STS 996/2016, 24 de Noviembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 996/2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Fecha | 24 Noviembre 2016 |
SENTENCIA
En Madrid, a 24 de noviembre de 2016
Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social representados por el letrado D. Andrés Ramón Trillo García contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en recurso de suplicación nº 943/2014 , interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid , en autos núm. 367/2013, seguidos a instancias de D. Silvio contra la Tesorería General de la Seguridad Social e Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre jubilación. Ha comparecido como parte recurrida D. Silvio representado y asistido por el letrado D. José Antonio Agueda Iniesta.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Con fecha 5 de mayo de 2014 el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
1º.- El demandante, Don Silvio , DNI NUM000 , nacido en fecha NUM001 -1951, prestó servicios para la empresa Multicercados y Automatismos SA mediante contrato de trabajo de fecha 19-7-1994 con la categoría profesional de jefe de organización. Adquirió la condición de consejero miembro del Consejo de administración de dicha sociedad desde el 1-6-1994 y, tras la decisión de la Junta Extraordinaria de los accionistas de cambiar la forma del órgano de administración y del cesar al Consejo anterior, fue nombrado consejero administrador solidario de la sociedad Multicercados y Automatismos SA desde el 29- 1- 2010 al 13-12-2012, permaneciendo en esos periodos encuadrado en el RGSS en condición de asimilado a trabajador por cuenta ajena sin derecho a desempleo y del FOGASA, siendo el cargo de administrador en los estatutos sociales considerado gratuito. Desde el 13-12-2012 al 25-12-2012 causó nuevo encuadramiento en el RGSS a tiempo parcial. El día 26-12-2012 fue contratado por la empresa Multicercados y Automatismos SA, en la modalidad de contrato indefinido de apoyo a los emprendedores y anexo de contrato de relevo y fue dado de alta a tiempo completo, un trabajador llamado Anibal , para desempeñar servicios como jefe de organización. En fecha 2-1-2014 fue contratada por la empresa Multicercados y Automatismos SA, mediante contrato por tiempo indefinido a tiempo completo con anexo de contrato de relevo, la trabajadora Elena para servicios como jefe de organización (documentos nº 1, 2, 13, 14 al 16 del demandante).
2.- El actor solicitó en fecha 27-12-2012 la prestación por jubilación parcial del 85% de la base reguladora, que le fue denegada mediante resolución de, INSS de fecha 10-1-2013 por:
1. En la fecha de hecho causante 25.12.2012, acredita un período de antigüedad en la empresa/grupo de empresas, con CCC NUM002 , inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante, de 13 días como trabajador a tiempo completo, inferior al de 2.190 días exigido legalmente para acceder a la jubilación parcial, según lo establecido en el artículo 166.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por RDL 1/1994, de 20 de junio.
2. En la fecha de hecho causante 25.12.2012 ha suscrito con la empresa con CCC NUM002 un contrato a tiempo parcial con una reducción del 85% sobre la jornada habitual, reducción no comprendida entre el mínimo del 25% y el máximo del 75% exigida legalmente para acceder a la jubilación parcial, según lo establecido en el artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por RDL 1/1994, de 20 de junio.
3º.- La base reguladora mensual de 2.522,46 euros solicitada en el hecho 2º de la demanda no fue controvertida por las entidades gestoras demandadas en el acto del juicio.
4º.- El actor interpuso reclamación previa en fecha 11-2-2013, solicitando el abono de la prestación de jubilación parcial, que fue desestimada mediante resolución del INSS de fecha 26-2-2013 en base a los siguientes motivos: Examinados de nuevo los antecedentes que constan en su expediente de jubilación, así como la documentación aportada, se comprueba que en la fecha del hecho causante (25.12.2012), no es posible considerar que acredite un período de antigüedad en la empresa de 6 años a tiempo completo inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la jubilación parcial como trabajador por cuenta ajena, ya que durante el período de 1.6.2004 a 12.12.2012, en la empresa "Multicercados y Automatismos S.A.", ostentaba el cargo de Consejero-Administrador, manteniendo con dicha sociedad un vínculo exclusivamente mercantil, estando en consecuencia asimilado a trabajador por cuenta ajena con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, de conformidad con lo establecido en el art.97.2 k) de la citada Ley General de la Seguridad Social , no siéndole de aplicación las normas laborales, y por tanto, el Estatuto de los Trabajadores
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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que, desestimando la demanda promovida por Don Silvio contra el INSS y TGSS, absuelvo a las entidades gestoras demandadas de sus pretensiones».
