia del Juzgado, con el razonamiento de que la acción estaba caducada cuando se interpuso la demanda, puesto que, el uno de abril de 2008, se recibió la primera liquidación negativa de 157,71 euros para la demandante, la cual reconoció, en la misma narración fáctica del hecho tercero de su escrito de demanda que, a raíz de dicha comunicación, acudió a la oficina bancaria a recabar las oportunas explicaciones y el director de la misma, "[...] les intentó explicar que el cargo se debía a un producto denominado Permuta Financiera de Tipos de Interés que tenían contratado en la sucursal", indicándoles que se trataba de "[...] un producto muy complejo y lioso", apercibiéndose entonces que "[...] el producto generaba un coste en contra de lo indicado en su día". Es decir, en tal momento, la actora pudo tener conocimiento de su error, máxime además las siguientes liquidaciones practicadas, todas ellas negativas y ninguna positiva, hasta llegar, en fecha 1 de abril de 2009, a 1732,16 euros, y, en fecha 12 de abril de 2010, a 2241,41 euros.

   Por todo ello, se concluyó que, el 1 de abril de 2008, era la fecha en la que la actora tuvo a su entera disposición los elementos fácticos necesarios para descubrir su error y la que constituía el término inicial para el cómputo del plazo de los cuatro años, por lo que, al interponerse la demanda el 4 de febrero de 2015, la acción había caducado, lo que hacía innecesario el examen de los otros motivos de apelación formulados.

4. - El recurso de casación

   Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la parte demandante.

El recurso de casación

El recurso de casación se basa en la existencia de interés casacional, al amparo del art. 477.2.3º y 3 de la LEC. Se articula en tres motivos que relacionamos a continuación.

1. - Los motivos de recurso de casación formulados

   El primero de los motivos de casación se interpone por infracción del art. 1.301 del CC y vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el día inicial a tener en cuenta para el cómputo del plazo de los cuatro años, en los contratos, complejos o no, con vencimiento determinado, como es el caso de la permuta financiera o swap objeto del proceso, cita las sentencias del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, la 569/2003, de 11 de junio, que relacionan a su vez las sentencias de 5 de mayo de 1983, 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989.

   En su desarrollo, se afirma que el cómputo del plazo de los cuatros años debe contarse desde la consumación del contrato, que no se produce hasta el cumplimiento recíproco de la totalidad de las prestaciones pactadas, en este caso a contar desde el vencimiento del swap, ya que fijar el día inicial en momento anterior sería tener una visión parcial del mismo acotada a un concreto periodo de tiempo, que te puede llevar a una visión o configuración errónea.

   El segundo de los motivos del recurso se formula por vulneración del art. 1.301 del CC, al considerar que la sentencia recurrida infringe dicho precepto y vulnera la doctrina jurisprudencial sobre el día inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad, atendiendo a un evento que permita la compresión real y cabal de las características y riesgos del producto financiero complejo y de riesgo como el swap. En esta ocasión se citan las sentencias 769/2014, de 12 de enero; 376/2015, de 7 de julio, 718/2016, de 1 de diciembre y 153/2017, de 3 de marzo.

   Se argumenta que dicho conocimiento no se tiene con la primera liquidación negativa, sino con la constancia del coste del vencimiento anticipado, que no se adquiere hasta el año 2012, interponiéndose la demanda en 2015, por lo tanto dentro del plazo de los cuatros años que fija el art. 1301 del CC.

   El tercero de lo motivos de casación se construye sobre la base de la infracción de los arts. 9.3 CE, en relación con el art. 1.6 del CC, al considerar que la sentencia recurrida infringe dichos preceptos y se opone por ende a los principios de seguridad jurídica, legalidad y jerarquía normativa, además al principio de confianza legítima del justiciable.

   En este último causal de casación se viene a considerar que aplicar una nueva doctrina jurisprudencial, sobre el día inicial del cómputo del plazo de los cuatros años, implica atribuir a la misma unos efectos retroactivos contrarios a la seguridad jurídica.

   La íntima conexión e identidad existente entre los motivos primero y segundo del recurso de casación interpuesto, determina su tratamiento conjunto.

2. - Sobre la causa de inadmisibilidad del recurso de casación formulada por la parte demandada

   La entidad financiera demandada alega el mismo motivo de inadmisibilidad del recurso de casación, que ya fue esgrimido en el trámite procesal de admisión y resuelto por auto de esta Sala de 29 de julio de 2020, en cuyos argumentos nos ratificamos en este trance decisorio.

   La no interrupción de los plazos para recurrir por la interposición de recursos o la formulación de peticiones o incidentes manifiestamente improcedentes ha sido recordada, tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 84/1994, de 14 de marzo, 168/1994, de 6 de junio, 94/2006, de 27 de marzo, y 323/2006, de 20 de noviembre, entre otras) como por la Sala Especial del art. 61 LOPJ de este Tribunal Supremo (p.ej. autos de 19 de octubre de 2011 y 19 de enero de 2012).

   Ahora bien no apreciamos, en la aclaración formulada por la parte demandante, una maniobra dilatoria dirigida a ampliar artificiosamente el plazo para recurrir y como tal constitutiva de un fraude procesal, sin que quepa identificar petición improcedente de aclaración con una finalidad de tal naturaleza.

