STS 580/2016, 30 de Julio de 2016

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª María Teresa Boedo Vilabella, en nombre y representación de Servicios Especiales de Ingeniería S.A. (SEDISA), interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO) en la que solicitaba se dictara sentencia:

   [...]que contenga los siguientes pronunciamientos:

   A) Que declare que el Contrato de Swap litigioso quedó vencido y resuelto el 14 de mayo de 2010, fecha de cancelación del préstamo principal que sirvió de base a la operación de riesgos financieros.

   »B) Que declare en consecuencia que las liquidaciones trimestrales practicadas por BANESTO con posterioridad a la cancelación del préstamo principal, por importe de VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (29.610,57 euros) son nulas y no conformes con la Ley y han de ser revocadas por la entidad demandada.

   »C) Que declare la existencia de cláusulas oscuras y abusivas del Contrato litigioso en relación con las liquidaciones de intereses, declarando en consecuencia que las liquidaciones trimestrales practicadas por BANESTO con anterioridad a la cancelación del préstamo principal son nulas y no conformes con la Ley, debiendo calcularse teniendo en cuenta las amortizaciones parciales del referido préstamo, y condenando en consecuencia a BANESTO, S.A. a reintegrar a la demandante el importe indebidamente percibido de ONCE MIL OCHOCIENTOS DOS EUROS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (11.802,67 euros)

   »D) Que se condene a la demandada al abono de los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, y con expresa imposición de costas por la mala fe demostrada.»

2. - La demanda fue presentada el 15 de junio de 2011 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de A Coruña y registrada con el núm. 626/2011 . Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Francisca Olivera Molina, en representación de Banco Español de Crédito S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   [...] dicte en su día sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas

   .

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de A Coruña dictó sentencia nº 182/2012, de seis de septiembre , con la siguiente parte dispositiva:

   FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad Servicios Especiales de Ingeniería S.A. (SEDISA), representada por la Procuradora doña María Teresa Boedo Vilabella, contra la entidad Banco Español de Crédito S.A. (Banesto), representada por la procuradora doña Francisca Olivera Molina, debo declarar y declaro la libre absolución de la demandada de todos los pedimentos efectuados por la parte actora en su demanda.

   En materia de costas, corresponde su abono a la parte demandante».

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Servicios Especiales de Ingeniería S.A. (SEDISA).

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, que lo tramitó con el número de rollo 9/2013 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2013 , cuya parte dispositiva dispone:

FALLAMOS: Que con estimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 6 de septiembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de A Coruña , resolviendo el Juicio Ordinario Nº 626/11, debemos Revocar y Revocamos la citada resolución en el sentido de estimar la demanda formulada por "Servicios Especiales de Ingeniería S.A. (Sedisa S.A.)", contra "Banco Español de Crédito S.A. (Banesto)" declarando que:

a) El contrato de swap litigioso quedo vencido y resuelto el 14 de Mayo de 2010, fecha de cancelación del préstamo principal que sirvió de base a la operación de riesgos financieros.

»b) que las liquidaciones trimestrales efectuadas por Banesto con posterioridad a dicha fecha de cancelación del préstamo principal por importe de 29.610,57 €, son nulas y han de ser revocadas.

»c) que las cláusulas del contrato litigioso en lo que a liquidación de intereses se refiere, son oscuras y abusivas por lo que las liquidaciones efectuadas con anterioridad a la cancelación del préstamo son nulas y no conformes a la Ley, pues deberían haberse efectuado teniendo en cuenta las amortizaciones parciales del préstamo.

»Condenando a la parte demandada a reintegrar a la actora el importe indebidamente cobrado que asciende a la suma de 11.802,67 €, así como los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, así como el pago de las costas causadas en la instancia; sin hacer expresa imposición en cuanto a las causadas en la alzada.

»Se decreta la devolución del depósito constituido».

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

1. - La procuradora D.ª Francisca Olivera Molina, en representación de Banco de Santander, S.A. (antes Banesto), interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

   Único.- Infracción del artículo 218.1 de la LEC en relación con el art. 469.1.2º del mismo texto legal

   .

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   Primero.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC , por infracción del artículo 1281 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta.

   Segundo.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC , por infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta.

   »Tercero.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC , por infracción del artículo 1288 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta».

