STS 944/2020, 28 de Octubre de 2020

Con fecha 6 de octubre de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Oscar frene al Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaro al actor en situación de jubilación parcial, con derecho a percibir ir una pensión arreglada a una base reguladora de 2.166,71 euros, con porcentaje del 75% y efectos desde el 11/10/2016, condenando al INSS al abono de la citada prestación."

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- Entre el 1 de junio de 2010 y el 17 de febrero de 2016 el demandante presta servicios por cuenta de la empresa CASSINTE, S.L. como consejero administrador, encuadrado en el régimen general asimilado a cuenta ajena. El demandante participaba de la sociedad en un 24% (no controvertido, expediente administrativo, documental actor).

2. - El demandante, nacido el NUM000/1954, solicitó del INSS el 11/10/2016 una pensión de jubilación parcial. El INSS, por resolución de 10/06/2015, denegó el derecho a la pensión considerando que "no tiene seis años de antigüedad ya que la relación laboral que le unía con anterioridad a su empresa es de naturaleza mercantil". El INSS excluye del cómputo el período señalado en el hecho probado anterior, siendo esa la causa de que a criterio de la entidad gestora no se alcancen los seis años exigidos. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada. (expediente administrativo)".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona, en el procedimiento núm. 10/17 promovido por Oscar contra Instituto Nacional de la Seguridad Social; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. García Perea, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito de 2 de mayo de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 19 de junio de 2014. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 215 de la LGSS.

Por providencia de esta Sala de 19 de noviembre de 2018 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

1. Cuestión suscitada.

   El tema que se debate en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si a efectos del percibo de la pensión de jubilación parcial anticipada han de computarse los seis años anteriores al hecho causante en concepto de asimilado a trabajador por cuenta ajena al ejercer como Consejero Administrador sin control efectivo de la sociedad mercantil.

   Respecto del mismo nuestra STS 13 noviembre 2014 (rcud. 3323/2013) unificó doctrina en el sentido de que a efectos de cumplir la previa vinculación de seis años con la empresa [actual art. 215.2.b LGSS] vale el tiempo cotizado como asimilado a trabajador por cuenta ajena.

   Acerca de idéntica cuestión, sin embargo, y con la misma sentencia de contraste que en el presente caso, las SSTS 996/2016 de 24 noviembre (rcud 1860/2015) y 461/2017 de 31 mayo (rcud. 1945/2015) descartaron la existencia de contradicción, porque en los casos debatidos no se tenía el efectivo control social y en el referencial sí.

2. El supuesto litigioso.

   El demandante solicita la pensión por jubilación parcial anticipada y se le deniega por entender el INSS que incumple el requisito de seis años de antigüedad en la empresa con anterioridad al hecho causante (11 de octubre de 2016), computando el periodo (1 de junio de 2010 a 17 de febrero de 2016) de alta en el Régimen General como asimilado a trabajador por cuenta ajena (Consejero Administrador sin control efectivo de la sociedad mercantil).

   Consta probado que el trabajador ha prestado servicios como consejero administrador de una sociedad de capital cuyo 24% le pertenece.

3. Sentencia del Juzgado de lo Social.

   Mediante su sentencia 351/2017 de 6 de octubre (proc. 10/2017-E) el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona estima íntegramente la demanda y reconoce el derecho del trabajador a percibir su pensión con efectos de 1 de octubre de 2016.

   Subraya que el actor posee menos del 50% del capital social, por lo que no puede presumirse que tuviera el control societario. Para justificar que el periodo cotizado como asimilado por cuenta ajena sea computable a efectos de la jubilación anticipada y parcial se invoca (reproduciéndola in extenso) la doctrina sentada por nuestra STS 13 noviembre 2014 (rcud. 3323/2013).

4. Sentencia de suplicación, recurrida.

   Mediante su sentencia 1616/2018 de 12 de marzo la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS (rec. 329/2018).

