STS 575/2006, 22 de Mayo de 2006

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria, por sentencia de fecha tres de marzo de dos mil cinco , condenó a Juan como autor de un delito de agresión sexual, con penetración vaginal consumado y de otro intentado, así como de un delito de abusos sexuales en grado de tentativa, a las correspondientes penas, el primero con una compañera de la residencia de estudiantes donde convivían, que se encontraba profundamente dormida, y los otros dos con otra compañera de la misma residencia con la que anteriormente había tenido una relación sexual consentida.

Contra la sentencia de la Audiencia, la representación del acusado ha recurrido en casación, formulando seis motivos distintos cuyo posible fundamento vamos a examinar a continuación.

El motivo primero, "al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en particular, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, regulados en el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española "; todo ello, "en relación con el delito contra la libertad sexual, previsto y penado en los arts. 178 y 179 del C.P ., en grado de tentativa, supuestamente cometido por mi representado en la persona de Dña. Sara".

Dice la parte recurrente en el "breve extracto" de este motivo que "el derecho a la presunción de inocencia, (...), implica que nadie puede ser condenado sin que se haya practicado prueba de cargo suficiente para destruir tal presunción, y el principio de la tutela judicial efectiva exige el análisis conjunto de las versiones exculpatorias e inculpatorias, y una vez efectuado dicho análisis, y en su caso la aplicación del principio "in dubio pro reo".

Luego, en el desarrollo del motivo, la parte recurrente realiza un pormenorizado estudio de las declaraciones del acusado y de la víctima sobre este hecho, poniendo de relieve especialmente que "a pesar de la violencia del suceso, Sara nunca ha afirmado haber gritado o pedido auxilio, no procede a su denuncia inmediata ni siquiera a ponerlo en conocimiento de algún responsable de la residencia o colegio mayor", que, "al ser reconocida Sara por los médicos forenses manifestó a éstos: "que no le llegó a hacer nada, que simplemente me zarandeó", y que, en el juicio oral Sara dio una nueva versión de los hechos para poder explicar cómo había golpeado los genitales del acusado; con lo que la parte recurrente viene a realizar una valoración de las pruebas practicadas para llegar a una conclusión distinta de la aceptada por el Tribunal.

Los derechos fundamentales cuya vulneración se denuncia en este motivo, como es sobradamente conocido, implican: el derecho a la presunción de inocencia, que nadie puede ser condenado sin que el Juez o Tribunal que le juzga haya dispuesto de una prueba de cargo obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales y con suficiente entidad para poder enervar la presunción "iuris tantum" de inocencia que, inicialmente, ha de reconocerse a todo acusado; y el derecho a la tutela judicial efectiva, que el Juez o Tribunal que juzgue una causa debe pronunciarse sobre todas las cuestiones jurídicas planteadas por las partes explicitando las razones que fundamenten su decisión, con la doble finalidad de que puedan conocerse públicamente las razones de las decisiones de los Jueces y Tribunales y, al propio tiempo, puedan ser sometidas al control de los órganos jurisdiccionales superiores.

En el presente caso y por lo que al derecho a la presunción de inocencia se refiere, hemos de reconocer que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo practicada con las debidas garantías y con suficiente entidad para poder enervar el derecho del recurrente a la presunción de inocencia. En efecto, el testimonio de la víctima, según reiterada y notoria jurisprudencia que hace innecesaria cualquier cita particular, puede constituir prueba de cargo válida y suficiente para poder enervar el derecho del acusado a la presunción de inocencia, de modo especial cuando, como sucede en el presente caso, junto a dicho testimonio, el Tribunal ha dispuesto de otros elementos de prueba corroboradores: el testimonio de los compañeros de residencia a los que la víctima comentó lo sucedido con el acusado, los cuáles observaron también un notable cambio en el comportamiento habitual de la víctima, así como con la correspondiente prueba psicológica y la inspección ocular llevada a cabo por el propio Tribunal en la Residencia en que tuvieron lugar los hechos. Todo lo cual es razonado convenientemente por el Tribunal de instancia que, de esa forma, ha cumplido las exigencias propias del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva (v. FF JJ 1º y 2º, y los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 CE ), sin que, para ello, sea exigible una argumentación exhaustiva ni un examen pormenorizado de todas las alegaciones hechas por las partes del proceso.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo que, por ende, debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el primero, denuncia también vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, regulados en el art. 24.1 y 2 de la Constitución .