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas ante la misma las partes, por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó Auto de fecha 4 de abril de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de "Banco de Santander S.A.", contra la Sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2013, por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 9/2013 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 626/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Coruña

   .

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 1 de julio de 2016 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 8 de septiembre de 2016, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes.

1. - El 14 de mayo de 2008, Banco Español de Crédito, S.A. (en adelante, BANESTO) y Servicios Especiales de Ingeniería, S.L. (en adelante, SEDISA), suscribieron un contrato de préstamo a interés variable, por importe de 670.000 €, y vencimiento el 14 de mayo de 2010. Dicho préstamo sustituía a uno anterior concertado entre las mismas partes.

2. - En igual fecha, concertaron un contrato de permuta financiera de tipos de interés, con un nominal de 670.000 €, y vencimiento el 14 de mayo de 2011. El banco requirió al prestatario para que suscribiera este contrato como requisito para la concesión del nuevo préstamo que sustituía al anterior.

3. - Al vencimiento del contrato de préstamo, 14 de mayo de 2010, el mismo quedó cancelado.

4. - Con posterioridad a la cancelación del contrato de préstamo, BANESTO siguió girando liquidaciones del contrato de swap, con un resultado negativo para el cliente de 29.610,57 €. Con anterioridad al vencimiento del préstamo, la entidad financiera había cobrado liquidaciones negativas del swap por importe de 11.802,67 €.

5. - SEDISA formuló demanda contra BANESTO, en la que solicitó: 1) Que se declarase que el contrato de swap quedó vencido y resuelto el 14 de mayo de 2010, fecha de cancelación del préstamo; 2) Que las liquidaciones del contrato de swap posteriores a dicha fecha son nulas; 3) Que las liquidaciones anteriores a dicha fecha se basan en cláusulas oscuras y abusivas y debieron calcularse teniendo en cuenta las amortizaciones parciales del préstamo; 4) Que se condene a la demandada a la restitución de las cantidades percibidas, con sus correspondientes intereses.

6. - Tras la oposición de la parte demandada, el juzgado dictó sentencia en la que consideró resumidamente: (i) Las pretensiones de la demanda no se basan en la concurrencia de un vicio invalidante del consentimiento, sino en la vinculación entre el contrato de préstamo y el de swap; (ii) En la demanda no se indica qué cláusulas son nulas, ni cuáles son los deberes legales o contractuales que el banco ha infringido; (iii) Los contratos celebrados por las partes son autónomos y no dependían el uno del otro para su subsistencia. Razones por las cuales, desestimó la demanda.

7. - Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandante, fue estimado por la Audiencia Provincial, que consideró que ambos contratos estaban vinculados, por lo que, extinguido el préstamo, también debió extinguirse el swap. Ello supuso que hubiera error en el consentimiento, puesto que el cliente entendió que los contratos dependían recíprocamente en cuanto a su existencia. También consideró que las liquidaciones de intereses eran oscuras y abusivas, porque no tomaban en consideración el capital del préstamo ya amortizado. En consecuencia, estimó el recurso de apelación y la demanda.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivo único de infracción procesal. Incongruencia extra petita.

Planteamiento:

1. - Banco Santander, S.A., como sucesor de BANESTO, formuló un único motivo de infracción procesal, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción del art. 218.1 LEC , por incurrir en incongruencia la sentencia, al conceder más de lo solicitado en la demanda.

2. - En el desarrollo del motivo, se alega resumidamente que aunque la demanda se refiere a la existencia de unas supuestas cláusulas oscuras, no llegar a concretar cuáles son, por lo que la sentencia no puede suplir la inactividad de la parte e identificar de oficio las cláusulas que supuestamente estaban viciadas de nulidad.

   Decisión de la Sala:

1. - La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también el art. 24 CE cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita ), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita ) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita ), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

2. - En este caso, si se compara lo solicitado en el suplico de la demanda y lo concedido en el fallo de la sentencia recurrida, no se aprecia que haya incongruencia, puesto que se concede exactamente lo mismo que se pidió. Cosa distinta es que el razonamiento jurídico de la Audiencia Provincial para estimar alguna de las pretensiones pueda ser más o menos acertado jurídicamente, pero el enjuiciamiento de tal cuestión es propio del recurso de casación y no constituye una infracción procesal.