   La sentencia admite que el beneficiario ha ejercido el cargo de administrador único de la sociedad desde su constitución, aunque considera innecesario que ello figure en ellos hechos probados. Analiza detalladamente el tenor del artículo 305.2.b) LGSS y concluye que el demandante no tenía el control, directo ni indirecto, de la sociedad: ni había contrato de trabajo, ni estaba incorporado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), sino al Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) como asimilado.

   Advierte que la STS 24 febrero 2014 (rcud. 1684/2013) descarta el acceso a la pensión de jubilación anticipada al director de empresa con capacidad de representación ante terceros, vocal del Consejo de Administración y titular del 16% del capital social, por tratarse de una relación mercantil y no laboral. Sin embargo, considera que el supuesto específico se corresponde con el abordado en la STS 13 noviembre 2014 (rcud. 3323/2013): quien está asimilado a trabajador por cuenta ajena solo tiene restringida su protección en desempleo y FOGASA, sin que esa asimilación comporte subsunción en el ámbito de la legislación laboral.

5. Recurso de casación y escritos concordantes.

   1. Con fecha 9 de abril de 2018 se presenta por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social el recurso de casación unificadora que ahora resolvemos. Centra el problema en la necesidad de interpretar conjuntamente diversos artículos de la LGSS/2015: 215.2.b) (anterior 166.2.b), 305.2.b (anterior DA 27ª) 136.2.c (anterior 97.2.k). Sobre esa base, considera que la doctrina correcta se halla en la sentencia de contraste.

   2. Con fecha 8 de enero de 2019 la Abogada y representante del recurrido formaliza su impugnación al recurso. Considera que la doctrina correcta es la ya fijada por la Sala Cuarta y aplicada por la sentencia recurrida, que reproduce extensamente, y cuya contradicción con la referencial cuestiona.

   3. Con fecha 31 de enero de 2019 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarte emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Considera concurrente la contradicción y acertada la doctrina de la sentencia recurrida, puesto que concuerda con la ya unificada.

Análisis de la contradicción.

La contradicción entre las sentencias comparadas por el recurso constituye un auténtico presupuesto procesal de la casación unificadora, de tal modo que hemos de analizarla necesariamente. En el presente caso, además, este requisito ha sido cuestionado por la impugnación al recurso.

1. Exigencia legal.

   El artículo 219.1 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por tanto, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

   Por cuanto luego veremos, interesa recordar la inveterada doctrina de esta Sala relativa a que en los supuestos de revisiones fácticas rechazadas en suplicación únicamente porque el Tribunal Superior considera que la revisión es intrascendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que los datos de hecho, cuando su contenido resulta incuestionable, se tengan en cuenta por esta Sala si considera que tienen la trascendencia que en suplicación se les deniega.

2. Sentencia referencial.

   La sentencia citada de contraste por el INSS es la 344/2014 de 19 de junio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (rec. 209/2014).

   El demandante en este caso, nacido el NUM001 de 1951, solicita la jubilación parcial el 9 de noviembre de 2012 desde una situación de alta en el RGSS, habiendo prestado servicios desde el 20 de junio de 2001 hasta el 25 de septiembre de 2012 como socio y administrador único de una sociedad limitada, en la que junto con su mujer y hermanas controlaba, últimamente, el 38'718% del capital social, habiendo controlado al principio el 50 por 100 del capital social.

   Cesó en sus funciones el 25 de septiembre de 2012, fecha en la que pasó a desempeñar labores de jefe de administración hasta el 1 de noviembre siguiente en que suscribió con la empresa un contrato a tiempo parcial y pidió la jubilación parcial, simultáneamente a la contratación a tiempo completo de otro trabajador con contrato de relevo. El INSS le deniega la pensión por acreditar solo 36 días como trabajador a tiempo completo en lugar de los seis años requeridos por el art. 166.2 b) LGSS. La sentencia desestima la demanda argumentando que el vínculo del actor con la empresa ha sido mercantil y esa naturaleza excluye la relación de laboralidad al faltar las notas de dependencia y ajenidad. Además, explica que el supuesto decidido es distinto al que resuelve la STS/IV de 25 de marzo de 2013 (R. 1775/2012) ya que en este caso se analiza una relación funcionarial previa a los efectos de considerar la antigüedad de seis años en la empresa para acceder a la jubilación parcial.

