STS 1729/1983, 21 de Diciembre de 1983

Núm. 1.729.-Sentencia de 21 de diciembre de 1983

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.

RECURRENTE: Los procesados.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de diciembre de

1981.

DOCTRINA: Desistimiento de la tentativa. Su fundamento y notas características.

El desistimiento solamente opera en el derecho positivo español, como causa de exclusión de la

tipicidad de la tentativa, pudiéndose definir como la interrupción que el autor realiza por obra de su

espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su perfección, y este

Tribunal, también lo ha definido como el exclusivamente nacido de la voluntad del culpable que, por

propio impulso, retrocede en el camino del mal y regresa al del deber. Su fundamento ha sido a

veces negado, alegando que se trata de un privilegio superfluo, arbitrario y perjudicial desde el punto

de vista de la política criminal. Sin embargo, muchos sectores doctrinales justifican la impunidad de

la tentativa desistida porque se ha puesto de manifiesto, con el desistimiento dicho, la intimidación

psicológica y el temor a la pena que constituye la finalidad de esta última, siendo entonces

innecesario castigar la tentativa; otros sectores doctrínales lo justifican en la llamada teoría del

estímulo, pues, si el Estado, no deja impune al que, una vez iniciado el hecho, se arrepiente, le

coloca, en cierta medida, en la necesidad de seguir la ejecución hasta llegar a la consumación;

modernamente, se justifica la impunidad aludiendo a que es una situación de peligro que

desaparece, una intranquilidad original de los miembros de la comunidad que cesa, una voluntad de

renuncia del agente a recorrer íntegramente el "iter criminis», y una pérdida de intensidad de la

voluntad delictiva. Entre sus notas características se destacan las siguientes: el desistimiento hade ser propio, es decir, nacido en la esfera Intima del ánimo del culpable al margen de cualquier motivación o instancia exterior; "por propio impulso», dice la sentencia de 4 de noviembre de 1948; sin embargo, este concepto, asemejaría demasiado el desistimiento al arrepentimiento y por ello la sentencia de 28 de mayo de 1953 dice que ha de obedecer a determinación espontánea del reo o a estímulo de cualquier impedimento surgido fuera de su voluntad, pero acogido por ésta; personal, por lo que, no beneficia a otros correos que no adopten esta postura; y finalmente, voluntario, es decir, decidido mediante autónoma determinación del yo, por lo que si el desistimiento se produce porque existen obstáculos insuperables que impiden de modo absoluto la continuación delictiva, el desistimiento se reputa involuntario e ineficaz; por el contrario, si los impedimentos son relativos, porque han surgido nuevas dificultades o hechos sobrevenidos o porque es más arriesgada la consumación o porque el delincuente tema ser descubierto, el desestimiento es operante, aunque este Tribunal se ha mostrado contrario en sus sentencias de 11 de octubre de 1888, 4 de mayo de 1929,14 de octubre de 1957,22 de mayo de 1965 y 13 de octubre de 1970, en las cuales, desestima, como desistimiento impune, aquel que se origina en obstáculos, resistencia de la víctima o descubrimiento de la trama hurdida. Por regla general, se acepta que el temor a la pena no lo despoja de la nota de voluntariedad; por último, se ha de hacer constar que el desistimiento ha de ser definitivo y no equivale a un simple aplazamiento o a una suspensión del curso delictivo para reanudarlo más tarde cuando los condicionamientos de la dinámica delictiva sean más propicios. (S. 21 diciembre 1983.)

En Madrid, a veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones de los procesados Gaspar , Isidro , Julián , Mauricio , Ramón y Sebastián contra sentencia pronunciada por la Audiencia Nacional el día catorce de diciembre de mil novecientos ochenta y uno , en causa seguida contra los mismos por delito de falsificación y expendición de moneda falsa; al primero le representa el Procurador Don Luciano Rosch Nadal y le defiende el Letrado Don José Stampa Braum; al segundo le representa el Procurador Don Vicente Cátala Amorós y le defiende el Letrado Don José Luis Colomer Signes; al tercero le representa Don José Granados Weil y le defiende el Letrado Don José Stampa; al cuarto le representa el Procurador Don Manuel Ogando Cañizares y le defiende el Letrado Don Jesús Castrillo Aladro; a los dos últimos procesados les representa el Procurador Don Francisco de Guinea y Gauna y les defiende el Letrado Don Francisco Javier Sáenz de Pipan, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el Excmo. Señor Magistrado Don Luis Vivas Marzal.

