STS 313/2020, 17 de Junio de 2020

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora D.ª Beatriz Rosas Casas, en nombre y representación de D. Aquilino, interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Bernardo, en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] por la que:

   "a) Se declare la existencia de un contrato de prestación de servicios y mandato entre mi poderdante y el procurador demandado.

   "b) Se declare que, durante la vigencia del mismo, el procurador demandado ha incurrido en negligencia profesional al dejar transcurrir el plazo de treinta días de emplazamiento si verificar la puntual y necesaria personación ante la Audiencia Provincial en el recurso de apelación.

   "c) Se declare que dicha negligencia profesional ha irrogado a mi mandante un daño y perjuicio, tanto material como moral, por lo que debe percibir indemnización a cargo del procurador demandado y de su compañía aseguradora.

   "d) Se condene al procurador don Bernardo a indemnizar a mi mandante por la suma de ciento ochenta y tres euros (183.000 €) por los daños materiales, según lo expuesto en el hecho octavo de la presente demanda y, solidariamente, en la misma suma, a la compañía aseguradora Caser, con los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

   "e) Se condene al procurador don Bernardo a indemnizar a mi mandante por la suma de ciento cincuenta mil euros (150.000€) por los daños morales, según lo expuesto en el hecho décimo de la presente demanda y, solidariamente, en la misma suma, a la compañía aseguradora Caser, con los intereses previstos previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

   "f) Se condene en costas a los demandados".

2. - La demanda fue presentada el 1 de octubre de 2013, y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Talavera de la Reina se registró con el n.º 562/2013. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª África Fernández de la Rocha, en representación de D. Bernardo y Cía. de Seguros y Reaseguros, S.A. (Caser), contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] dictar sentencia por la que se desestime la demanda y las pretensiones que en ella se actúan, y se absuelva de la misma a mis representados y se imponga expresamente al actor, la obligación de pagar las costas y gastos que se causen en este juicio".

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Talavera de la Reina dictó sentencia de fecha 1 de diciembre de 2015, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que desestimando la demanda interpuesta, debo absolver y absuelvo a los demandados Caser Seguros y Bernardo de los pedimentos deducidos de contrario en el escrito inicial de demanda, haciendo expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente procedimiento".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Aquilino.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Toledo, que lo tramitó con el número de rollo 205/2016, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 11 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva dispone:

"FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Aquilino, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 1 de diciembre de 2015, en el procedimiento núm. 562/2013, de que dimana este rollo, sin que haya lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario de infracción procesal y del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Beatriz Rosa Casas, en representación de D. Aquilino, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "PRIMERO: Al amparo del artículo 469.1.2.º LEC. Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y, específicamente, del artículo 222.4 LEC , sobre los efectos de la cosa juzgada material, en relación con el artículo 400.2 LEC , sobre la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.

   "SEGUNDO: AI amparo del artículo 469.1.2.º LEC. Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y, específicamente, del artículo 218.1 LEC, sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias".

   El motivo del recurso de casación fue:

   "ÚNICO: Infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Al amparo del número 2 del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción del artículo 1.101 del Código Civil por aplicación indebida, así como, la violación, por falta de aplicación, de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala a la que nos dirigimos de fecha 11 de noviembre de 1997 y 18 de junio de 2004".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 27 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1.º) Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Aquilino contra la sentencia dictada con fecha de 11 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincia de Toledo (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 205/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 562/2013 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Talavera de la Reina.

   "2.º) Y entréguense copias de los escritos de interposición del recurso de casación formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

   "Contra esta resolución no cabe recurso".

3. - Se dio traslado a las partes recurridas para que formalizaran su oposición, lo que hicieron mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 29 de abril de 2020, fecha en que tuvo lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia. La firma de la sentencia se ha demorado debido a los efectos del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Antecedentes relevantes

1. - D. Aquilino formuló demanda contra D. Bernardo y solidariamente contra la compañía de seguros CASER, cuyo conocimiento, por turno de reparto, correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Talavera de la Reina, que dio lugar a los autos de juicio ordinario 562/2013.

   La demanda se fundamentó en que las partes litigantes habían estado vinculadas por un contrato de prestación de servicios y mandato, en virtud del cual el demandado prestó para el actor sus servicios como procurador de los tribunales. En el ejercicio de tal función, el Sr. Bernardo incurrió en negligencia profesional, al dejar transcurrir el término de emplazamiento para personarse ante la Audiencia Provincial en el recurso de apelación que había sido interpuesto por la dirección letrada del actor, lo que determinó que dicha impugnación fuera declarada desierta, perdiendo la oportunidad de la revisión de la resolución recurrida. En el suplico de la demanda se solicitó la condena del demandado y de su compañía de seguros a abonar al demandante solidariamente la suma de 183.000 € por daños materiales y 150.000 € por daños morales sufridos.