3. Criterio de la Sala.

   1. Nuestras SSTS 996/2016 de 24 noviembre (rcud 1860/2015) y 461/2017 de 31 mayo (rcud. 1945/2015) han entendido que en los casos resueltos no había contradicción con la misma sentencia referencial que se ha invocado por el IINSS en el presente. Examinemos, pues, con atención este aspecto.

   2. En el caso de la sentencia de contraste el demandante fue socio fundador de la mercantil empleadora de la que fue nombrado administrador único correspondiéndole la total e íntegra gestión y administración de la compañía con amplísimos poderes, sin que celebrase contrato laboral con la sociedad hasta su cese como administrador.

      También en nuestro caso se parte de que el vínculo existente entre el trabajador y la sociedad, parte de cuyo capital posee, no es laboral sino mercantil.

   3. En el caso de contraste el actor, uno de los fundadores, fue nombrado administrador único desde el primer momento con plenos poderes.

      No figura así en el relato de hechos probados sobre los que debemos pronunciarnos ahora, pero porque la sentencia de suplicación lo ha considerado innecesario (Fundamento Primero).

   4. Teniendo en cuenta los que acabamos de apuntar consideramos que, a diferencia de lo acaecido en las dos sentencias que acabamos de mencionar, en el presente caso sí concurre la contradicción legalmente exigida.

      Coinciden los hechos más relevantes (administradores por cuenta ajena en el momento del hecho causante de la pensión de jubilación parcial anticipada que con anterioridad, y dentro del periodo de seis años anteriores al hecho causante, habían ejercido exclusivamente como administradores únicos de sociedades mercantiles en las que no alcanzaban la mayoría del capital social, estando de alta en el RGSS en concepto de asimilados a trabajadores por cuenta ajena), los fundamentos [ arts. 215.2.b) LGSS-2015, sobre el requisito de seis años de antigüedad, y art. 305.2.b) LGSS-2015, sobre la inclusión o no en el RETA de determinados consejeros o administradores sociales] y las pretensiones (reconocimiento de la pensión por jubilación parcial anticipada por cumplimiento del requisito de seis años de antigüedad en la empresa).

      Mientras la sentencia recurrida reconoce la pensión por jubilación parcial anticipada computando, a efectos del cumplimiento del requisito de seis años de antigüedad en la empresa, el periodo de tiempo de alta en el RGSS en calidad de asimilado a trabajador por cuenta ajena, no hace otro tanto la sentencia de contraste, dando por buena la Resolución del INSS denegatoria de la pensión por jubilación parcial anticipada y basándose en el carácter no laboral del vínculo.

Preceptos aplicables.

1. Superado el presupuesto de la contradicción, para un mejor entendimiento de nuestra doctrina, conviene examinar con atención los diversos preceptos que inciden sobre el tema, todos ellos incorporados a la propia LGSS de 2015.

2. El artículo 215 LGSS (anterior 166) aborda la jubilación parcial y en su número 2 contempla la posibilidad de que quienes trabajan a tiempo completo accedan a ella siempre que se celebre de forma simultánea un contrato de relevo y se cumplan diversos requisitos; el segundo de ellos es el siguiente:

   "b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o en empresas pertenecientes al mismo grupo".

3. El artículo 305 LGSS (anterior DA 27ª) determina la extensión aplicativa del RETA y su número 2 declara expresamente comprendidos en él a diversos colectivos, el segundo de los cuales interesa examinar:

   "Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

   Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

   1. Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

   2. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

   3. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

   En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad".

4. El artículo 136 (anterior art. 97) establece la extensión del RGSS y su número 2 declara expresamente comprendidos en él a determinados colectivos, el segundo de los cuales es el que ahora interesa:

   "Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b)".

