STS 426/2019, 16 de Julio de 2019

1.- La entidad mercantil Inmobiliaria Podium, S.L., representada por el procurador D. Joaquín Ladrón de Guevara Cano y dirigida por el letrado D. Víctor Ceballos Niebla, interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad contra Bankia S.A. y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia en la que:

"a) Se declare la nulidad del contrato marco de operaciones financieras así como la confirmación de cobertura de tipos de interés al que la entidad financiera denomina como Operación Collar, suscritos entre mi representada y la entidad bancaria Bankia S.A.

"b) Asimismo, se condene a Bankia S.A. a restituir a mi representada el coste de las liquidaciones que se derivan del referido contrato, a saber, 47.240,09 euros, junto con sus correspondientes intereses.

"c) Se condene a la entidad demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

2. - El demandado entidad Bankia S.A. se personó, representado por el procurador D. Ricardo de la Santa Márquez y bajo la dirección letrada de Dña. María José Cosmea Rodríguez, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al juzgado se tuviese por contestada:

   "Y, previos los trámites legales, se sirva desestimar la misma con imposición de costas a la parte actora".

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Sevilla se dictó sentencia, con fecha 8 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo. Que debo estimar la demanda interpuesta por Inmobiliaria Podium S.L. contra Bankia en reclamación de 47.240,09 euros.

   "Que debo declarar la nulidad del contrato marco de operaciones financieras así como la operación collar suscrito entre las partes y que se describe en la fundamentación.

   "Que debo condenar a Bankia al abono de 47.240,09 euros, intereses legales desde la interposición de la demanda incrementada en dos puntos desde sentencia y sin expresa imposición de costas".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada e impugnada la sentencia por el demandante, la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia, con fecha 29 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bankia S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Sevilla en el juicio ordinario núm. 142/15 con fecha 8 de febrero de 2015, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Inmobiliaria Podium S.L. contra Bankia S.A. absolviendo a dicha demandada de los pedimentos formulados contra ella en la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia sin hacer condena en las costas causadas en esta alzada".

1.- Por la entidad Inmobiliaria Podium S.L. se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal del que posteriormente desistió y recurso de casación el cual está basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Oposición de la sentencia recurrida con la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la caducidad de la acción de nulidad e infracción del art. 1301 del Código Civil .

Motivo segundo.- Subsidiariamente, existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en cuanto al dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad del art. 1301 del Código Civil .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por decreto de fecha 14 de febrero de 2019 se declaró desistido del recurso de infracción procesal al recurrente, y, por auto de fecha 13 de marzo de 2019, se acordó admitir el recurso de casación interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso de casación y evacuado el traslado conferido transcurrió en exceso el término sin que la parte recurrida presentara oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2019, en que tuvo lugar.

Antecedentes .

1. - La demanda.

   - La demanda se interpuso por una sociedad limitada frente al banco (Bankia).

   - Sobre nulidad por error vicio de un contrato de permuta financiera suscrito el 15 de enero de 2008 con vencimiento el 22 de enero de 2011.

   - Demanda interpuesta el 22 de enero de 2015.

2. - La sentencia de primera instancia. Estimó la demanda.

   En la sentencia del juzgado consta como fundamento de derecho segundo lo siguiente:

   "En este procedimiento, deben entenderse probado los siguientes hechos:

   "1.- La relación comercial fluida entre Inmobiliaria Podium y Bankia antes Caja Madrid, lo que se acredita por el fluo de operaciones y, al mismo tiempo, porque la propia oficina de Caja Madrid, hoy Bankia, generadora del contrato, está ubicada en un inmueble propiedad de Podium.

   "2.- Que el administrador de Podium, Señor Jose Carlos , había trabajado en entidades bancarias hasta aproximadamente el año 2002.

   "3.- Que las liquidaciones que se giran son importantes: la primera, por importe de más de 16.000 euros a favor de Bankia e igualmente, de más de 30.000 euros la segunda sin que conste liquidación alguna de carácter relevante, en sentido contrario.

   "4.- Que no se acredita que Podium ni ninguno de sus administradores, haya procedido a contratar este tipo de productos de riesgo con anterioridad a estos que aquí se ventilan.

   "5.- Que el producto financiero se llamaba Maxiprotección a medida".

3. - La sentencia de segunda instancia.

   Estimó el recurso de apelación del banco y declaró la caducidad de la acción.

   El criterio que se sostiene por la Audiencia Provincial es el del inicio del cómputo a partir del momento en el que el cliente supo o pudo saber el error, en concreto con una primera liquidación negativa de algo más de 16.000 euros, el 14 de enero de 2008.

Motivos primero y segundo.

1. - Motivo primero.- Oposición de la sentencia recurrida con la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la caducidad de la acción de nulidad e infracción del art. 1301 del Código Civil .

   "Considera esta parte que la sentencia recurrida vulnera lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , al no aplicar correctamente el plazo de caducidad previsto en dicho precepto. En concreto, la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 29 de noviembre de 2016 concluye que el día inicial para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad coincide con la fecha en que la parte actora le fue comunicada la primera liquidación negativa, al entender de forma automática y sin mayor exigencia probatoria que en este momento la entidad Inmobiliaria Podium S.L. tuvo conocimiento cabal y completo del funcionamiento del producto, con la consecuencia que lo anterior conlleva, que no es otra que la caducidad de la acción de nulidad ejercitada".

2. - Motivo segundo.- Subsidiariamente, existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en cuanto al dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad del art. 1301 del Código Civil .

   Se estiman los motivos que se analizan conjuntamente.

Decisión de la sala.

Esta sala en sentencia 721/2018, de 19 de diciembre , entre otras, ha declarado:

"En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.

"De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato"".

Del tenor de dicha de doctrina y aplicada al caso de autos se deduce que, finalizando el contrato de swap el 22 de enero de 2011, no se había extinguido la acción cuando la demanda se interpone el 22 de enero de 2015 ( art. 1301.4 del C. Civil ).

Las obligaciones de información de las entidades financieras.

1. - La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa "MiFID" (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

2. - Tras la reforma, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero).

Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1. - Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap , tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; y 727/2016, de 19 de diciembre ).

2. - En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato litigioso; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta Sala, en los términos expuestos.

   En todo caso, lo más significativo es que no se da como probado que el cliente fuera debidamente informado y advertido, expresa y suficientemente, sobre los riesgos asociados a la posibilidad de liquidaciones negativas, ni tampoco sobre la posibilidad de un elevado coste de cancelación anticipada, ya que no se hace mención al riesgo de bajadas del euribor.

   Según dijimos en las sentencias núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

   Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia núm. 195/2016, de 29 de marzo , no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap , la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.

3. - El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , "esa ausencia de información permite presumir el error". No se trata de que el Banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

4. - La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

   A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. - Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta Sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia recurrida, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankia contra la sentencia de primera instancia, que se confirma.

Debemos concretar que:

1. - No se valora adecuadamente el nivel de información ofrecida al cliente.

2. - Su experiencia no alcanzaba a productos financieros complejos.

3. - La sociedad se dedicaba a las actividades inmobiliarias.

5. - No se ofreció a los demandantes información objetiva suficiente.

6. - No se practicaron test de idoneidad y/o conveniencia.

7. - La denominación del producto como "maxiprotección a medida" ya es ilustrativo de su discordancia con la realidad, dada la naturaleza aleatoria del swap.

Estimado el recurso de casación, no procede imposición de costas. con devolución del depósito constituido ( arts. 394 y 398 LEC ).

Se imponen a la demandada las costas de la apelación.