2. - Con carácter previo, al referido procedimiento, el demandante había interpuesto contra los demandados, por estos mismos hechos, una demanda, que dio lugar a la tramitación de los autos de juicio ordinario 755/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Talavera de la Reina.

   Durante la tramitación del precitado procedimiento, como consecuencia de la transacción alcanzada en proceso ordinario 452/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Talavera de la Reina, el Juzgador, a petición de la parte actora, dictó auto de archivo, al desistir del procedimiento, reservándose el derecho a promover nueva demanda sobre el mismo objeto.

   En dicho auto se dispuso:

   "Acuerdo: Tener por desistida a la parte demandante, Aquilino, de la prosecución de este proceso de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 755/2012, frente a Bernardo, CASER, sobre reclamación de cantidad, pudiendo la parte actora promover nuevo juicio sobre el mismo objeto, procediéndose al sobreseimiento del proceso, sin imposición de costas".

3. - Promovido por el actor presente juicio ordinario 562/2013 y seguido en todos sus trámites con la oposición de la parte demandada, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Talavera de la Reina, que desestimó la demanda. En dicha resolución se razonó que:

   "[...] en las presentes actuaciones fue el propio demandante quien, ante la evidencia de que su reclamación por daños materiales no iba a prosperar por su falta de justificación suficiente en su primera demanda entablada, decidió alterar los presupuestos de su reclamación cuando ya había precluido esa posibilidad, desistiendo de su reclamación en la Audiencia Previa. Y es en esta segunda demanda cuando acumula la doble reclamación por daños materiales, que siguen sin estar justificados, y la reclamación por daños morales, habiendo precluido desde luego dicha última posibilidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 400 LEC".

4. - Interpuesto, por el demandante, recurso de apelación se dictó sentencia de 11 de mayo de 2017, por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, que confirmó la del Juzgado.

   En síntesis en dicha resolución se razonó, en cuanto a la indemnización por daños materiales, que la pérdida de oportunidad procesal se halla conectada con el grado de probabilidad del buen éxito del recurso, y en este punto y pese a la manifestación del testigo que fue director del procedimiento seguido ante el Juzgado n.º 1 de Talavera, "[...] llegamos a la conclusión que el recurso no tendría visos de prosperar, la indemnización que se apoya en el mismo se ve abocada al fracaso pues aún en el caso de que dicho escrito de personación se hubiera presentado el resultado hubiera sido el mismo".

   Por lo que respecta a la reclamación por daño moral razona la precitada sentencia, que está afectada por lo dispuesto en el art. 400 de la LEC, señalando que el Juzgado:

   "[...] lo que reprocha a la parte es la inclusión de nuevos conceptos en la indemnización que a su juicio deberían haber sido objeto de reclamación en la demanda que dio lugar al JO 755/2012, recordando que en ella no hizo inclusión de petición de daño moral concluyendo que, dado que no se hizo dicha petición él no puede examinarla por haber precluido la posibilidad de su planteamiento, preclusión con la que el órgano de apelación ha de mostrar total conformidad, de ahí que no entre en la valoración de daño moral que la parte sostiene le causó la negligencia del Procurador".

5. - Contra dicha sentencia se interpusieron por la parte actora recursos extraordinarios por infracción procesal y casación.

Recurso extraordinario por infracción procesal

Este recurso se fundamenta en dos motivos. El primero de ellos se formuló al amparo del artículo 469.1.2.º LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y, específicamente, del artículo 222.4 LEC, sobre los efectos de la cosa juzgada material, en relación con el artículo 400.2 LEC, sobre la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.

El segundo motivo, se articuló igualmente aI amparo del artículo 469.1.2.º LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y, específicamente, del artículo 218.1 LEC, sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias.

Procederemos a examinar dichos motivos por separado.

1. - Análisis del primero de los motivos del recurso relativo a la indebida aplicación del art. 400 de la LEC.

   Las sentencias de primera y segunda instancia consideran que no cabe entrar en el examen de la pretensión indemnizatoria postulada por daño moral, en atención al juego normativo del art. 400 de la LEC; toda vez que, si el actor, en el primer proceso 755/2012, seguido por los mismos hechos, no incluyó petición resarcitoria por dicho concepto, le precluyó definitivamente tal posibilidad, por la extensión de la cosa juzgada no sólo a lo deducido sino también a lo deducible, que proclama el precitado artículo 400.