RESULTANDO

RESULTANDO Que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primer Resultando.- Probado, y así expresamente se declara: A) Que en las fechas que se indicarán del año 1977, lugares y forma que se describirán, e intervención que se concretará, los procesadoss Gaspar , Isidro , Julián y Mauricio -todos mayores de edad, de buena conducta informada, sin antecedentes penales, solventes el primero y cuarto e insolventes los dos dos-, realizan los siguientes hechos: Habiendo convenido los procesados Gaspar y Isidro , entre los meses de febrero y julio de 1977, en llevar a cabo una falsificación de billetes marroquíes de cien dirhams cada uno, previo un viaje que ambos hicieron a Marruecos, donde se entrevistaron con persona no perfectamente identificada, denominada Miguel Ángel , deciden realizar su propósito, y para ello, el día 8 de agosto de 1977 el procesado Gaspar adquiere en el Banco de Valencia tres billetes auténticos de cien dirhams cada uno, y seguidamente, en unión de Isidro , se ponen en contacto con el procesado Julián , titular del laboratorio fotográfico Diacrom, de Valencia, quien acepta la propuesta de confección de los billetes marroquíes citados, y les presenta al procesado Mauricio , litógrafo, con talleres de imprenta en Alboraya; es a mediados de agosto de 1977 cuando los cuatro procesados citados, de común acuerdo y con el propósito de lucrarse con la operación, emprenden la tarea de elaboración de los billetes, y a tal efecto el procesado Isidro adquiere en la firma Torras Hostench, de Chirivella, el papel necesario para la impresión, que Mauricio traslada a su taller de Alboraya, y el mismo Mauricio se cuida de que en dicho papel se efectuase la incrustación de dos hilos de plástico por la empresa Madfor, de Valencia, mientras el procesado Julián obtenía, previa compra el 22 de septiembre de 1977, de una cámara vertical fotográfica marca Favorit, los clichés fotográficos del negativo de aquellos billetes auténticos que el procesado Gaspar el había previamente entregado; a principios del último trimestre de 1977, y en días festivos del mes de octubre en que los operarios del taller de la calle San Cristóbal, número 4, de Alboraya, estaban ausentes, el procesado Mauricio , ayudado por Gaspar y Isidro , con los clichés preparados por Julián , obtiene las planchas de aluminio necesarias para la impresión, y por el sistema offset, efectúa una tirada de unos veinte mil pliegos, conteniendo cada pliego seis ejemplares de billetes de 100 dirhams marroquíes inauténticos, e inutilizándose en la impresión de dos a tres mil de tales pliegos; posteriormente, los billetes obrantes en cada pliego son numerados, con máquina fotocopiadora Rank Serox, en piso de Benidmaclet, por los procesados Gaspar y Julián , y finalmente se cortan, en taller de Alboraya, unos mil novecientos pliegos útiles, quedando unos seiscientos pliegos defectuosos y unoscatorce mil pliegos, sin cortar, que el procesado Gaspar traslada a una edificación antigua de que disponía en Torrevieja (Alicante). Efectuada la confección de los billetes, los procesados Gaspar y Isidro , en fecha no concretada del mes de noviembre de 1977, hacen llegar al denominado Miguel Ángel , en Larache (Marruecos), seis billetes de cien dirhams, de los que habían confeccionado, para comprovar si era factible la introducción y aceptación de tales billetes en el país norteafricano, y al surgir dificultades por quedar alertada la Policía marroquí, el procesado Isidro , por conducto notarial comunica a los procesados Julián y Mauricio su decisión de apartarse de la operación promovida, y en fecha no concretada del mes de diciembre de 1977, en chalet de Bétera, propiedad de un amigo suyo, juntamente con el procesado Gaspar , queman la mayor parte de los pliegos que contenían los billetes inauténticos confeccionados, así como clichés fotográficos, y no puediendo destruir las planchas de aluminio, se las devuelve al procesado Mauricio ; ello no obstante, el procesado Isidro se queda con un número indeterminado de pliegos que no consiguió quemar, y el procesado Gaspar con otra partida de pliegos, unos tres mil aproximadamente, que se comprometen a destruir, sin que conste probado que así lo realizaran. B) En fechas que se concretarán del año 1978, los procesados Gaspar , Narciso , Ramón y Sebastián -todos mayores de edad, de buena conducta informada, sin antecedentes penales, solventes los dos primeros e insolventes los dos últimos-, realizan los siguientes hechos: A principios de enero de 1978, el procesado Gaspar , con el propósito de poner en circulación la partida de billetes de cien dirhams marroquíes inauténticos que habían quedado en su poder en Torrevieja -a que se ha hecho referencia en el apartado anterior-, se puso en contacto en Sevilla con el procesado Narciso , a quien hizo saber su propósito y la índole de la operación, y puestos de acuerdo en llevarla a cabo, ambos procesados trasladaron a lugar no concretado de Ceuta un total de unos ocho mil billetes ilegítimos, de cien dirhams cada uno, sin llegar a distribuirlos por no encontrar la vía propicia para ello; a finales del mismo mes de enero, el procesado Narciso se comunica con el procesado Ramón , empleado de banca residente en Algeciras, y se cita con el mismo en Ceuta, donde le presenta al procesado Gaspar , y éste le informa de sus propósitos, pidiendo a Ramón que, por favor, traslade doscientos mil dirhams de Ceuta a Algeciras que en ese momento le entrega, aceptando la petición y efectuando tal transporte, y confirmado entonces sus sospechas de que tales billetes no eran legítimos; días más tarde devuelve los doscientos mil dirhams recibidos a Gaspar y Narciso . En el mes de febrero de 1978, en fecha no concretada, el procesado Ramón comenta con su amigo, también empleado de banca y residente en Algeciras, el procesado Sebastián , el ofrecimiento que le habían hecho Gaspar y Narciso de distribuir billetes inauténticos de dirhams marroquíes, con un beneficio aproximado de un diez por ciento de la moneda legítima que obtuvieran, y decididos, en principio, ambos procesados, realizan un viaje a Ceuta, y recogen de persona no identificada seiscientas mil dirhams no auténticos, en billetes de cien dirhams cada uno, de los depositados en aquella ciudad por Gaspar y Narciso , y los transportan a Algeciras, donde los depositan, en espera de darles salida. Entre el 15 y 20 de abril de 1978, ante las dificultades que ofrecía la operación de distribución de aquellos billetes, se los devuelven al procesado Narciso , quedándose, sin embargo, los procesados Ramón y Sebastián , con cincuenta mil dirhams ilegítimos cada uno, si bien, un mes más tarde, Sebastián devuelve a Narciso los cincuenta mil dirhams que guardaba, mientras el procesado Ramón , asustado del peligro que suponía conservar tales billetes, arrojó al mar los cincuenta mil dirhams con que se había quedado. Finalmente, puesto de acuerdo el procesado Gaspar con Sebastián en que este último le pondría en contacto con un subdito marroquí en Algeciras, para venderle en bloque una partida de los billetes de cien dirhams inauténticos, inició el viaje de Valencia a Algeciras el día 3 de julio de 1978, y sin llegar a fuctificar la operación que se proponía, el procesado Gaspar fue detenido por la Policía en Málaga, el día 7 de julio 1978, hallándose en el interior del automóvil que conducía un total de un millón quinientas ochenta mil dirhams marroquíes, en billete de cien, inauténticos, así como, en su domicilio de Valencia, dos billetes auténticos de cien dirhams igualmente, en poder del procesado Mauricio , al ser detenido el 11 de julio de 1978, se encontraron, inutilizadas las planchas metálicas utilizadas en la confección de los billetes a que se refiere el apartado anterior. La maquinaria de impresión y la fotográfica utilizadas en la confección de los billetes, pertenece a terceras personas, que desconocían la operación realizada por los referidos en el apartado A).

RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos que s" declaran probados son legalmente constitutivos, los del apartado A) de un delito de fabricación de moneda extranjera falsa, previsto y penado en los artículos 283-1.°, 284-2.° y 3.° y 290, todos del Código Penal , en grado de consumación, y los del apartado B) integran un delito de expendición de moneda falsa, en connivencia con el falsificador y en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 3.°, párrafo 3.°, y 52, párrafo 1.°, todos del Código penal , del delito de fabricación de moneda falsa son responables los procesados Gaspar , Isidro , Julián y Mauricio , y del de expendición de tal moneda en grado de tentativa, lo son los procesados Narciso Ramón y Sebastián , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos: 1.°) Que debemos condenar y condenamos a los procesados Gaspar , Isidro , Julián y Mauricio , cuyas restantes circunstancias personles anteriormente cosntan, como responsables penalmente, en concepto de autores, de un delito de fabricación de moneda extranjera falsa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Al procesado Gaspar , trece años de reclusión menor y multa de dos millones de pesetas,con arresto sustitutorio de ciento veinte días, caso de impago; y a a cada uno de los procesados Isidro , Julián y Mauricio , doce años y un día de reclusión menor y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de sesenta días, caso de impago. A dichos cuatro procesados la inhabilitación absoluta durante el tiempo de sus respectivas penas de reclusión menor, y al pago, cada uno, de una séptima parte de las costas procesales causadas. 2.°) Que debemos condenar y condenamos a los procesados Narciso , Ramón y Sebastián , cuyas restantes circunstancias personales ya constan, como responsables penalmente, en concepto de autores, de un delito de expendición de moneda extranjera falsa, en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y multa de doscientas cincuenta mil pesetas, con arresto sustitutorio de quince días, caso de impago; con suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de sus respectivas condenas, y al pago, cada procesado, de una séptima parte de las costas procesales causadas. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuesta a cada procesado, les abonamos el tiempo que, respectivamente, han estado privados de libertad por la presente causa, si no les hubiere sido abonado en otras causas o diligencias. Aprobamos los autos de solvencia e insolvencia consultados por el Instructor de la causa. Acordamos se de el destino legal a la moneda falsa y planyas intervenidas en la causa. Acordamos que, una vez firme esta resolución, se eleve atenta exposición por el Tribunal al Gobierno, interesando sean reducidas las penas impuestas en la presente causa a los procesados que se indicarán, en la forma y tiempo siguientes: Al procesado Gaspar , a un total de siete años de privación de libertad; y a cada uno de los procesados Isidro , Julián y Mauricio , a un total, para cada uno, de seis años y un día de privación de libertad; quedando las multas y arrestos sustitutorios y demás pronunciamientos de la sentencia en la forma ya inficada.