Reitera aquí la parte recurrente, en el "breve extracto" del motivo, que "el derecho a la presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente, implica que nadie puede ser condenado sin que se haya practicado prueba de cargo suficiente para destruir tal presunción, y el principio de la tutela judicial efectiva exige el análisis conjunto de las versiones exculpatorias e inculpatorias, y una vez efectuado dicho análisis, y, en su caso, la aplicación del principio "in dubio pro reo"; afirmando, luego, que "con el fin de evitar repeticiones innecesarias, hemos de remitirnos a cuanto dejamos expuesto en el motivo primero", ahora en relación con el hecho tercero del "factum", es decir, el referente al acceso carnal por vía vaginal contra la voluntad de Maite que el Tribunal imputa al acusado "en base al testimonio de Maite, prescindiendo por completo de la declaración de Juan, según la cual la relación sexual con Maite fue plenamente consentida por ésta", poniendo de manifiesto, especialmente, que del testimonio de la víctima se desprende: "que se durmió sentada o tumbada sobre la cama y en ese momento llevaba unos pantalones vaqueros, braga, sujetador, Niki y una chaqueta de lana de cremallera y que, al despertar, no tenía nada y Juan estaba encima ya violándola y empezó a gritar porque sentía mucho dolor, diciendo a Juan "para, que me estás haciendo daño"; y que no gritó: ¡socorro, auxilio!, sólo que parara, que le estaba haciendo daño y gritaba con todas sus fuerzas" ("resulta francamente difícil de admitir como verosímil -se dice- que Maite, por muy profundo que fuera su sueño, no se percatara en absoluto de que alguien la desnudaba"); "que una vez que Juan paró y, se supone, procedió a vestirse, y salió de la habitación, ella llamó a su novio Julián diciéndole que se dirigía a su habitación, pero al salir (...) se encontró con un amigo de Juan llamado Juan Miguel, al que no contó nada en absoluto de lo sucedido y lo que es más no tuvo inconveniente alguno en aceptar su invitación para entrar en la habitación de éste y fumarse un porro mientras conversaban"; que, "asimismo, no resulta fácil admitir que Maite cuando llega a la habitación de Julián, no le cuente nada de lo sucedido, ni tampoco se lo comenta al día siguiente a su más íntima amiga llamada Lidia", y que "cuando un mes después, su amiga Sara le pregunta si se había "enrollado con Juan", se limita a decirla simplemente "ya te lo contaré"; criticando, al propio tiempo, que "para descartar absolutamente la versión exculpatoria del acusado, se afirma en la sentencia objeto de recurso que no es creíble ni verosímil que si la intención de Juan era la de simplemente charlar y entablar una amistad, entre en la habitación de una chica a la que no conoce a las seis de la mañana, con la que puede hablar en cualquier otro momento, pues ambos viven en la misma residencia y tienen sus habitaciones en el mismo pabellón, viéndose todos los días y la despierte para pasar un rato".

Como hemos dicho al examinar el posible fundamento del motivo anterior, en el presente, también, lo que realmente ha hecho la representación del acusado ha sido criticar la valoración de las pruebas hecha por el Tribunal, para tratar de fundamentar su versión de los hechos, consistente en que el día de autos el mismo mantuvo una relación sexual con Maite, plenamente consentida por ésta. Mas si esto hubiera sido así, ¿qué explicación racional tiene la denuncia de violación y el ejercicio de la acusación particular por parte de la mujer?