   La propia exposición de motivos de la LEC exterioriza, en su apartado VIII, dos de los criterios inspiradores de la nueva ley procesal: "[...] por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo".

   A tal finalidad responde el art. 400.1 de la LEC, al disponer que "[...] cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior"; es decir, se establece una carga de alegar cuya inobservancia trae consigo la consecuencia jurídica que impone el numeral 2 de dicho precepto cuando norma que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

   En definitiva, como señalamos en la STS 5/2020, de 8 de enero: "Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC".

   Ahora bien, la cosa juzgada, como exigencia indeclinable de la función jurisdiccional de juzgar, con carácter definitivo, irrevocable y vinculante en atención a elementales razones de seguridad jurídica, tiene dos manifestaciones una interna, que es la cosa juzgada formal o firmeza de las resoluciones jurisdiccionales, conforme a la cual el tribunal del proceso "deberá de estar en todo caso a lo dispuesto en ellas" ( art. 207. 3 y 4 de la LEC) y otra externa, que es la cosa juzgada material.

   Esta última desencadena sus efectos en el sentido de que deviene vinculante, concurriendo las exigidas identidades subjetivas, objetivas y temporales, para los jueces de futuros procesos que versen sobre el mismo objeto, tanto en el sentido negativo, al que se refiere el art. 222.1 LEC, según el cual: "excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo"; como en el positivo o vinculante de su apartado 4, cuando señala que: "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto..."; siendo ambas manifestaciones de la denominada cosa juzgada material, que el art. 400 de la LEC extiende a lo deducido y a lo deducible en los términos que hemos analizado.

   No obstante, como recuerda la precitada STS 5/2020, de 8 de enero:

   "[...] En síntesis, y en lo que ahora interesa, el efecto de "preclusión de alegaciones" respecto de las vertidas por el demandante en el primer pleito, una vez firme la sentencia que lo resuelve, da lugar a que esa sentencia tenga eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo respecto de las pretensiones interesadas en un segundo pleito que se apoyan en hechos y fundamentos jurídicos afectados por el efecto preclusivo".

   Es decir que, en cualquier caso, hemos de partir de la existencia de una sentencia firme resolviendo sobre el objeto del proceso, lo que no acontece en el supuesto que enjuiciamos, en el cual la pretensión deducida, en el juicio ordinario 755/2012, quedó imprejuzgada, en tanto en cuanto el actor, con la correspondiente aprobación judicial, desistió de dicho procedimiento, desencadenándose los efectos del art. 20 de la LEC; esto es, que "el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto".

   En definitiva, el desistimiento es un acto procesal del actor, por mor del cual abandona el concreto proceso promovido que queda imprejuzgado; por lo que no afecta al objeto del proceso, sino al procedimiento como vehículo de sustanciación de una pretensión. Por ello, el demandante puede volver a promoverla o no, y si lo hace con plena libertad en su configuración fáctica y jurídica, formulando las peticiones que considere oportunas en el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

   El desistimiento conlleva pues a que el demandado quede sometido a la amenaza del ejercicio ulterior de la acción, por lo que se exige su concurso, una vez haya sido emplazado para contestar, y, en caso de oposición a dicha forma anormal de terminación del proceso, se requiere una resolución judicial que así lo acuerde ( arts. 20. 3. III y 396 LEC), como en este caso aconteció.

   Por lo tanto, el recurso debe ser estimado, al realizarse una incorrecta aplicación de lo establecido en el art. 400 de la LEC, al no existir una sentencia firme de fondo, que genere una cosa juzgada material negativa, sobre una alegación deducible no formulada en el anterior proceso, puesto que el fondo de éste quedó imprejuzgado, en virtud del instituto del desistimiento y conjunto argumental antes expuesto.

   La estimación de este motivo determina que el tribunal entre a analizar la cuestión relativa a la procedencia de la indemnización por daño moral, que se llevará a efecto al analizar el recurso de casación interpuesto.

2. - El segundo de los motivos de infracción procesal se basa en la vulneración de las normas procesales reguladoras de la sentencia y, específicamente, del artículo 218.1 LEC, sobre los requisitos de exhaustividad y congruencia.

   La congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( SSTS 698/2017, de 21 de diciembre; 233/2019, de 23 de abril; 640/2019, de 26 de noviembre y 31/2020, de 21 de enero, entre otras).