RESULTANDO que el presenté recurso se apoya en los siguientes motivos de casación, únicos admitidos. En cuanto al recurso de Gaspar , los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que, dados los hechos que se declaran probados se han infringido por aplicación indebida, los artículos 283-1.° y 284-2.° y 3.° del Código Penal , donde se sanciona la fabricación de moneda falsa y se ofrece interpretación auténtica de lo que por tal moneda deba entenderse. No ha habido delito de fabricación de moneda falsa por la inidoneidad de la fabricada para atentar al crédito y la segundada en el tráfico fiduciario. En cuanto al recurso de Julián , los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que, dados los hechos que se declaran probados se han infringido, por aplicación indebida, los artículos 283-1.° y 284-2.° y 3.° del Código Penal , que sancionan la fabricación de moneda falsa, ofreciendo interpretación auténtica de lo que por tal deba entenderse. No ha habido delito de fabricación de moneda falsa por la inidoneidaad de la fabricada para atentar al crédito y a la seguridad en el tráfico fiducitario. En cuanto al recurso de Mauricio , los siguientes motivos: Único.- Se invoca al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de Ley, por la no aplicación del párrafo 3.° del artículo 3.º del Código Penal en cuanto definidor del desestimiento voluntario y con relación al procesado recurrente Mauricio . Entienden, que se ha producido la infracción de fondo apuntada, por la no aplicación de la figura del desestimiento, excluyente de la participación en grado de tentativa que describe el párrafo 3.° del artículo 3.° del Código Penal . El relato histórico que como es de rigor se acepta y respeta íntegramente, nos suministra los elementos necesarios para tal invocación en cuanto que, define un comportamiento de ejecución incompleta del injusto de fabricación de moneda falsa disciplinado en los artículos 283.° y 284 del Código Penal y al propio tiempo, pone de manifiesto todos los requisitos del aludido desestimamiento voluntario por parte de su representado. En cuanto al recurso de Isidro , los siguientes motivos: Tercero.- Por quebrantamiento de forma, según el párrafo 1.º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal podrá interponerse recurso de casación por quebrantamiento de forma "cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considera pertinente». La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional denegó las siguientes pruebas oportunamente solicitadas: Documental de los números 1 y 2 del apartado b, y del apartado c del escrito de calificación en el que fueron propuestos. Estas pruebas fueron enviadas por auto de la Sala de 2 de mayo de 1980 habiendo esta parte consignado oportunamente la correspondiente protesta, en escrito de 10 de mayo del mismo año, a efectos de lo dispuesto en el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Testifical de Eduardo , oportunamente propuesta y admitida que no pudo practicarse en tiempo procesal hábil por incomparecencia del testigo, denegando el Tribunal la suspensión del juicio para su nueva citación y declaración. En cuanto al recurso de Ramón y Sebastián , los siguientes motivos: Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . "Cuando los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter, que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.» Y de la lectura meditada y atenta del resultando de hechos probados en su apartado B) se infiere que se ha aplicado y ello indebidamente, dicho sea con el máximo respeto debido al Tribunal "a quo» el párrafo 3.° del artículo 3.° del Código Penal , por cuanto es claro y terminante en el relato fáctico impugnado, que la actuación de sus representados reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos por laLey la doctrina para ser constitutiva de "desistimiento voluntario», cuya existencia priva del elemento negativo exigido por el tenor legal de la norma penal cuya inaplicación se hubo de observar y al dejar sin tal elemento negativo al tipo referido, procede decretar la absolución de sus representados. Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de caráter sustantivo u otra norma jurídica del mismo caráter que deba ser observada en la aplicación de la Ley pénala» y de la lectura de los hechos probados, del resultando primero de la sentencia recurrida en su apartado B) se infiere que se ha aplicado y ello indebidamente, dicho en estrictos términos de defensa, el párrafo tercero del artículo 3.° del Código Penal , por cuanto en dicho "factum» recurrido no se observa que este recurrente iniciase acto alguno tendente a la ejecución del delito, por lo que constituyendo meros actos preparatorios, procede decretar su absolución.