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Silvio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Silvio , contra la sentencia dictada en 5 de mayo de 2.014 por el Juzgado de lo Social núm. 29 de los de MADRID , en los autos núm. 367/13, seguidos a instancia del citado recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de jubilación parcial y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, el derecho que asiste al actor a lucrar pensión de jubilación parcial anticipada sobre una base reguladora mensual de 2.522,46 euros, porcentaje aplicable del 85 por 100 y efectos económicos de 26 de diciembre de 2.012, día siguiente al del hecho causante, condenando a ambos Organismos codemandados a estar y pasar por esta declaración, y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a satisfacerle la prestación económica reconocida en la cuantía y con los efectos expresados. Sin costas».
Por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 12 de mayo de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura en fecha 19 de junio de 2014 .
Con fecha 8 de octubre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.
ÚNICO.- 1. La cuestión planteada en el presente recurso consiste en determinar el derecho del actor a la jubilación parcial que solicitó, para lo que es determinante resolver: si para causar ese derecho se computa el tiempo que permaneció encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilado a trabajador por cuenta ajena, sin derecho a prestaciones por desempleo y del FOGASA.
Como antecedentes de hecho conviene recordar que la sentencia recurrida contempla el caso de un trabajador que fue contratado por una empresa, el 19 de julio de 1994 , como jefe de organización, siendo nombrado miembro del consejo de administración y, tras los cambios operados a primeros de 2010, administrador solidario, cargo que desempeñó, desde el 29 de enero de 2010, hasta el 13 de diciembre de 2012, en que cesó y fue contratado por la misma empresa a tiempo parcial, contrato que pasó a ser a tiempo completo el 26 de diciembre de 2012. El cargo de administrador social era gratuito y durante su desempeño el trabajador permaneció de alta y cotizando en el RGSS como asimilado a trabajador por cuenta ajena sin derecho a desempleo y al FOGASA. El 2 de enero de 2014, la empresa celebró un nuevo contrato de relevo y contrató, como jefa de organización, a una trabajadora por tiempo indefinido y a tiempo completo con anexo de contrato de relevo del actor, quien el 27 de diciembre de 2012 había pedido la prestación de jubilación parcial del 85 por 100 que le fue denegada en cuanto aquí interesa, por no tener cotizaciones suficientes en los seis años anteriores al efecto, al no ser computables las realizadas durante el desempeño del cargo de administrador social.
Contra esa resolución se presentó la demanda origen de este procedimiento que, aunque fue desestimada en la instancia, fue estimada en suplicación por la sentencia objeto del presente recurso, al entender que eran computables a estos efectos las cotizaciones efectuadas durante el periodo de alta del actor en el régimen general como asimilado a trabajador por cuenta ajena. Frente esta resolución se ha presentado el recurso de casación que nos ocupa.
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Como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recursos, conforme al artículo 219 de la LJS, se trae por el INSS la dictada por el TSJ de Extremadura el día 19 de junio de 2014 (RS 209/2014). En este caso se trataba del socio-administrador único de una sociedad limitada en la que junto con su mujer y hermanas controlaba, últimamente, el 38'718% del capital social, habiendo controlado al principio el 50 por 100 del capital social. El administrador social, desde junio del año 2001, cesó en sus funciones el 25 de septiembre de 2012, fecha en la que pasó a desempeñar labores de jefe de administración hasta el 1 de noviembre siguiente en que suscribió con la empresa un contrato a tiempo parcial y pidió la jubilación parcial, simultáneamente a la contratación a tiempo completo de otro trabajador con contrato de relevo. Solicitada la pensión de jubilación parcial por el INSS se dictó resolución denegatoria, al no computar las cotizaciones efectuadas al régimen general, como asimilado a trabajador por cuenta ajena, durante el tiempo en que fue administrador social.