El Tribunal de instancia, por su parte, justifica la versión de los hechos reflejada en el relato fáctico de la sentencia, destacando que el día de autos, "el acusado reconoce haber mantenido relaciones sexuales con Maite, alegando que fueron consentidas, lo que Maite niega con rotundidad"; afirmando que "no es creíble ni verosímil" la versión del acusado, por las razones anteriormente expuestas, y que el relato de Maite es verosímil, "que, al encontrarse profundamente dormida, no se percató de que Juan había entrado en su habitación, la desnudó, se desnudó y la penetró vaginalmente, y cuando siente dolor se despierta con una persona encima, desnuda que la estaba penetrando y comienza a gritar, todo lo alto que puede, Juan para, para, a lo que Juan no responde, le agarra con fuerza y sigue penetrándola" (" Maite -precisa el Tribunal- había bebido bastante, había estado toda la noche de marcha y llevaba una hora aproximadamente dormida, estaba en una fase profunda del sueño y es posible que no se despertara cuando Juan entra en la habitación, la desnuda y comienza a penetrarla vaginalmente, y que se despierte cuando siente dolor".

Junto al testimonio de la víctima, que el Tribunal estima creíble por las razones expuestas, se dice en la sentencia que "existe una corroboración periférica": "el testimonio de Germán, que ocupaba la habitación contigua a la de Maite", testigo que afirmó "con rotundidad" que "escuchó unos gritos que le despertaron, era la voz de Maite que gritaba " Juan, para, para"; así como los extremos acreditados por medio del "reconocimiento judicial" llevado a cabo por el propio Tribunal, el cual expone también las razones que ha tenido en cuenta para no reconocer ninguna credibilidad al testimonio de los testigos de la defensa, Jose Luis e Luis Antonio. Otra corroboración -se dice- "viene dada por el testimonio de testigos directos, amigos de Maite, que apreciaron un cambio importante de su conducta y comportamientos". "Los informes psicológicos - se añade- también son compatibles con la versión de los hechos que ofrece Maite". Por último -se afirma-, "el que se fumara un porro después de ocurridos los hechos y que tardara en contar y denunciar lo ocurrido no es obstáculo a la credibilidad de su testimonio".

De todo lo dicho, es preciso concluir que no cabe apreciar las vulneraciones constitucionales denunciadas por la parte recurrente en este motivo. El Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia que, inicialmente, ha de reconocerse a todo acusado; ha explicitado convenientemente los medios de prueba tenidos en cuenta, así como las razones de su convicción, de modo que ha respetado los derechos fundamentales cuya vulneración denuncia la parte recurrente en este motivo que, por consiguiente, debe ser desestimado.

El motivo tercero, "al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley", denuncia la "aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal , e infracción por inaplicación de los artículos 181 y 182 del Código Penal ".

"El delito de agresión sexual que se tipifica en los artículos 178 y 179 del Código Penal exige -se dice en el "breve extracto" del motivo- que el sujeto activo del delito haya actuado con violencia o intimidación sobre el sujeto pasivo, mientras que el delito de abusos sexuales de los arts. 181 y 182 del Código Penal se comete cuando el sujeto activo actúa sin violencia ni intimidación, pero sin que medie el consentimiento de la víctima"; por ello, "partiendo de la declaración de hechos probados de la sentencia (...), entendemos que no se ha cometido el delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal , sino el delito de abuso sexual de los arts. 181 y 182 del Código Penal "; alegándose luego, en el desarrollo del motivo, que "no existe discusión alguna en la jurisprudencia a la hora de calificar como abuso, y no agresión sexual, el hecho de penetrar vaginalmente a la víctima que se halla dormida, equiparándose así ese estado al de "privada de sentido"; añadiéndose que "el error en que se incurre en la sentencia, en la valoración del hecho probado, se encuentra en que no se ha distinguido adecuadamente entre el momento en que se produjo la penetración vaginal y la continuación de la misma", no existiendo ninguna duda de que "la penetración se realizó, (...), en una situación de abuso sexual y no de agresión".