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos; en el acto de la vista mantuvieron sus recursos, el Letrado Don José Manuel Guillen Albacete por Vicente Cátala; el Letrado Don Fernando Arránz Moraga por Julián Rodríguez, y el Letrado Don Javier Saenz de Pipaon por Claudio Gonzalo Martínez y Matías Mendoza, impugnándolos el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO Que el delito de fabricación de moneda falsa es casi coetáneo a la aparición de la moneda como instrumento de cambio y como medida de valor. Históricamente, la Lex Cornelia de falsis, sancionaba dicha coducta, el año 78 antes de Jesucristo, si bien su asimilación a la Lesa Majestad y su carácter sacral corresponde a la época de los emperadores Constantino y Teodosio, en cuya referida época, a los responsables, se les privaba de la apelación de la indulgencia; en la Compilación justininea se distingue, la fabricación adulterada "nummus adulterinos fiara», la simulada -"nummus fingere»- y la alteración consistente en raer y cortar -"radere, tengere»-; en España, el Fuero Real castiga la fabricación de moneda falsa, así como sus figuras afines, en su Libro VII, Título VI, Ley 2, reapareciendo el carácter sacral y de Lesa Majestad en el Fuero Real - Libro VI, Título XII, Ley 8- y en Las Partidas -Partida VII, Título II, Leyes 1 y 2 y Título VIII, Leyes 9 y 10-; destacando, con posterioridad, una pragmática de Felipe IV de 1658, la cual castigaba, con la hoguera, al delito estudiado, y otra de Felipe V dictada en 1716; en todos los Códigos españoles de los siglos XIX y XX, se sanciona la fabricación de moneda falsa y las figuras punibles filiales o derivadas de ella, aunque despojándolas de la antigua divinización del Estado y de su carácter de infracción de Lesa Majestad, siendo, la Convención de Ginebra de 20 de abril de 1929 , la que consagra la represión internacional de este delito, y aunque España suscribió el Convenio, no adapto, su legislación interna, a dicho instrumento hasta la Ley de 27 de diciembre de 1947, la cual modificó, en el sentido indicado, el Código de 1944, el que dedica, a la fabricación de moneda falsa, a su cercenamiento o alteración y a su introducción, expendición y tenencia, el Capítulo II, del Título III de su Libro II. Sobre su concepto, es conocida la definición paulina, "falsum est quid-quid in veritate non est sed pro vero adveratur», y hubo otra medieval que lo define como "veritatis mutatio dolosae et alterius prejuicium facta», pero, modernamente, la doctrina científica, considera, a la infracción estudiada, como creación "ex nihilo» con una apariencia de genuidad, o bien, como creación por imitación respecto a la auténtica operando sobre papeles o metales, debiendo, la imitación, engendrar una apariencia de legitimidad. En cuanto a su naturaleza, la referida doctrina, la reputa delito contra la seguridad del tráfico fiduciario, añadiendo que es una infracción de acción continuada, y, con mayor acierto, delito instantáneo pero de efectos permanentes. Su objeto jurídico es la salvaguarda de la fe pública y de los intereses comunitarios, constituyendo una expresión de la soberanía del Estado y un modo de evitar un trastorno en las relaciones humanas que, el mentado Estado, trata de evitar mediante el reconocimiento de ciertas formas o signos, siendo su esencia la suplantación de la moneda legítima. Su objeto material, es la dicha moneda o los signos de valor, y, más concretamente, el papel moneda, los billetes de Estado y de banco, la moneda metálica y los demás signos de valor de curso legal emitidos por el Estado u organismos autorizados para ello, equiparándose, a tales efectos, las monedas nacionales y las extranjeras - veáse artículo 284 del Código Penal -, si bien tiene que tratarse, la fabricada, de moneda destinada a circular y dirigida "erga omnes» a un sujeto pasivo masa, no llenando esa exigencia la moneda falsamente creada con meros fines nimismáticos o contemplativos o de defraudación a concreta persona. Finalmente, y para la adecuada resolución de este recurso, conviene resaltar: 1.°) En lo que concierne a la apariencia de autenticidad, no es exigible un virtuosismo o una técnica tan sumante depurada que haga poco menos que imposible distinguir la moneda inauténtica de la legítima a la que se imita, pero no parece lógico extender la dura represión a imitaciones burdas y groseras fácilmente perceptibles o a actos o resaltados deleznables; y aunque, este Tribunal, en sentencia de 17 de marzo de 1967 , consideró punible la fabricación de monedas falsas "cualquiera que sea la perfección o grado de imitación de las legítimas», lo más certero es entender que hay apariencia punible cuando lo fabricado pueda ser confundido con lo auténtico por un hombre medio, situándose el listón por debajo del nivel del técnico monetario o del perito; y 2.°) El delito analizado se consuma con una creación o elaboración ultimada de las monedas aptas para circular, pero sin que sea indispensable, para la perfección delictiva, lacirculación efectiva o simplemente intentada - véase sentencias de este Tribunal de 20 de enero de 1988, 29 de enero de 1892, 15 de noviembre de 1906, 20 de junio de 1949, 27 de enero de 1953, 22 de septiembre de 1958 y 17 de marzo de 1967 , entre otras muchas-, añadiendo, la doctrina científica, que, el delito, se consuma con una elaboración conclusa con apariencia de legitimidad y destino de ulterior circulación en el tráfico monetario en general.

