ATS, 4 de Noviembre de 2020

La representación procesal de Pepemobile, SL y Pepeworld, SL presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 24 de enero de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimonovena en el rollo de apelación n.º 545/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1352/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 52 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial de Madrid se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La Procuradora D.ª Elisa Zabía de la Mata, en nombre y representación de, presentó escrito de interposición ante esta Sala, personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de Xfera Móviles, SA, presentó escrito ante esta Sala, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de 16 de septiembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de 5 de octubre de 2020 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de 2 de octubre de 2020 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Los presentes recursos se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario, tramitado en atención a su cuantía, superior a 600.000 euros, con acceso a casación al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC.

El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo, sin indicar el ordinal, de los previstos en el 469.2 LEC, en el que se ampara. Se denuncia la infracción de los arts. 216 y 218.1 LEC, y del art. 24.1 CE, por haberse condenado a Pepemobile, SL a abonar 3.500.000 euros, que Xfera no le había reclamado, ya que en el apartado d) de la demanda reconvencional (dirigida no solo frente al actor Pepemobile, SL, sino también frente a Pepeworld, SL) se solicitó: "Condene a PEPEWORLD a restituir a XFERA el precio o prima de opción de compra satisfecha por esta en su momento, por importe de tres millones y medio (3.500.000) de euros más los intereses legales correspondientes".

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en seis motivos.

En el motivo primero se cita como normas infringidas los arts. 1124 y 1281 (primer párrafo) CC, y los arts. 57 y 61 CCo, en relación con la doctrina jurisprudencial relativa a dichas normas, por haber declarado que la resolución de Pepemobile del contrato que le vinculaba con Xfera no fue ajustada a Derecho, contraviniendo así lo pactado por las partes, conforme a la recta interpretación del contrato. Se considera infringida la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recogida en sus sentencias 77/2018, de 14 de febrero; 651/2016, de 4 de noviembre, y 348/2016, de 25 de mayo, según la cual, aunque las partes no hubieran calificado como esencial el plazo que de común acuerdo se fijó para la puesta en marcha del servicio, sí lo habían hecho implícitamente, y la concreta situación fáctica existente a 1 de septiembre de 2014 justificaba la resolución contractual por parte de Pepemobile, SL, por frustración del contrato.

En el motivo segundo se cita como norma infringida los arts. 1091, 1152 y 1281 (primer párrafo) CC y 57 CCo, en relación con la doctrina jurisprudencial relativa a la aplicación de la cláusula penal, por haber aplicado aquella a un supuesto de hecho distinto del pactado en el contrato.

En el motivo tercero se cita como normas infringidas los arts. 1091, 1152 y 1281 (primer párrafo) CC y 57 del CCo, en relación con la doctrina jurisprudencial relativa a la aplicación de la cláusula penal, recogida en las sentencias de esta Sala 530/2016, de 13 de septiembre y 367/2013, de 30 de abril, por haber conceptuado y aplicado como punitiva una cláusula penal resarcitoria.

En el motivo cuarto se cita como norma infringida el art. 1255 CC, en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la reducción judicial de las cláusulas penales desproporcionadas, recogida en la sentencia de esta Sala, del Pleno, 530/2016, de 13 de septiembre, reiterada por la 61/2018, de 5 de febrero, por denegar la reducción de la exorbitante pena señalada en el contrato.

En el motivo quinto se cita como normas infringidas los arts. 1091 y 1281 (primer párrafo) CC, al condenar a devolver 3.500.000 euros pagados como prima de la opción de compra, por no poder imputar a las hoy recurrentes la falta de ejecución por la contraparte de la opción de compra pactada, lo que da derecho a Pepeword, SL a hacer suya dicha cantidad.

En el motivo sexto, se cita como normas infringidas los arts. 1091 y 1281 (primer párrafo) CC, al condenar a devolver 3.500.000 euros pagados como prima de la opción de compra, cuando no se da el supuesto de hecho previsto por ambas partes al efecto.

El cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, utilizado por la parte recurrente para acceder a la casación, se considera adecuado, habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma de 600.000 euros, por lo que la Sentencia es susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, por infracción procesal.

Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC) por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, se incumplen los requisitos de encabezamiento, al no citarse, de entre los cuatro previstos en el art. 469.1 LEC, el motivo en el que se ampara, que bien podría ser el ordinal 2º (infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia), pues se denuncia la infracción de los arts. 216 y 218.1 LEC, o el ordinal 4º (vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE).

En cualquier caso, no consta que se haya intentado en el momento procesal oportuno la subsanación de la infracción que se denuncia. La sentencia recurrida se limita en este punto a confirmar la sentencia de instancia, cuya aclaración no fue interesada por el aquí recurrente, sino por la contraparte y, al cuestionar aquella, se limitó a hacer mención a la condena solidaria, sin cuestionar la misma, aun cuando en algún punto del escrito insinúa que solo ha sido condenada PepeWord, sin asociar dicha alegación a pretensión alguna.