El cauce procesal elegido, como es notorio, impone el pleno respeto de los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado probados ( art. 884.3º LECrim .). Así, en el presente caso, importa destacar, en cuanto al estado en que se encontraba la víctima: a) que " Maite (...) se encontraba bastante bebida" ("había bebido bastante, había estado toda la noche de marcha") y "profundamente dormida" ("llevaba una hora aproximadamente dormida, estaba en una fase profunda del sueño"), vestida y sobre la cama, "y es posible que no se despertara cuando Juan entra en la habitación, la desnuda y comienza a penetrarla vaginalmente y que se despierte cuando siente dolor y el peso de un cuerpo encima del suyo"; y b), en cuanto a la conducta del acusado, que Juan "abrió la puerta y entró en la habitación de Maite y con intención de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando que estaba dormida, la desnudó, se desnudó y la penetró vaginalmente, hasta que Maite se despertó y empezó a gritar todo lo alto que podía, " Juan para, para, me haces daño", e intentó quitárselo de encima, lo que no consiguió, Juan continuó con su acción y cuando terminó se levantó ..".

Claramente se advierte que la propia argumentación de la parte recurrente -"el error en que se incurre en la sentencia, en la valoración del hecho probado, se encuentra en que no se ha distinguido adecuadamente entre el momento en que se produjo la penetración vaginal y la continuación de la misma"- demuestra la falta de fundamento del motivo. En efecto, el comienzo del hecho descrito en el "factum" se produce sin emplear el acusado violencia o intimidación sobre la víctima, estando ésta "privada de sentido" -bastante bebida y profundamente dormida- ( art. 181.2 C.P .), pero, en cuanto se despierta Maite, grita cuanto puede (" Juan para, para, me haces daño") e intenta quitársele de encima, "lo que no consiguió", porque " Juan continuó con su acción y cuando terminó se levantó". Por tanto, a partir del momento en que Maite se despierta, expresa claramente su voluntad contraria a la conducta de Juan, al que pide que desista de su acción e intenta infructuosamente quitárselo de encima, pese a lo cual el acusado continuó su acción hasta terminarla, según se dice en el "factum"; consiguientemente esta parte de su conducta no puede calificarse como constitutiva de un delito de abusos sexuales (la víctima ya no estaba privada de sentido), de modo que únicamente puede serlo como agresión sexual ( arts. 178 y 179 C.P .), dado que la víctima se opuso explícitamente a la acción del acusado, le pidió a gritos que parase e, incluso, intentó quitárselo de encima, pese a lo cual el acusado prosiguió su acción contra la voluntad de la mujer, venciendo su resistencia. Dadas las particulares circunstancias en que se desarrolló la conducta del acusado y el estado en que se encontraba la víctima, hemos de considerar que la oposición de ésta fue real, razonable y de suficiente entidad a los efectos de calificar la penetración vaginal de que fue objeto como una agresión sexual de los citados artículos del Código Penal (v. SS TS. de 12 de diciembre de 1991 y de 27 de febrero de 1997 , entre otras)

Por todo lo dicho, no es posible hablar de indebida aplicación de los artículos 178 y 179, ni de indebida falta de aplicación de los artículos 181 y 182 del vigente Código Penal. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, al amparo del art. 852 de la LECrim ., denuncia vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 de la Constitución .

Dice la parte recurrente en el "breve extracto" del motivo, que "el derecho a la tutela judicial efectiva implica, entre otras cosas, la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales, por imperativo del art. 120.3 de la Constitución Española , y la proscripción de la arbitrariedad, que proclama el art. 9.3 de la Constitución ".