Contra la resolución del INSS se interpuso demanda que fue desestimada. La decisión se fundó en que la sentencia de contraste estimó que la relación del actor con la sociedad no había sido laboral sino mercantil, dado el control que tenía de ella junto con sus familiares, así como las funciones que como administrador único había desempeñado, hechos que permitían concluir que había tenido el control efectivo de la sociedad y que, por ende, debía haber estado afiliado al régimen de trabajadores autónomos, conforme a la Adicional Vigésimo Séptima de la LGSS. Contra esta sentencia se ha interpuesto el presente recurso.
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Por ser cuestión de orden público procesal y haberlo alegado el Ministerio Fiscal, procede examinar en primer lugar si las sentencias comparadas son contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la LJS para la viabilidad del recurso que nos ocupa. En tal sentido conviene recordar la doctrina de la Sala al respecto, según ella, la contradicción "requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91 ], 18-7 , 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96 , 94/97 y 4203/96 ], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99 ], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02 ] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03 ] y 28-3-06 [2336/05 ] entre otras muchas).
Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91 ], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92 ], 14-3-97 [rec. 3415/96 ], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01 ]. 26-3-02 [rec.1840/00 ], 25-9-03 [rec. 3080/02 ] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94 ], 17-4-96 [rec. 3078/95 ], 16-6-98 [rec. 1830/97 ] y 27-7-01 [rec. 4409/00 ] entre otras)".
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La aplicación de la anterior doctrina obliga a estimar que no existe contradicción entre las sentencias comparadas por ser distintos los hechos y fundamentos jurídicos contemplados y consiguientemente el debate. En efecto, en el caso de la sentencia recurrida el actor, jefe de administración, tenía contrato de trabajo y no tuvo participación alguna en el capital social, aunque fue nombrado miembro del consejo de administración en un primer momento y, posteriormente, al cambiar el sistema de administración social, administrador solidario con la particularidad de ser gratuito el desempeño de ese cargo en el que cesó por decisión de la sociedad empleadora. Por contra, en el caso de la sentencia de contraste el actor fue socio fundador de la mercantil empleadora de la que fue nombrado administrador único correspondiéndole la total e íntegra gestión y administración de la compañía con amplísimos poderes, sin que celebrase contrato laboral con la sociedad hasta su cese como administrador. Esas diferencias fácticas son relevantes en orden a la calificación de la relación existente entre el administrador social y la sociedad, así como al encuadramiento del mismo en el RETA o en el Régimen General. Así en el caso de la sentencia recurrida, como el actor no tenía participación en el capital social, existían otros administradores sociales y tenía contrato laboral su encuadramiento en el régimen general, al amparo del art. 97-K del Texto Articulado de la LGSS entonces vigente, era viable porque no tenía el control efectivo de la sociedad. No acaece ello en el caso de la sentencia de contraste en el que, el actor, uno de los fundadores, fue nombrado administrador único desde el primer momento con plenos poderes, cargo que desempeñó durante los once años anteriores al cese controlado, junto con sus hermanas y esposa, el 50 por 100 al principio y casi el 40 por 100 al final, razón por la que puede afirmarse que tenía el control efectivo de la sociedad y que la calificación de su relación de servicios era distinta. Por ello el debate en los supuestos comparados fue diferente y no existe contradicción por las diferencias fácticas y jurídicas existentes entre ellos.
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Por lo expuesto, cual ha informado el Ministerio Fiscal, hay que concluir que no existe contradicción entre las sentencias comparadas, lo que comporta la desestimación del recurso, al no existir doctrinas contradictorias necesitadas de unificación, razón de ser de este recurso extraordinario. Sin costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en recurso de suplicación nº 943/2014 , interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid , en autos núm. 367/2013, seguidos a instancias de D. Silvio contra la Tesorería General de la Seguridad Social e Instituto Nacional de la Seguridad Social. 2.- Declarar la firmeza de la sentencia recurrida. 3.- Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
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