   La sentencia de la Audiencia, en modo alguno, incurrió en tal defecto procesal, en tanto en cuanto analiza la cuestión controvertida respetando los hechos y fundamentos jurídicos invocados, sin apartarse pues de la causa petendi y de la petición resarcitoria formulada. Constata el incumplimiento de sus funciones por parte del procurador demandado; pero razona, aplicando la doctrina de la pérdida de oportunidad que, con respecto a la reclamación de indemnización por daños materiales, sería en cualquier caso improcedente, ya que la pretensión frustrada, por la omisión procesal imputable al procurador demandado, no podría prosperar por no tener el recurso probabilidad de ser acogido.

   Y, con respecto a los daños morales, igualmente resolvió tal cuestión, ratificando el criterio del Juzgado, mediante la aplicación del art. 400 de la LEC, apreciando cosa juzgada, excepción además que sería susceptible de ser estimada de oficio ( SSTS 372/2004, de 13 mayo; 277/2007, de 13 de marzo; 686/2007, de 14 de junio; 905/2007 de 23 julio; 422/2010, de 5 de julio; 459/2013, de 1 julio y 574/2018, de 16 de octubre).

   El hecho de que tal decisión judicial fuese errónea no conforma un supuesto de incongruencia, sino de la infracción procesal constitutiva del primer motivo del recurso extraordinario de tal clase interpuesto que es estimado por este Tribunal.

   La jurisprudencia ha señalado que no debe confundirse el vicio de incongruencia con el acierto del razonamiento jurídico ( SSTS 580/2016 de 30 de julio, 468/2018, de 19 de julio y 31/2020, de 21 de enero, entre otras).

   Por último, la parte recurrente no sufrió indefensión, ni se vio sorprendida por una sentencia, que se limitó a resolver el fondo del litigio conforme a los hechos y fundamentación jurídica esgrimida en el proceso. Cuestión distinta es que la decisión jurisdiccional dictada satisfaga o no la pretensión del actor, lo que es manifiestamente ajeno al deber de exhaustividad, que impone el art. 218.1 de la LEC.

Recurso de casación

El recurso de casación se construye sobre una causa única, al amparo del número 2 del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1.101 del Código Civil, así como la violación, por falta de aplicación, de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 11 de noviembre de 1997 y 18 de junio de 2004.

1. - Sobre la inadmisibilidad del recurso alegada por la parte demandada.

   No vemos inconveniente para admitir el recurso de casación interpuesto, en tanto en cuanto la reclamación de daño moral se formuló en primera instancia y se reprodujo en apelación. Tampoco se discute la conducta negligente del procurador demandado, al no haberse personado ante la Audiencia, provocando que el recurso se declarase desierto, cosa distinta es si concurre el daño como presupuesto del deber de indemnizar. Por otra parte, se citan sendas sentencias de esta Sala, en las que se fundamenta el interés casacional esgrimido, al amparo del art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y se indica la norma de derecho material o sustantivo, que se considera infringida, cual es el artículo 1.101 del CC que regula la responsabilidad civil contractual.

   En definitiva, se plantea el problema jurídico de si la parte actora tiene derecho a ser resarcida por daño moral, en el caso de ejercicio de una acción judicial de naturaleza patrimonial, y cuyo recurso de apelación se vio frustrado por conducta imputable al demandado, pero que, en cualquier caso, se consideró improsperable por la sentencia de la Audiencia en conclusión no cuestionada en casación.

   Como declara la sentencia de esta Sala núm. 439/2013, de 25 de junio:

   "[...] puede ser suficiente para pasar el test de admisibilidad y permitir el examen de fondo de la cuestión, la correcta identificación de determinados problemas jurídicos, la exposición aun indiciaria de cómo ve la parte recurrente el interés casacional y una exposición adecuada que deje de manifiesto la consistencia de las razones de fondo. En tales casos, una interpretación rigurosa de los requisitos de admisibilidad que impidan el acceso a los recursos extraordinarios no es adecuada a las exigencias del derecho de tutela efectiva jurídica de la sentencia".

   En el mismo sentido, entre otras muchas, las SSTS 351/2015, de 15 de junio; 550/2015, de 13 de octubre; 577/2015, de 5 de noviembre; 188/2016, de 18 de marzo; 331/2016, de 19 de mayo; 667/2016, de 14 de noviembre; 579/2016, de 30 de septiembre; 727/2016, de 19 de diciembre; 2/2017, de 10 de enero y 243/2019, de 24 de abril.

2. - Planteamiento del recurso.

