STS 461/2017, 31 de Mayo de 2017
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2017:2470 |
| Número de Recurso | 1945/2015 |
| Procedimiento | Auto de aclaración |
| Número de Resolución | 461/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En Madrid, a 31 de mayo de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 31 de marzo de 2015 dictada en el recurso de suplicación nº 405/2015 , interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Eibar, de fecha 17 de noviembre de 2014 dictada en virtud de demanda formulada por D. Abilio contra ELECTRICIDAD GOROSABEL S.L.U., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Pensión de Jubilación.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Con fecha 17 de noviembre de 2014, el Juzgado de lo Social número 1 de Eibar (Guipuzcoa), dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: " 1º.-) Que el actor, nacido el día NUM000 de 1.953, y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , ha prestado servicios laborales para la empresa demandada Electricidad Gorosabel S.L.U., con la profesión de gestor interno.- 2º.-) Que en el periodo de 1 de octubre de 2000 al 31 de enero de 2011 ha figurado en el Régimen General como asimilado; y desde el 1 de febrero de 2011 hasta la actualidad en el Régimen General como trabajador por cuenta ajena.- 3º.-) Que con fecha 9 de Julio de 2014 el actor solicitó ante la Dirección Provincial del INSS de Gipuzkoa el reconocimiento de una pensión de jubilación parcial, con simultánea celebración de un contrato de relevo.- 4º.-) Que con fecha 11 de Julio de 2014 el INSS dictó resolución, con expediente número NUM002 , denegando la pensión solicitada, en base a los siguientes motivos: En primer lugar, por no acreditar en la empresa, o grupo de empresas, una antigüedad de 6 años al acreditar 1.248 días.- En segundo lugar, porque "en la fecha del hecho causante 02/07/2014 ha suscrito con la empresa con CCC 201076945 un contrato a tiempo parcial con una reducción del 85/5 sobre la jornada habitual, reducción no comprendida entre el mínimo del 25% y el máximo del 75% exigida legalmente para acceder a la jubilación parcial, según lo establecido en el artículo 166.2 c) de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por RDL 1/1994, de 20 de junio".- 5º.-) Que formulada la correspondiente reclamación previa, con fecha 1 de Septiembre de 2014, la Dirección Provincial del INSS de Gipuzkoa dictó resolución, desestimando la reclamación previa interpuesta, y ello en base a los siguientes motivos: "Para acceder a la jubilación parcial es necesario acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial, en su caso el día 02.07.2011.- Del estudio de su vida laboral hemos comprobado que acredita 1.248 días de antigüedad en la empresa Electricidad Gorosabel s.L. desde la fecha de inicio de contrato 01-02-2011 hasta la fecha de hecho causante de la pensión solicitada, 02-07-2014, período inferior al de 2.190 días exigido legalmente para acceder a la jubilación parcial.- Que durante los períodos anteriores a dicha fecha 01-02-2011 su relación con la empresa era de naturaleza mercantil al ostentar el cargo de consejero/administrador. como consejero/administrador de una sociedad mercantil capitalista estaba asimilado a trabajador por cuenta ajena al sólo efecto de la inclusión en el Régimen General de la Seguridad social y excluido de la aplicación de las normas laborales, y por tanto, del Estatuto de los Trabajadores. En consecuencia, a efectos de antigüedad, no se computa el período de 01-10-2000 a 31-01-2011 en el que fué consejero/administrador.".- 6º.-) Que en el período Octubre/2000 hasta la actualidad el demandante acredita la siguiente vida laboral: EMPRESA.- REGIMEN.- FECHA ALTA FECHA BAJA.- ELECTRICIDAD GOROSABAL, S.A.- R.G. Asimilado.- 01.10.200031.12.2005.- AQUA TECNICAS DE CORTE, S.L.- R.G Asimilado.- 03.11.200031.01.2011.- GADIA, S.A.- R.G. Asimilado.- 01.01.2004.- 31.01.2011.- ELECTRICIDAD GOROSABEL, S.L.- R. General.- 01.02.2011.- Actualidad.- 7º.-) Que las empresas ELECTRICIDAD GOROSABEL S.A. (hoy S.L.U.) - AQUA TECNICA DE CORTE S.L. y GADIA S.A.(hoy denominada GOROSABEL I MAS D S.A.) forman un Grupo de empresas, denominado GRUPO GOROSABEL, al que también perteneció hasta el 22 de Diciembre de 2011 URKUNDE S.A.- 8º.-) Que la empresa dominante de dicho Grupo empresarial es INVERSIONES LUB 10.001 S.L., constituida el 6 de Junio de 2006, propietaria del 100% del capital social de cada una de las empresas en las que ha prestado servicio el demandante desde el 1 de Octubre de 2000.- 9º.-) Que el actor es titular del 17,08% del capital social de INVERSIONES LUB 10.001 S.L. Anteriormente era propietario del 16,67% de ELECTRICIDAD GOROSABEL S.A., y del 12,50% de AGUA TECNICA DE CORTE S.L. y GADIA S.A.; y del 11,11% de URKUNDE S.A.- 10º.-) Que durante los períodos anteriores a 01.02.2011 el demandante ostentaba el caargo de consejero/administrador.- 11º.-) Que ELECTRICIDAD GOROSABEL, suscribió con fecha 27.03.2013 un acuerdo de jubilación parcial con sus trabajadores; acuerdo que fué debidamente registrado ante el INSS (CAISS de Eibar, con fecha 11-4-2013).- 12º.-) Que la empresa, figura en la Relación de empresas afectadas por la Disposición Final 12ª de la Ley 27/2011 ( RCL 2011, de agosto, publicada por el INSS.- 13º.-) Que el demandante a partir del 17 de Septiembre de 2014 ha vuelto a su jornada del 100%.- 14º.-) Que la base reguladora asciende a 2.681,55 €/mes y el porcentaje el 85%."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Abilio contra ELECTRICIDAD GOROSABEL S.L.U., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro el derecho del demandante al percibo de la prestación de jubilación parcial durante el período que abarca del 3 de Julio al 17 de Septiembre de 2014 sobre la base reguladora de 2.681,55 euros y un porcentaje del 85%, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su pago y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que, como caja pagadora del sistema haga efectivo su abono".
Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2015 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Eibar de 17-11- 14, procedimiento 454/14, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS, y en su nombre y representación la letrada de la Administración de la Seguridad Social, la que se confirma en su integridad, sin hacer pronunciamiento sobre costas".
Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del INSS recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura el 19 de junio de 2014 (Rec. nº 209/14 ).
Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.
El Ministerio Fiscal consideró el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 31 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar.
1. La sentencia aquí recurrida en casación unificadora -dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior del País Vasco en fecha 31 de marzo de 2015 (recurso 405/2015 )- desestima el recurso de suplicación presentado por el INSS contra la sentencia de 17 de julio de 2014 del Juzgado de lo Social número uno de los de Eibar (autos 454/2014), confirmando el fallo de la misma, que había reconocido al trabajador demandante el derecho al percibo de la prestación de jubilación parcial durante el período que abarca del 3 de julio al 17 de septiembre de 201, sobre la base reguladora de 2.681,55 euros y un porcentaje del 85%, condenando a su abono a la Tesorería General de la Seguridad Social y al Instituto Nacional de la Seguridad Social.
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En presente caso, según los antecedentes de esta resolución, y en lo que aquí interesa, concurren las circunstancias siguientes: a) El demandante, nacido el NUM000 de 1953, ha prestados servicios para la empresa demandada "Electricidad Gorosabel, S.L.U, con la profesión de gestor interno; b) En el período de 1 de octubre de 2000 al 31 de enero de 2011 ha figurado en el RGSS como asimilado; y desde el 1 de febrero de 2011 hasta la actualidad como trabajador por cuenta ajena; y, c) El 9 de julio de 2014 solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación parcial, con simultánea celebración de un contrato de relevo, siendo denegada por el INSS por los siguientes motivos : "Para acceder a la jubilación parcial es necesario acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a a la fecha de la jubilación parcial, en su caso el día 02.07.2011.
Del estudio de su vida laboral hemos comprobado que acredita 1.248 días de antigüedad en la empresa Electricidad Gorosabel s.L. desde la fecha de inicio de contrato 01-02-2011 hasta la fecha de hecho causante de la pensión solicitada, 02-07-2014, período inferior al de 2.190 días exigido legalmente para acceder a la jubilación parcial.
Que durante los períodos anteriores a dicha fecha 01-02-2011 su relación con la empresa era de naturaleza mercantil al ostentar el cargo de consejero/administrador. como consejero/administrador de una sociedad mercantil capitalista estaba asimilado a trabajador por cuenta ajena al sólo efecto de la inclusión en el Régimen General de la Seguridad social y excluido de la aplicación de las normas laborales, y por tanto, del Estatuto de los Trabajadores. En consecuencia, a efectos de antigüedad, no se computa el período de 01- 10-2000 a 31-01-2011 en el que fué consejero/administrador."
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El Juzgado de instancia estima parcialmente la pretensión al entender que el artículo 166.2.b) LGSS exige un período de antigüedad para el acceso a la contingencia protegida que no se limita a una prestación de servicios exclusivamente por cuenta ajena, siendo admisible que se compute esa antigüedad en la empresa de al menos seis años inmediatamente anteriores a la fecha de jubilación en el RGSS pero como asimilado, por la actividad de Consejero/Administrador efectuada; y la Sala de suplicación, en la señalada sentencia recurrida, mantiene la decisión adoptada en la instancia aplicando la doctrina unificada por la STS de 19 de noviembre de 2014 (R. 3323/2013 ), que reconoce el derecho a percibir la pensión de jubilación parcial a quien cotizó como asimilado al Régimen General.
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Contra esta sentencia de suplicación, el INSS interpone recurso de casación unificadora, y plantea un único motivo consistente en determinar si el tiempo en que el solicitante de una pensión de jubilación parcial estuvo vinculado con una sociedad mercantil, de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilado a trabajador por cuenta ajena se computa a efectos del requisito de una antigüedad en la empresa de seis años anteriores al hecho causante exigido por el art. 166.2 b) LGSS .