3. - Como consecuencia de lo cual, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.

   Recurso de casación.

Primer motivo de casación. Interpretación contractual.

1. - Banco Santander formuló un primer motivo de casación, al amparo del art. 477.2.3º LEC , en el que denuncia la infracción del art. 1.281-1 CC , por interpretación contraria a la literalidad del contrato.

2. - En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que la resolución recurrida considera que los contratos de préstamo y swap estaban vinculados, cuando de su propia literalidad se deduce lo contrario, al no establecerse en ninguno de ellos interrelación alguna entre los mismos.

Conexión funcional entre el contrato de préstamo y el contrato de permuta financiera.

1. - Para determinar si los contratos de préstamo mercantil y permuta financiera celebrados entre las partes en la misma fecha son completamente autónomos e independientes entre sí, o por el contrario, están conectados e interrelacionados, habrá que atender a su causa negocial. En concreto, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, de cuya base fáctica necesariamente hemos de partir, la causa del contrato de swap hay que buscarla en su función jurídico- económica, que en un caso de permuta de tipos de interés es la cobertura para el cliente, deudor por razón de préstamo o crédito, del riesgo que puede derivarse de la fluctuación del tipo variable al que se referencia su financiación. En este caso, no puede pretenderse una abstracción del contrato de swap cuando entre las mismas partes existe un contrato de préstamo, cuyo principal coincide exactamente con el nocional del swap, que genera intereses calculados a un tipo de interés que varía periódicamente, por lo que el interés negocial del cliente al superponer un swap de interés es estabilizar la financiación, conjurando el riesgo de encarecimiento del préstamo, y así le fue ofrecido por la entidad prestamista.

   En consecuencia, aunque no se trate de contratos vinculados en sentido estricto (como, por ejemplo, los supuestos previstos en la Ley de Contratos de Crédito con Consumidores), en este caso el préstamo y el swap eran contratos funcionalmente conexos por la interacción de fines entre ambas relaciones jurídicas, que respondían a una misma operación económica unitaria, como demuestra que se concertaran en la misma fecha y coincidiera exactamente el nominal del préstamo con el nocional del swap.

2. - Desde esta perspectiva, dada que la finalidad negocial del swap era contrarrestar el riesgo de las subidas del tipo de interés variable del préstamo, la conclusión de la Audiencia Provincial de que ambos contratos conformaban una unidad jurídico-económica y que, por ello, vencido y extinguido el préstamo, carecía de sentido (causa) la subsistencia del swap, no contraviene el art. 1.281-1 CC . Porque si bien es cierto que en la literalidad de ninguno de los dos contratos se incluye expresamente dicha conexión, al tratarse de una relación jurídica compuesta, la búsqueda de la intención común de las partes debe proyectarse necesariamente sobre la totalidad de las relaciones contractuales celebradas, consideradas como una unidad lógica ( art. 1285 CC ).

3. - Como hemos destacado en múltiples sentencias (entre otras, en las núm. 352/2008, de 14 de mayo , 257/2010, de 5 de mayo , 371/2010, de 4 de junio , 639/2010, de 18 de octubre , 364/2011, de 7 de junio , 569/2012, de 9 de octubre , 650/2012, de 5 de noviembre , 665/2012, de 15 de noviembre , y las que en ellas se citan), el control de la interpretación del contrato es, en esta sede casacional, sólo de legalidad. Razón por la que queda fuera del ámbito del recurso de casación toda revisión del resultado de la labor de investigación del sentido jurídicamente relevante de las declaraciones de voluntad que resulte respetuoso con los imperativos legales que disciplinan la labor del intérprete, aunque no sea el único admisible conforme a ellos. Dicho con otras palabras, siempre que aquellas normas hubieran sido respetadas, el recurso de casación no permite decidir cuál es la interpretación del contrato que parece mejor o más adecuada a las circunstancias del caso, porque tal tipo de conclusión excedería del ámbito propio del recurso extraordinario y significaría, no un control de legalidad, sino una intromisión en funciones que corresponde ejercer a los Tribunales de las instancias.

4. - Razones por las cuales este primer motivo de casación debe ser desestimado.

Segundo motivo de casación. Error en el consentimiento.