CONSIDERANDO que, en el único motivo del recurso interpuesto por el acusado Gaspar , se mantiene que no hubo fabricación de moneda falsa porque los billetes de cien dirhams inauténticos eran muy imperfectos y, por lo tanto, inidóneos para inducir a error a los destinatarios, pero, abstracción hecha de que, en la narración histórica de la sentencia recurrida, late, aflora y se trasluce que, los billetes falsos, imitaban a los legítimos de modo asaz perfecto y difícilmente distinguible, como lo demuestra que, los repetidos intentos de ponerlos en circulación, se truncaron siempre por razones diferentes pero nunca por la bastedad o imperfección de la imitación, es lo cierto que, la Audiencia "a quo», en el primer considerando de su resolución, paladinamente declara, "que se han realizado las precisas operaciones para la suplantación de la moneda legítima por otra que posee la apariencia necesaria de autenticidad que permite recibirla como la de curso legal, sin que para la declaración de falsedad de la moneda que nos ocupa se precise de dictamen de dos peritos, dado que el Tribunal aprecia directamente la superchería con la mera aceptación de los actos realizados por los fabricantes y observación inmediata de los billetes fabricados comparándolos con los dos verdaderos ocupados, y sirviendo, en todo caso, el informe obrante en el sumario como medio de ilustración técnica emitido por organismo investigador especializado en la materia». Procediendo, en consecuencia, la desestimación del motivo único del recurso entablado por Gaspar al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 283-1.° y 284-2.° y 3.° del Código Penal siendo imperativa también la repulsión del único motivo subsistente del recurso entablado por el acusado Julián puesto que se apoya y sustenta en idénticos fundamentos que el formulado por el acusado Gaspar .