La sentencia citada de contraste por el INSS es del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 19 de junio de 2014 (R. 209/2014 ). El demandante en este caso, nacido el NUM003 de 1951, solicita la jubilación parcial el 9 de noviembre de 2012 desde una situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, habiendo prestado servicios desde el 20 de junio de 2001 hasta el 25 de septiembre de 2012 como socio y administrador único de una sociedad limitada, en la que junto con su mujer y hermanas controlaba, últimamente, el 38'718% del capital social, habiendo controlado al principio el 50 por 100 del capital social. Cesó en sus funciones el 25 de septiembre de 2012, fecha en la que pasó a desempeñar labores de jefe de administración hasta el 1 de noviembre siguiente en que suscribió con la empresa un contrato a tiempo parcial y pidió la jubilación parcial, simultáneamente a la contratación a tiempo completo de otro trabajador con contrato de relevo. El INSS le deniega la pensión por acreditar solo 36 días como trabajador a tiempo completo en lugar de los seis años requeridos por el art. 166.2 b) LGSS . La sentencia de contraste desestima la demanda argumentando que el vínculo del actor con la empresa ha sido mercantil y esa naturaleza excluye la relación de laboralidad al faltar las notas de dependencia y ajenidad. Además, la Sala explica que el supuesto decidido es distinto al que resuelve la STS/IV de 25 de marzo de 2013 (R. 1775/2012 ) ya que en este caso se analiza una relación funcionarial previa a los efectos de considerar la antigüedad de seis años en la empresa para acceder a la jubilación parcial.
1. Entrando en el examen del imprescindible requisito de contradicción entre sentencias, tanto la parte demandante al impugnar el recurso como el Ministerio Fiscal, en su preceptivo dictamen, niegan la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la ofrecida para el contraste -y ya reseñada en el fundamento jurídico anterior- dictada por la Sala de lo Social Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 19 de junio de 2014 (R. 209/2014).
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Esta Sala también comparte dicha apreciación, pues si bien es cierto que en ambos supuestos se plantea si puede computarse a efectos de antigüedad de seis años en la empresa, para percibir la prestación de jubilación parcial, el periodo de alta en el RGSS como asimilado a trabajador por cuenta ajena tiempo de los administradores de la misma, existen diferencias sustanciales que impiden concluir que entra ambas existe la contradicción requerida. En efecto, en el caso de la sentencia recurrida el demandante, con la profesión de gestor interno, ha prestado servicios laborales para la empresa demandada, habiendo figurado como asimilado en el Régimen General como asimilado, y desde octubre de 2011 a hasta la actualidad en el Régimen General como trabajador por cuenta ajena. De ahí que, la sentencia constando que el beneficiario no tiene un control societario, e igualmente que reúne una vinculación o relación con la empresa en la que uno de los períodos se encontraba asimilado al Régimen General por incorporación al mismo, estima que este período debe integrar el total de los seis años, que constan acreditados. Por el contrario, en el caso de la sentencia de contraste el demandante fue socio fundador de la mercantil empleadora de la que fue nombrado administrador único correspondiéndole la total e íntegra gestión y administración de la compañía con amplísimos poderes, sin que celebrase contrato laboral con la sociedad hasta su cese como administrador. Esas diferencias fácticas son relevantes -como ya ha señalada esta Sala en su sentencia de 24/11/2016 (rcud 1860/2015 ) dictada en caso análogo con la misma sentencia de contraste- en orden a la calificación de la relación existente entre el administrador social y la sociedad, así como al encuadramiento del mismo en el RETA o en el Régimen General. Así en el caso de la sentencia recurrida, como el demandante no tenía control societario y tenía contrato laboral su encuadramiento en el régimen general, al amparo del art. 97-K del Texto Articulado de la LGSS entonces vigente, era viable porque no tenía el control efectivo de la sociedad. No acaece ello en el caso de la sentencia de contraste en el que, el actor, uno de los fundadores, fue nombrado administrador único desde el primer momento con plenos poderes, cargo que desempeñó durante los once años anteriores al cese controlado, junto con sus hermanas y esposa, el 50 por 100 al principio y casi el 40 por 100 al final, razón por la que puede afirmarse que tenía el control efectivo de la sociedad y que la calificación de su relación de servicios era distinta. Por ello el debate en los supuestos comparados fue diferente y no existe contradicción por las diferencias fácticas y jurídicas existentes entre ellos, no concurriendo, en su consecuencia, tal como se anticipado, las identidades del artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
1 . Los razonamientos procedentes conllevan -de conformidad con la propuesta del Ministerio Fiscal- a desestimar en este momento procesal, por falta del requisito ineludible de contradicción, los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el INSS y por el trabajador demandante, sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( artículo 225.5 LRJS ).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior del País Vasco en fecha 31 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación 405/2015 , que a su vez había sido formulado frente a la sentencia que, con fecha de 17 de julio de 2014 pronunció el Juzgado de lo Social número uno de los de Eibar , en los autos 454/2014, seguidos sobre Pensión de Jubilación a instancia de D. Abilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Declaramos la firmeza de la Sentencia recurrida. Sin costas
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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