   Como señalamos en la sentencia de esta sala 743/2013, de 26 de noviembre, cuya doctrina reproduce la sentencia 198/2018, de 10 de abril, es el fraude procesal de "caso extremo", la única excepción que autoriza a no considerar interrumpido el plazo para apelar por la petición de aclaración o complemento de la sentencia de primera instancia, doctrina perfectamente aplicable al caso que nos ocupa relativo a un recurso de casación.

Determinación del día inicial del cómputo del plazo de cuatro años al que se refiere el art. 1301 del CC en los contratos de permuta financiera

La cuestión relativa al cómputo del plazo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en los contratos de swaps, en su momento controvertida, con dispares criterios resolutorios, ha sido definitivamente zanjada por esta Sala, tras la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, en la que señalamos:

"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".

La precitada doctrina es reiterada por las sentencias 720 y 722/2018, de 19 de diciembre; 3/2019, de 8 de enero; 108/2019, de 19 de febrero; 162/2019, de 14 de marzo; 238/2019, de 24 de abril; 288 y 290/2019, de 23 de mayo; 343/2019, de 13 de junio; 346 y 347/2019, de 21 de junio; 369/2019, de 27 de junio, 604/2019, de 12 de noviembre; 114/2020, de 19 de febrero; 271/2020, de 9 de junio; 272/2020, de 9 de junio; 274/2020, de 10 de junio; 523/2020, 526/2020 y 527/2020, todas ellas de 14 de octubre, entre otras muchas.

No podemos acoger el argumento de la entidad financiera relativo a que la propia parte actora reconoce, en su escrito de demanda, que toma constancia del error al pedir al Banco explicaciones sobre la primera liquidación negativa de 157,71 euros, pues independientemente de que, con ello, por dicha circunstancia, no tenía constancia efectiva del coste final del producto, su ulterior evolución, perjuicio que le causó y coste de cancelación anticipada, esta Sala en la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, ya aborda tal cuestión al señalar:

"Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301. IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato"".

Por todo ello, no habiendo transcurrido los cuatro años entre la fecha en la que el Banco da por vencido anticipadamente el swap y la interposición de la demanda, se ha infringido lo dispuesto en el art. 1301 del CC, en su aplicación por la Audiencia Provincial, por lo que el recurso de casación debe ser estimado.

La estimación de los dos primeros motivos del recurso de casación conlleva a que no tenga sentido analizar el tercero de ellos, que, por otra parte, carece de la más mínima consistencia, pues la jurisprudencia no se petrifica, sino que resuelve las cuestiones controvertidas fijando los criterios para unificar la interpretación de las fuentes de derecho, afectando al caso resuelto y a los futuros con identidad de razón, aunque ello suponga variar criterios anteriores de manera siempre motivada, sin que, por otra parte, con respecto al swap se hallara debidamente definida la doctrina de esta Sala, precisamente por ello se dictó la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero.

Sentencia de casación

Estimado el recurso de casación asumimos la instancia y, con ello, debemos confirmar la sentencia del Juzgado, en virtud del siguiente conjunto argumental.

En primer lugar, es necesario destacar que antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación - art. 79 de la LMV, en su redacción vigente a la fecha de la contratación, así como el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo- recogían la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de las características y de los riesgos asociados a este tipo de productos.

En relación con el deber de informar que corresponde a las entidades financieras señalamos al respecto:

(i) En cuanto a la manera de llevarse a efecto, que ha de ser de forma clara y sin trivializar los riesgos que se asumen, que no son meramente teóricos sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, pueden ser reales y, en su caso, ruinosos, a la vista del importe del nocional ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre y 526/2020, de 14 de octubre).

(ii) No cabe dar por cumplido el deber de informar con las mera remisión a las estipulaciones contractuales, sino que requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero; 6/2019, de 10 de enero; 334/2019, de 10 de junio; 524/2019, de 8 de octubre; 274/2020, de 10 de junio).

(iii) No basta pues una mera ilustración sobre lo obvio; es decir que, como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 690/2016, de 23 de noviembre; 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio).

(iv) La omisión de información precontractual sobre el coste de la cancelación anticipada no es paliada por la mera referencia documental a que "el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada de la permuta financiera", ya que se ha venido considerando como insuficiente ( sentencias 179/2017, de 13 de marzo; 204/2017, de 30 de marzo; 211/2017, de 31 de marzo; 223/2017, de 5 de abril; 244/2017, de 20 de abril, 334/2019, de 10 de junio y 527/2019, de 9 de octubre).

(v) La carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera y no a la parte demandante, en función de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( sentencias 668/2015, de 4 de diciembre; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre, 618/2019, de 19 de noviembre entre otras muchas).