Se refiere la parte recurrente al Fundamento de Derecho Décimo de la resolución combatida (apartado b), en el que se dice que, por el delito de agresión sexual en grado de tentativa, "habiéndose ejecutado buena parte de los actos que objetivamente conducían a su consumación, con evidente, grave e inmediata puesta en peligro del bien jurídico protegido, procede rebajar la pena prevista para el delito consumado en un solo grado ..", cuando "ope legis" ha de imponerse la pena inferior en un grado imperativamente, mientras que la bajada en dos grados es facultativa, para lo cual el Tribunal ha de tener en cuenta el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Como quiera que, en la sentencia se dice que se han ejecutado "buena parte de los actos que objetivamente conducían a su consumación", entiende la parte recurrente que "-aún sin nombrarla expresamente- (...) nos encontramos ante una tentativa inacabada", "no obstante lo cual se ha bajado sólo en un grado la pena imposible", estimando que "ello produce una absoluta indefensión".

El motivo no puede prosperar porque existe "tentativa" "cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor"; distinguiéndose, por tanto, entre la tentativa acaba y la inacabada, según que se hayan practicado todos o sólo parte de los actos que deberían producir el resultado delictivo, no obstante lo cual, en el art. 62 del Código Penal se dispone que "a los autores de tentativa de delito (sin distinguir entre la acabada y la inacabada) se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado", de tal modo que, teniendo que rebajarse ("ope legis"), en todo caso, la pena correspondiente al delito consumado, corresponde al Tribunal determinar si la rebaja ha de ser en uno o en dos grados, para lo cual ha de atender a las dos circunstancias señaladas en el artículo últimamente citado: 1) el peligro inherente al intento, y, 2) el grado de ejecución alcanzado, que es, precisamente lo que ha hecho el Tribunal de instancia al estimar adecuado rebajar en un solo grado la pena correspondiente al delito porque, en el presente caso, el acusado había ejecutado buena parte de los actos que objetivamente conducían a su consumación, lo que supuso la evidente, grave e inmediata puesta en peligro del bien jurídico protegido. No es posible, por todo lo expuesto, apreciar la infracción de ley que aquí se denuncia por cuanto, de modo indudable, el Tribunal ha justificado razonable y razonadamente su decisión de rebajar en un solo grado la pena correspondiente al delito consumado.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, al amparo del art. 850 de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del art. 181.1 del CP , e (...) inaplicación del art. 620.2º CP ".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "dado el hecho probado 2º de la sentencia (...), tal hecho sería constitutivo de una falta de vejación injusta de carácter leve, y no un delito del art. 181.1 del CP , en grado de tentativa"; por cuanto la diferenciación entre los dos preceptos citados, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, viene dada por la existencia o no del ánimo lúbrico. "Ante un simple beso, la reacción penal no puede exceder de la que corresponde a lo previsto en el art. 620.2º del CP ".

Castiga el art. 181.1 del Código Penal al que, "sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona", en tanto que el art. 620.2º del mismo Código castiga a "los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito". La jurisprudencia de esta Sala, como pone de manifiesto la parte recurrente, estima que, en el delito, ha de concurrir de modo indudable un ánimo lúbrico; y que, en todo caso, es preciso atender con criterios de proporcionalidad al conjunto de circunstancias de todo tipo concurrentes en el hecho enjuiciado.

En el presente caso, el motivo se refiere al hecho probado 2º, es decir, al que tuvo lugar en la madrugada del día dos de junio de dos mil dos, cuando el aquí recurrente fue a la habitación de Sara, llamó a la puerta, abriendo ésta sin preguntar quien llamaba, entrando Juan "y con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se quitó los pantalones, se abalanzó sobre Sara y la intentó besar, a lo que ella se negó retirando la cara"; habiendo calificado estos hechos el Tribunal de instancia como "constitutivos de un delito de abusos sexuales tipificado en el artículo 181.1 del CP , en grado de tentativa, lo que así se desprende de la acción llevada a cabo por el acusado que entró en la habitación de Sara, se quitó los pantalones, la intentó besar y, a sabiendas de que la víctima se oponía a que la besara, pues había retirado la cara y le decía que la dejara, siguió insistiendo aunque finalmente no consiguió besarla y se marchó" (v. FJ 7º).