CONSIDERANDO que, si bien, el désestimiento voluntario, como el arrepentimiento activo, producen efectos exoneratorios de la responsabilidad criminal, en la tentativa y en la frustración, respectivamente, de lo ya perfecto y consumado no se puede desistir, careciendo de relevancia - como no sea a efectos de la circunstancia 9.a del artículo 9.° del Código Penal - el comportamiento del agente posterior a la perpetración del delito por muy patente que sea la exteriorización de hallarse pesaroso de lo hecho. Y comoquiera que, el requerimiento notarial del imputado Isidro , y los actos de destrucción de parte de los billetes inauténticos y de los clichés, se efectuaron con posterioridad no sólo a la consumación del delito, sino al primer intento de la expendición de los billetes falsos, es clara que, por más que se prescinda de que, tales actos, no conciernen claramente a Mauricio , carecen de toda trascendencia exonerativa, procediendo, en armonía con lo expuesto, la desestimación del único motivo de disconformidad con la sentencia impugnada,-formulado, por el citado Mauricio , con base en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del párrafo 3.° del artículo 3.° del Código Penal .

CONSIDERANDO que, el procesado Isidro , propuso, en tiempo y forma, cierta prueba documental -números 1 y 2 del apartado b) y apartado c)-, así como la declaración del testigo Eduardo , y habiendo sido denegada la citada prueba documental mediante el oportuno auto, y no accediendo, en el acto del juicio oral, la Audiencia de origen, a suspender las sesiones del mismo por la incomparecencia del mentado testigo, la defensa, de dicho acusado, formuló las oportunas protestas en tiempo y forma; sin que proceda estimar el único motivo de su recurso, amparado en el número 1.° del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en lo que respecta a la prueba documental denegada, por su abstracta impertinencia, ya que se refiere a estudios del recurrente y al alquiler o adquisición, por parte de él, de una multicopista, lo que suponía la aportación de datos inanes y nada relacionados con el "thema decidendi», y en lo que concierne a! testimonio del testigo imcomparecido, toda vez que, su deposición, aunque pertinente era innecesaria, desde el momento en que, el recurrente, solamente la encaminaba a la determinación del lucro pretendido por los acusadores y a la posible incriminación de otras personas distintas a los referidos imputados, lo que carece de todo interés y de la más mínima relevancia.