Además, dicho pronunciamiento no fue objeto de apelación, que se centró en el incumplimiento del pacto de exclusividad y en sus consecuencias. De hecho, en la contestación a la demanda se indicaba que los 3,5 millones ya pagados habrían de descontarse de la suma que fijara el perito en concepto de daños y perjuicios, y ese párrafo de la contestación es lo que generó la petición de aclaración de la contraparte, que afirmaba que no habían sido descontados en el Fallo.

Por tanto, dicha condena devino firme, pese a que después de dictarse la sentencia recurrida, se solicitara aclaración sobre tal extremo a la Audiencia Provincial, que desestimó dicha pretensión.

Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

Dicho recurso tampoco puede ser objeto de admisión al incurrir en la causa de carencia manifiesta de fundamento por las razones que se exponen a continuación.

1. Alterar la base fáctica de la sentencia recurrida.

   En el motivo primero, la recurrente sostiene que, sin cuestionar la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial respecto al carácter no esencial del plazo (se reconoce que no se pactó expresamente como tal), su incumplimiento justificaba la resolución del contrato pues, por la naturaleza de la relación jurídica existente entre las partes, dicha circunstancia frustraba su finalidad. Se obvia de este modo la conclusión alcanzada en el Fundamento Cuarto de la sentencia recurrida, tras la valoración conjunta de la prueba: "[...] PEPEMOBILE no estaba facultada para resolver el contrato con fecha 8 de septiembre de 2014 alegando el incumplimiento del mismo por causa imputable al ahora recurrente, en tanto en cuanto el citado retraso, dependiente de la voluntad de un tercero y asumido y aceptado cuando se firma el contrato y su posterior adenda, no frustraba su finalidad". Añade en el Fundamento quinto que, al faltar el carácter esencial del plazo, los errores reflejados en el informe elaborado por NAE (doc. 10 de la demanda), carecen de relevancia resolutoria: "[...] el porcentaje de lo pendiente era ciertamente mínimo en relación con todo lo ya aportado, la resolución del contrato sin previamente objeción o advertencia alguna, es la que ha impedido el desarrollo y su terminación". Destaca además del citado informe, el siguiente párrafo: "[...] se han pasado todas las pruebas propuestas por Pepephone salvo aquellas en las que, por la dependencia de entorno técnico, o bien dependiente de Movistar, o bien dependiente de Pepephone, o por la dependencia de recursos humanos por parte de Pepephone no se han completado".

   En consecuencia, la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tal efecto, se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

2. Impugnar la interpretación de un contrato sin atenerse a los requisitos establecidos por la jurisprudencia para el acceso al recurso de casación (ser la interpretación arbitraria, irrazonable, ilógica o contraria a un precepto legal).

   Además de lo expuesto en el apartado anterior, la denuncia contenida en los motivos segundo y tercero del recurso, relativa a la incorrecta interpretación de la cláusula decimoctava del contrato incurre en la causa de inadmisión de depender la resolución del problema jurídico planteado -interpretación contractual- de las circunstancias concurrentes en el caso y no ser la interpretación llevada a efecto ilógica, absurda, arbitraria o contraria a la ley.

   Es doctrina de esta Sala, recogida en la Sentencia de fecha 29 de febrero de 2012 (recurso de casación n.º 495/2008), que salvo supuestos excepcionales no se permite revisar la interpretación del contrato, ya que otra cosa supone convertir la casación en una tercera instancia, alejada de la finalidad que la norma asigna al Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional superior en el orden civil consistente en la unificación de la aplicación de la ley civil y mercantil En este sentido, la sentencia 292/2011, de 2 de mayo, reiterando las 559/2010, de 21 septiembre, y 480/2010, de 13 julio, declara que "[...] la función de interpretación de los contratos corresponde a los Tribunales de instancia y tal interpretación ha de ser mantenida en casación salvo que su resultado se muestre ilógico, absurdo o manifiestamente contrario a las normas que la disciplinan[...]".

   No se pueden considerar infringidas las normas legales sobre interpretación de los contratos cuando, lejos de combatirse una labor hermenéutica abiertamente contraria a lo dispuesto en dichas normas o al derecho a la tutela judicial, el recurrente se limita a justificar el desacierto de la apreciación realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto. El único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia, aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS 20 de marzo de 2009 [RC n.º 128/2004] y 19 de diciembre de 2009 [RC n.º 2790/1999]).