Doctrina de la Sala.

Por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, y no existiendo argumentos o datos sobrevenidos que aconsejen lo contrario, debemos resolver el supuesto aplicando nuestra previa doctrina. Está contenida en la STS 13 noviembre 2014 (rcud. 3323/2013), posterior a la sentencia referencial y acertadamente invocada por la ahora recurrida. En ella se separan dos cuestiones: la atinente a naturaleza del vínculo y la referida al alcance de la acción protectora. Recordemos las razones de ello:

"[...] Contamos por lo tanto con dos posibilidades para que quien ostente el cargo de consejero delegado pueda acceder a alguno de los regímenes de la Seguridad Social, en un caso al R.E.T.A., o bien al Régimen General de la Seguridad Social asimilado y percibiendo un salario bien por sus tareas como consejero delegado o administrador o por otro trabajo por cuenta de la sociedad, y siempre que no posean el control de la sociedad en los términos que acabamos de ver, es decir que no cuenten con una participación igual o superior a una cuarta parte del accionariado ya que la condición de Consejero lleva aparejada la realización de funciones de dirección y gerencia de la sociedad. Atendiendo al firme relato histórico, el demandado no ha sido poseedor del 50% hasta el 23-6-1998, desde esa fecha hasta el 13-3-2000 del 24,50% y desde el 2-5-2005 carece de toda participación por lo que en principio su posición respecto al capital social queda fuera de la presunción de control social con arreglo a la Disposición Adicional Vigésimo séptima de la L.G.S.S.

No consta que la demandante haya dejado sin efecto la afiliación del beneficiario por no ajustarse a las exigencias del artículo 97-2-k de la L.G.S.S. por lo que deberá entenderse que el mismo reúne las exigencias que el precepto contempla, límite en la participación y desempeño de tareas de dirección o gerencia y retribución por ellas o por su condición de trabajador.

Mantenida la afiliación, ésta surte efectos, los que describe el artículo 97-2.k, con exclusión de la protección por desempleo y Fondo de Garantía Salarial. En cuanto a la Disposición transitoria 17ª de la Ley General de la Seguridad social ningún matiz introduce respecto al concepto de antigüedad al que se refiere la letra b) del apartado 2 del artículo 166, salvo su obtención gradual.

Establecido el límite prestacional en el ámbito de la Seguridad Social no existe razón para ampliar la exclusión, pues el reconocimiento de la pensión de jubilación en cualquiera de sus modalidades no significa traslado de la condición de asimilado al ámbito del Estatuto de los Trabajadores sino que la operatividad se limita al campo de las prestaciones y en ese, como hemos visto solo existen dos exclusiones. El principio de odiosa restringenda sunt impide llevar más lejos de la previsión legal el impedimento para acceder a otras prestaciones".

Resolución.

Por cuanto antecede, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal debemos desestimar el recurso de casación interpuesto por la Administración de la Seguridad Social. Recalquemos en este tramo final de nuestra sentencia algunos datos ya expuestos: 1) La Entidad Gestora no ha llevado a cabo actividad probatoria tendente a demostrar que el demandante poseía el control efectivo de la sociedad (mucho menos, a acreditar la existencia de fraude). 2) La LGSS establece unos porcentajes de titularidad del capital social a partir de los cuales se activa la inclusión en el RETA y los mismos no se cumplen en el caso. 3) La mercantilidad o extralaboralidad del vínculo solo comportan una protección diversa a la propia del RGSS cuando así lo dispone la Ley, lo que no sucede respecto del requisito examinado en orden al acceso a la jubilación parcial.

Habida cuenta de la condición subjetiva de la recurrente, que desestimemos su recurso no comporta que debamos imponerle las costas originadas por el mismo ( art. 235.1 LRJS), limitando nuestro fallo a la confirmación de la sentencia recurrida y consiguiente declaración de firmeza, sin que tampoco sea pertinente acordar medida alguna respecto de depósito, consignación o avales.