De modo patente, la conducta enjuiciada rebasa el ámbito propio de una falta de vejación injusta de carácter leve, como la parte recurrente pretende calificarla. El relato de hechos probados permite destacar: a) que el hecho a que se refiere este motivo tuvo lugar en el ámbito de intimidad de la víctima (en su habitación de la residencia en que ambos vivían); b) que el hoy recurrente entró allí "con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales" (con lo que se cumple, de modo evidente, el extremo relativo al ánimo lúbrico del sujeto activo); c) que el acusado "se quitó los pantalones" (hecho ciertamente relevante y significativo de sus intenciones); d) que "se abalanzó sobre Sara", intentando besarla, a lo que ésta se negó retirando la cara; y d) que, pese a la actitud de Sara, "siguió insistiendo". Todo ello, en el contexto de los hechos enjuiciados en la sentencia de instancia, entre los que destaca el reiterado intento de violación de Sara por parte del mismo acusado, que tuvo lugar en la misma habitación, en la madrugada del día primero de marzo de dos mil dos.

A la vista de todo lo expuesto, es manifiesto que, en el presente caso, nos encontramos ante unos hechos que rebasan ampliamente el ámbito de una falta y que, por tanto, no es posible apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El sexto motivo, finalmente, por el cauce procesal del art. 849.1º LECrim ., denuncia infracción de ley, "por aplicación indebida del at. 181.1 del CP , e infracción por inaplicación del art. 16.2 del Código Penal ".

Dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que "establece el art. 16.2 del CP que "quedará exento de responsabilidad criminal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito desistiendo de la ejecución iniciada ..".

"Es obvio -se dice- que el recurrente había iniciado ya la ejecución de la, a nuestro entender, falta de vejaciones (...), y claro es también que no logra su propósito (...). Pero también es manifiesto que el sujeto desiste de su propósito cuando su víctima le manifiesta que no quiere que le bese, "pues tiene novio",

El apartado 2 del art. 16 del Código Penal dice que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta".

La jurisprudencia ha definido el denominado desistimiento voluntario como "la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección" (v. STS de 21 de diciembre de 1983 ). No cabe hablar de desistimiento voluntario cuanto el desistimiento se produce por haber surgido obstáculos insuperables; habiendo declarado la STS de 16 de febrero de 2000 que "pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal"; pudiendo decirse también que el desistimiento no puede calificarse de libre cuando el sujeto renuncia a su propósito debido a la aparición de impedimentos con los que no contaba.

La aplicación de estos criterios jurisprudenciales al presente caso priva de todo fundamento al motivo examinado, con independencia de que se trata de una cuestión que no ha sido estudiada ni resuelta en la instancia, lo cual constituye, en principio, un obstáculo añadido para su examen en el trámite casacional. En todo caso, es preciso decir que el desistimiento del acusado se produjo tras un primer intento de besar a la víctima -rechazado por ésta-, y de una ulterior insistencia del acusado, pese a la oposición de la mujer, por causa de la cual "no consiguió besarla" (v. FJ 7º). Es después, cuando la víctima rechaza nuevamente ser besada por el acusado, al que dice que tenía novio, cuando " Juan se marchó de la habitación". No ha existido, pues, un desistimiento voluntario. Ha existido un intento reiterado del acusado de besar a la víctima, en un contexto bien significativo, y una reiterada oposición de la ésta. Ha sido la conducta de la víctima la que ha motivado el desistimiento del acusado, que, para conseguir sus propósitos de besar a Sara, tendría que haberlo hecho utilizando medios que desbordarían el marco del delito de abusos sexuales. En todo caso, el desistimiento del acusado se produjo cuando su conducta precedente ya era constitutiva de la infracción penal por la que ha sido condenado.

Por todo lo dicho, no es posible apreciar la infracción de ley denunciada.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

III.