SAP Madrid 81/2017, 9 de Marzo de 2017
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA |
| ECLI | ES:APM:2017:3102 |
| Número de Recurso | 466/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 81/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0085054
Recurso de Apelación 466/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 890/2014
APELANTE: Dña. María Esther
PROCURADORA Dña. MARÍA DEL MAR DE VILLA MOLINA
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADORA Dña. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a nueve de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 890/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid a instancia de Dña. María Esther como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. MARÍA DEL MAR DE VILLA MOLINA contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/11/2015 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/11/2015, cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª. María del Mar De Villa Molina, en nombre y representación de Dª. María Esther, contra la sociedad mercantil Banco Popular Español, S.A., imponiendo a la parte demandante el pago de las costas procesales del presente litigio.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. María Esther, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
La demanda origen de la litis, interpuesta por DÑA. María Esther contra BANCO
POPULAR ESPAÑOL S.A. postulaba sentencia que declarase: A) la nulidad, y subsidiariamente la anulabilidad, del contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS), suscrito en fecha 2 de junio de 2008, con un importe nocional de 120.000 euros, con la obligación de los contratantes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, produciéndose la retrocesión efectiva de todas las operaciones y cargos derivados del contrato, con liquidación y estableciendo un saldo final a favor de uno u otro contratante; más los intereses legales correspondientes desde los respectivos cargos en cuenta. B). Se declare la negligencia de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones y la correlativa acción indemnizatoria equivalente al importe que sea el resultado de calcular la diferencia entre lo pagado y lo recibido por las liquidaciones efectuadas en el producto; todo ello con los intereses legales correspondientes desde los respectivos cargos en cuenta; así como, en su caso, la cancelación del producto sin coste alguno.
Dicha demanda entrañaba, con carácter principal, el ejercicio de acción de nulidad y subsidiaria anulabilidad contractual por vicio del consentimiento, por error esencial al suscribir el contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS), debido a falta de información bancaria del producto y sus riesgos inherentes, que le fue comercializado, dentro de una relación de asesoramiento, como un seguro que cubría el riesgo de las fluctuaciones de los tipos de interés que pudieran sufrir las operaciones principales a las que daba supuesta cobertura, sin tener en cuenta su perfil conservador y carácter de cliente minorista, sin que en el momento de la contratación se le hiciera ni test de idoneidad ni test de conveniencia, ni se le entregara información escrita alguna. Y como fundamento legal se invocaban los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, así como la normativa del Mercado de Valores, con mención a la directiva MiFID y su trasposición al ordenamiento jurídico español, Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, así como la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto 1/2007) y Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación. Asimismo, con carácter accesorio se ejercitaba acción de indemnización de los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento por parte de la demandada del contrato, en virtud de esa omisión de los deberes de información que le vienen impuestos por la legislación citada, invocando el art. 1101 del Código Civil .
La demandada se opuso a la demanda, alegando: i) Inexistencia del contrato ya que venció conforme a lo pactado el 30 de octubre de 2011; no cabe declarar la nulidad de un contrato ya extinguido; los actos posteriores de la actora suponen un reconocimiento a la validez del contrato y su intención de continuar cumpliendo el mismo hasta que se produjo su vencimiento. ii) Caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento, dado que el contrato se suscribe el 2 de junio de 2008 y la demanda está fechada el 16 de mayo de 2014, habiendo transcurrido en exceso el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC, como también estaría caducada si se aceptase que la actora no conocía los compromisos asumidos hasta el momento en que se inició la primera de las liquidaciones negativas del contrato suscrito, 30 de octubre de 2009, que fue abonada por la demandante. iii) En cuanto al fondo del asunto, sostiene que la demandante suscribió el contrato de forma libre y voluntaria, con pleno conocimiento tanto de su funcionamiento como de sus efectos, a fin de protegerse ante las subidas de tipos de interés, si bien, ante escenarios bajistas de tipos de interés variable tendría que hacer frente a liquidaciones negativas, aprovechándose paralelamente de la reducción de las cuotas de amortización de su hipoteca; que la demandante tenía previamente suscritos otros productos bancarios, como el préstamo hipotecario al que sería de cobertura la permuta financiera; que la entidad bancaria ha cumplido adecuadamente el deber de información, que le fue suministrada a la actora por el personal del banco, rechazando la existencia de error. Añade que la normativa MiFID no sería aplicable a este producto, pues se trata de un derivado vinculado a un servicio bancario que tiene la consideración de producto bancario y no de inversión, por lo que las obligaciones de información del Banco se rigen por la normativa bancaria aplicación (Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito). Niega haber tenido conocimiento de la previsible bajada de los tipos de interés cuando comercializó el producto, pues entonces la evolución era alcista y no se podía prever lo que ocurriría a finales de 2008 y principios de 2009. Por todo ello solicita la íntegra desestimación de la demanda.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y condenó a la demandante a sufragar las costas. En primer lugar, respecto de las acciones ejercitadas, precisa que se ciñen a las de nulidad radical y anulabilidad, pues aún cuando en uno de los argumentos de la demanda parece que se postula también la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios, no se efectúa en el suplico de la demanda petición concreta al respecto, y el principio de congruencia impide tener en cuenta tal alegación como pretensión formal de la demanda ejercitada contra la demandada. Examinando a continuación la nulidad absoluta pretendida, la descarta al entender que Dña. María Esther prestó su consentimiento para celebrar el contrato, concurriendo también objeto y causa, y por tanto los requisitos necesarios para la existencia del contrato. En cuanto a la anulabilidad, plantea que se está ante un contrato ya extinguido, pues quedó vencido, conforme a lo pactado, el 31 de noviembre (correctamente según el contrato es octubre) de 2011, por lo que no puede ya la actora pedir la nulidad del mismo ya que no existe, habiendo quedado agotado en sus efectos. Añade que en todo caso la acción estaría caducada tomando para ello como dies a quo del inicio del cómputo la fecha de la primera liquidación negativa -30 de noviembre (según el documento 4 contestación es octubre) de 2009-, momento en el que la demandante habría tenido conocimiento del vicio del consentimiento invalidante, cuando además según reconoce en su interrogatorio, tras esa primera liquidación negativa, acudió al banco para interesar la anulación del contrato.
Frente a dicha resolución se alza la demandante, alegando los siguientes motivos de recurso:
i).- Infracción del principio de congruencia. Incongruencia omisiva. Expresa que ha ejercitado tres acciones -nulidad por existencia de error en el consentimiento, anulabilidad también por vicios en el consentimiento, y acción de declaración de infracción por la entidad demandada de sus obligaciones de información y declaración de su responsabilidad por los daños causados por negligencia e incumplimiento-, señalando que son válidas aunque el contrato se haya extinguido y merecen ser destinatarias de una resolución de fondo. Invoca la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, que arrastra todo lo ocurrido con posterioridad, incluido el vencimiento del contrato. Respecto de la caducidad señala que el contrato no...
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