   Frente a la decisión de la Audiencia, que justifica la desestimación de la demanda, por la falta de acreditación de un daño patrimonial causalmente vinculado con la actuación del procurador demandado, una vez valorada la escasa viabilidad del recurso declarado desierto, y, por ende, las nulas posibilidades de que se modificara la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia, la parte recurrente defiende, en cualquier caso, la existencia de un daño moral indemnizable por el perjuicio sufrido al verse privada del conocimiento del litigio en segunda instancia, en atención a lo cual considera que debe ser resarcida con los 150.000 euros reclamados por tal concepto; pues en otro caso se vería conculcado el derecho de restitución íntegra consagrado en el art. 1101 del CC.

3. - Desestimación del recurso.

   La jurisprudencia de este tribunal ha venido matizando y superando la línea jurisprudencial que consideraba que la pérdida de oportunidad por frustración de acciones judiciales constituía, en cualquier caso, un daño moral indemnizable, mediante la prudencial fijación de una suma de dinero al tanto alzado, como consecuencia de la privación injustamente sufrida del ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE. La más reciente jurisprudencia valora, a tales efectos, si la acción frustrada tenía o no contenido económico y el grado de probabilidad de que la misma prosperase, indemnizando o no al actor en función de tales condicionantes. Expresión de lo expuesto la encontramos en la reciente STS 50/2020, del 22 de enero, en la que declaramos al respecto:

   "La jurisprudencia de esta Sala, de la que es expresión, la STS 801/2006, de 27 de julio, reconoce que, atendiendo a su origen, el daño causado a los bienes o derechos de una persona puede ser calificado como daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; daño biológico, si se refiere a su integridad física; o daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Igualmente sostiene que no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho a la tutela judicial efectiva. En tercer lugar, señala que deben ser calificados como daños morales aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica, no obstante:

   "Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza.

   "No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006); pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum [reparación integral] que constituye el quicio del Derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo.

   "Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.

   "[...] En efecto, al sentar esta doctrina, la sentencia de instancia aplica el criterio de la libre discrecionalidad del juzgador, propia de los daños morales, a un daño que, aun teniendo relación en su origen con la privación del ejercicio de un derecho fundamental, no tiene naturaleza moral, sino patrimonial, por más que lo incierto de su cálculo obligue a un juicio de valoración consistente en una previsión probabilística, formulada con la debida prudencia, acerca de la pérdida de oportunidades padecida en función de las posibilidades de buen éxito del recurso interpuesto en relación con el interés económico objeto de la reclamación".

   "La doctrina expuesta es reproducida por las SSTS 157/2008, de 28 de febrero; 303/2009, de 12 de mayo; 250/2010, de 30 de abril; 123/2011, de 9 de marzo; 772/2011, de 27 de octubre; 739/2013, de 19 de noviembre; 583/2015, de 23 de octubre, entre otras y las citadas en ellas".

   Pues bien, en este caso, no ofrece duda que la acción frustrada tenía una clara naturaleza patrimonial, que la sentencia de primera instancia desestimó y la eventual decisión del recurso de apelación declarado desierto fue considerada, por la sentencia de la Audiencia, como inviable; o dicho de otra forma, sin oportunidad de prosperar. Es, por ello, que ningún daño moral cabe indemnizar al demandante, con fundamento en la frustración de una segunda instancia de nula efectividad para el éxito de la pretensión deducida, que únicamente le generaría gastos adicionales que agravarían su situación económica.

   No olvidemos que la responsabilidad civil nace en el supuesto de la causación de un daño sufrido por el actor y, en este caso, el mismo debe ser calificado de patrimonial y no moral; por lo que descartada la causación de aquél, mediante la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, no se ha producido ningún daño moral resarcible con identidad propia al que el recurrente tenga derecho.

   En definitiva, como señalan las SSTS 801/2006, de 27 de julio; 1226/2007, de 15 de noviembre y 583/2015, de 23 de octubre, en litigios de frustración de acciones procesales y nulas o muy escasas posibilidades de éxito de la acción frustrada, realmente se produce "un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales".

Costas y depósito

La estimación del primero de los motivos del recurso interpuesto por infracción procesal determina no se haga especial imposición de las costas procesales y la desestimación del recurso de casación conlleva su imposición ( art. 309 LEC).

Procede la devolución del depósito constituido para recurrir en el caso del recurso extraordinario por infracción procesal ( Disposición Adicional 15, apartado 8 LOPJ) y la pérdida del correspondiente al recurso de casación ( Disposición Adicional 15, apartado 9 LOPJ).