   La sentencia n.º 290/2016, de 4 de mayo, remitiéndose a la sentencia núm. 514/2010, de 21 julio, recuerda una reiterada doctrina según la cual la interpretación de los contratos es facultad propia de la instancia que sólo ha de ser revisada en casación cuando tal interpretación lleve a resultados absurdos o contrarios a toda lógica o, en su caso, viole directamente alguna norma que imponga determinado criterio de interpretación. Así, dice la referida sentencia, que no se trata de obtener mediante el recurso de casación un pronunciamiento que opte por la mejor de las interpretaciones posibles, considerando que no es tal la seguida por la sentencia impugnada. El recurso de casación tiene por objeto velar por la correcta aplicación de las normas jurídicas, corrigiendo las infracciones de las mismas que puedan haber dado lugar a una solución errónea en derecho, pero no constituye una tercera oportunidad para buscar la obtención de un pronunciamiento favorable a los intereses del litigante que, tras dos instancias, ha visto desestimadas sus pretensiones; lo que supondría, en la práctica, la aplicación por esta Sala de sus propios criterios en orden a la resolución de la controversia, fuera de los casos en que se hubiera apreciado una infracción legal por la sentencia impugnada, lo que se aparta de la propia naturaleza del recurso extraordinario.

   Cabe citar en igual sentido otras sentencias como las de 4 mayo, 19 febrero y 8 octubre 2007, 8 mayo 2008, 27 febrero y 12 junio 2009 y 8 febrero 2010.

   En el presente caso no puede decirse que la interpretación efectuada por la Audiencia Provincial resulte contraria a la lógica, absurda o irracional, ni que haya vulnerado las normas hermenéuticas que se citan.

3. Por plantear cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores del procedimiento.

   En el motivo cuarto se considera infringido el art. 1255 CC, en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la reducción judicial de las cláusulas penales desproporcionadas, por denegar la reducción de la exorbitante pena señalada en el contrato, lo que no fue alegado ni en el escrito de contestación a la reconvención ni en el escrito de apelación.

   Los motivos quinto y sexto se refieren a un pronunciamiento de la demanda reconvencional que no fue cuestionado en apelación, por lo que la condena a ambas recurrentes a devolver los 3.500.000 euros abonados por en concepto de prima de la opción de compra, devino firme.

   En la medida que ello es así tal planteamiento está totalmente prohibido en casación, al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91, 18-4-92, 7-5-93, 22-10-93, 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4-98, 6-7- 98, 29-9-98, 1-6-99 y 23-5-2000), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE, al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85, 9-2-88 y 30-12-93, entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre; 301/2012 de 18 de mayo; 632/2012, de 29 de octubre; 32/2013, de 6 de febrero; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016.

   Tal y como señala, entre otras, la sentencia de esta sala de 11 de julio de 2007, debe entenderse por cuestiones nuevas, no solo las no planteadas en los escritos rectores del pleito, sino también las no suscitadas en apelación, que es lo que aquí ha sucedido, tal y como advierte la sentencia recurrida, cuando recoge: "[...] el recurrente ya no sostiene en su recurso, como sí solicitó en su oposición al cuaderno particional, la venta de todos los bienes gananciales en pública subasta [...]". En consecuencia, no es admisión que en el recurso de casación interese que se proceda en tal sentido.

   Establece la STS 406/2014, de 9 de julio: "Como razona la citada STS de 30 de abril de 2014, rec. nº 2041/2006 : "Esta limitación deriva de la naturaleza del recurso de casación, que constituye un medio de impugnación de la sentencia de apelación y no de la sentencia de primera instancia. Así se infiere de la lógica del sistema de recursos y del principio de jerarquía procesal, que impide la revisión de una quaestio iuris [cuestión jurídica] sin que el tribunal de apelación haya tenido previamente la posibilidad de pronunciarse sobre ella ( SSTS de 23 de mayo de 2006, 28 de junio de 2006, 20 de julio de 2006, 3 de julio de 2006). Esta limitación se funda, asimismo, en los principios de garantía y contradicción. Estos principios, dadas las limitaciones de conocimiento que impone el recurso de casación, impiden que en este puedan plantearse cuestiones nuevas, es decir, no planteadas en la instancia, pues habrían de resolverse sin las posibilidades de alegación y prueba sobre los hechos permitidas en el proceso de instancia, pero no en el recurso de casación ( SSTS de 21 de abril de 2003, 17 de enero de 2005, 30 de marzo de 2006, 22 de mayo de 2006, 7 de diciembre de 2006, 3 de abril de 2007). Esta limitación se funda, finalmente, en la aplicación del principio de congruencia, el cual exige sujetarse a las pretensiones de las partes, pero impide, al propio tiempo, modificar los pronunciamientos consentidos por las mismas. De esto se infiere también que, conforme se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum [sólo se transfiere al superior lo que se apela], la plena jurisdicción que compete al tribunal de apelación está limitada a los puntos de disconformidad señalados por cada parte ( SSTS de 26 de marzo de 2001, 5 de abril de 2001, 18 de julio de 2001, 30 de marzo de 2006, 16 de marzo de 2007, 27 de febrero de 2007)".

   Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, con firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.