(vi) Esta sala ha declarado igualmente que no corresponde a los clientes bancarios averiguar las cuestiones relevantes en la materia, buscar por su cuenta asesoramiento técnico y formular las correspondientes preguntas; pues quienes carecen de dichos conocimientos expertos en el mercado de valores, como el legal representante de la demandante en este proceso, difícilmente pueden tomar constancia de qué concretos datos han de requerir al profesional para evaluar el producto, que en este caso resultó nefasto para sus intereses, y formar un consentimiento consciente y libre. En este sentido, las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015; 676/2015, de 30 de noviembre; 690/2016, de 23 de noviembre, 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre, entre otras.

En este caso, la mercantil actora era una cliente que no tenía contratados otros productos de riesgo similares con la demandada, desde luego no lo son los indicaos en su recurso de apelación por la entidad financiera, relativos a cédulas hipotecarias y pagarés.

La demandante no quería tener ningún tipo de incertidumbre, lo que difícilmente se concilia con la contratación de un producto complejo, aleatorio y de riesgo, como el swap, con una vigencia además de 10 años y con la posibilidad de generar importantes perjuicios económicos como los efectivamente sufridos.

No se está negando la posibilidad de contratar una permuta financiera, sino que, para ello, el cliente bancario ha de estar perfectamente informado sobre los riesgos que asume, según las vicisitudes de la evolución de los tipos de intereses tomados de referencia.

Se dice, que se efectuaron simulaciones; sin embargo, las aportadas como documento 5 de la demanda, consisten en la simple indicación de las características de unos concretos swaps, con especificación del tipo fijo y obligación de pagar por el cliente bancario, el tipo variable con el derecho a cobrar del banco, y el diferencial existente, con una duración de cinco y tres años, así como las primas que se devengarían en el supuesto de contratar un CAP.

Desde luego, no cabe considerar a dichos documentos como auténticas simulaciones, en que se reseñen las cantidades a pagar o cobrar, por el cliente, en concretos escenarios hipotéticos de evolución de los intereses tomados como referencia, sobre una determinada cantidad nocional, para que la actora pudiera comprender el efectivo funcionamiento del producto financiero litigioso, la carga jurídica y económica que asumía, así como los riesgos que se generaban con su correlativa cuantificación simulada.

Se admite la posibilidad del vencimiento anticipado; mas la información escrita facilitada al respecto, imposibilitaba conocer, por su patente indeterminación, un importe tan siquiera aproximado del valor inicial y del coste efectivo que supondría hacer uso de dicha facultad contractual.

La entidad demandante carecía de personal cualificado dotado de conocimientos financieros y técnicos para la comprensión del producto litigioso, así como para interpretar el lenguaje jurídico técnico económico empleado en la documentación escrita, obrante el contrato marco de operaciones financieros, entregada dos días antes de la suscripción del swap.

Por otra parte, como hemos dicho, entre otras, en las sentencias 37/2018, de 24 de enero y 526/2020, de 14 de octubre:

"El simple hecho de tratarse de empresas con un cierto volumen de negocios y antigüedad en el mercado no supone que sus responsables tuvieran conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos y de riesgo, como sucede con empresas que desarrollan su actividad en un sector ajeno al financiero y de inversión ( SSTS 11/2017, de 13 de enero; 6 de abril de 2017).

"De ahí que inferir de ese dato, como hace la sentencia recurrida, que la actora tiene experiencia y solvencia para comprender el objeto de estos contratos complejos y de riesgo, contradice la jurisprudencia de la sala"".

Igualmente hemos señalado, en la sentencia 579/2016, de 30 de septiembre, que el hecho de que la cliente sea una sociedad mercantil y que el administrador tenga cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap, no es la de un simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. No bastan pues con los conocimientos usuales del mundo de la empresa ( sentencias 549/2015, de 22 de octubre; 633/2015, de 19 de noviembre; 651/2015, de 20 de noviembre; 37/2018, de 24 de enero; entre otras).

Por otra parte, son múltiples las resoluciones de esta Sala que consideran que un incumplimiento de la normativa reguladora de los deberes de información, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias del Tribunal Supremo 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de julio; 595/2016, de 5 de octubre; 690/2016, de 23 de noviembre; 727/2016, de 19 de diciembre; 426/2019, de 16 de julio y 347/2019, de 21 de junio, entre otras muchas).

En definitiva, cuando existe un deber de información y una necesidad de ser informado, para conocer las características y riesgos del producto financiero contratado, el incumplimiento de aquél deber permite apreciar como concurrente el error sufrido con la calificación jurídica de excusable. De esta forma, en la sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de la Sala 1.ª de 20 de enero de 2014, declaramos:

"[...] la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente".

Desde luego, es también un error sustancial que afecta a la esencia del producto contratado.

Por todo ello, procede confirmar la sentencia del juzgado, en tanto en cuanto estimó la demanda formulada, rechazando los argumentos de la entidad demandada.

Sobre las costas y depósito

La estimación del recurso de casación determina no se haga especial pronunciamiento sobre costas ( art. 398 LEC), con devolución del depósito constituido para recurrir.

Al asumir la instancia, el recurso de apelación debió ser desestimado, por lo que se imponen sus costas a la entidad financiera recurrente ( art. 398 LEC), con la correlativa pérdida del depósito.

Con relación a los depósitos constituidos se resuelve con sujeción a lo normado en la Disposición Adicional 15. 8.ª y 9.ª LOPJ.