1. - En este segundo motivo de casación se denuncia la infracción de los arts. 1.265 y 1.266 CC y de la jurisprudencia que los interpreta, al no haberse acreditado los requisitos para la apreciación de error en el consentimiento. Se aduce resumidamente que no pudo haber creencia errónea por parte del cliente, que viciara su consentimiento, sobre la vinculación de ambos contratos, porque en ninguno de ellos constaba que la cancelación del préstamo conllevara también la cancelación del swap.

2. - Por las mismas razones expuestas al resolver el motivo precedente, debe desestimarse también éste, porque al constituir ambos contratos una unidad jurídico-económica y estar conectadas sus respectivas causas, existió error para el cliente al suscribir un contrato de swap ligado a un contrato de préstamo por un tiempo superior al de duración del préstamo. Conforme a las conclusiones probatorias de la sentencia recurrida, para el cliente no era concebible ni explicable la existencia independiente del contrato de permuta de intereses una vez extinguido el préstamo. Competía a la entidad financiera informar debidamente al cliente, en su caso, de la razón y virtualidad de la diferencia temporal de vigencia de ambos contratos, y, en su caso, de la autonomía funcional de ambas relaciones contractuales. Al no haberlo hecho así, indujo a error al cliente sobre este extremo.

Conforme a reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento de la información sobre el funcionamiento y los riesgos inherentes a los contratos de swap puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo. El conocimiento equivocado sobre la naturaleza y funcionamiento del producto financiero complejo contratado y los concretos riesgos asociados al mismo le es excusable al cliente, dado el incumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones legales de asesoramiento ( sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; y 510/2016, de 20 de julio ).

Tercer motivo de casación. Oscuridad contractual.

1. - En el tercer motivo casacional se denuncia la infracción del art. 1.288 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, al no existir oscuridad contractual.

2. - La declaración de ineficacia del contrato de swap a partir del momento de cancelación del préstamo conlleva la restitución del importe de las liquidaciones negativas practicadas a partir de dicha extinción. Pero no ocurre así con las liquidaciones anteriores, puesto que la base de cálculo de las fluctuaciones de intereses no era el nominal del préstamo en cada momento (que se iba reduciendo conforme se iba amortizando), sino el nocional, que es una cantidad fija.

   El swap es un producto o derivado financiero, porque su valor deriva del precio de una actividad financiera ya existente, o del valor de un parámetro financiero de referencia (tipo de interés, índice bursátil, etc.). Más en concreto, el swap es un contrato en el que las partes intercambian flujos de dinero según unos parámetros objetivos y calculados sobre un capital de referencia invariable. Y en el caso del swap de intereses, otorga a cada una de las partes un derecho a percibir unas cantidades en contraprestación del pago de otras calculadas sobre un mismo importe nominal. De manera que las liquidaciones periódicas del swap son fruto del intercambio de flujos de dinero en función del interés aplicable en cada período y se calculan sobre un capital de referencia invariable (el nocional).

3. - Como consecuencia de ello, debe estimarse parcialmente este tercer motivo de casación, puesto que la cláusula que establecía el modo de cálculo del flujo de intereses no podía tacharse de oscura, conforme al art. 1.288 CC , dado que establecía nítidamente que la base de cómputo era en todo momento el nocional del swap. Por lo que debe anularse el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la devolución de las liquidaciones anteriores a la cancelación del préstamo, por importe de 11.802,67 €. Máxime cuando, como correctamente identifica la sentencia de primera instancia, la controversia litigiosa no versa sobre la nulidad del contrato de swap por un hipotético vicio del consentimiento, sino sobre la pretendida vinculación del mismo con el contrato de préstamo suscrito entre las mismas partes.

Costas y depósitos.

1. - La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva que deban imponerse a la recurrente las costas causadas por el mismo, de conformidad con lo ordenado por el art. 398.1 LEC .

2. - La estimación parcial del recurso de casación supone también la estimación parcial del recurso de apelación, por lo que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por ambos recursos, conforme previene el art. 398.2 LEC .

   Igualmente supone estimación parcial de la demanda, por lo que no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en primera instancia, según determina el artículo 394.2 LEC .

3. - Procede acordar también la devolución del depósito constituido para el recurso de casación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 8, LOPJ . Mientras que ha de perderse el constituido para el recurso extraordinario por infracción procesal, a tenor del apartado 9 de la misma disposición.