CONSIDERANDO que, subvirtiendo por razones obvias el orden de los motivos del recurso interpuesto conjuntamente por los acusados Ramón y Sebastián , es preciso destacar que, la definición de tentativa que se halla inserta en el artículo 3 del Código Penal español, separa nítidamente, dicha etapa del "iter criminis», de la ideación, de los actos preparatorios, de las resoluciones manifestadas y de la frustración delictiva, caracterizándose, la mentada tentativa, por la realización directa de actos ejecutivos, aunque sin practicar todos los dichos actos que debieran producir el delito, y aunque los impugnantes sostienen que no llegaron a realizar actos de ejecución del delito de expendición de moneda falsa, lo cierto es que, examinado el "factum» de a resolución recurrida, se comprueba inmediatamente que, uno y otro recurrente, en el mes de febrero de 1978, ya se habían puesto en contacto con los acusados Gaspar y Narciso , quienes les ofrecieron un 10 por 100 de la moneda legítima que obtuvieran trocándola por lainauténtica, realizando, uno y otro impugnante, un viaje a Ceuta, donde recogieron, de persona no identificada, seiscientos mil dirhams inauténticos, en billetes de cien dirhams cada uno, de los depositados en aquella ciudad por Gaspar y Narciso , transportándolos a Algeciras, donde los depositaron en espera de darles salida, y aunque el 15 y 20 de abril de dicho año, ante las dificultades que ofrecía la operación, se los devolvieron al acusado Narciso , se quedaron con cincuenta mil dirhams ilegítimos cada uno, si bien Sebastián , más tarde, devuelve a Narciso todos los billetes inauténticos, mientras que Ramón , asustando del peligro que suponía conservar tales billetes, los arrojó al mar, añadiendo, dicho relato, que todavía Sebastián se puso en contacto con Gaspar para que, aun subdito marroquí, en Algeciras, se le vendiera en bloque una partida de los billetes inauténticos, frustrándose la operación porque Gaspar fue detenido cuando portaba un millón quinientas ochenta mil dirhams marroquíes inauténticos. Evidenciándose, a través de todo lo relatado que, los acusados Sebastián y Ramón , no se limitaron a pactar o convenir o a concertarse con los falsificadores para la ulterior expedición de moneda falsa, sino que llegaron a trasladarse, desde Algeciras a Ceuta, recibieron allí los billetes inauténticos, regresaron, con ellos, a Algeciras, sucediendo después las incidencias relatadas, todas las cuales corresponden a una fase de ejecución todavía larvada e incipiente, pero que había superado claramente las fases de ideación y de preparación del delito de expendición, bien atendido, por lo demás, que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Código Penal , es absolutamente indiferente, a efectos punitivos, que, a los recurrentes se les considere autores de tentativa o de meros actos preparatorios o resoluciones manifestadas integrantes de conspiración, como pretenden, siendo imperativa, a virtud de todo lo expuesto, la desestimación del tercer motivo - segundo de los admitidos-, de los formulados por Ramón y Sebastián al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del párrafo 3.° del artículo 3 del Código Penal .

CONSIDERANDO que el desistimiento solamente opera, en el derecho positivo español, como causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa, pudiéndose definir como la interrupción que, el autor, realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinmico del delito, evitando así su perfección, y este Tribunal también lo ha definido como el exclusivamente nacido de la voluntad del culpable que, por propio impulso, retrocede en el camino del caml y regresa al del deber -véase sentencia de 11 de octubre de 1978 -. Su fundamento ha sido a veces negado, alegando que se trata de un privilegio superfluo, arbitrario y perjudicial desde el punto de vista de la política criminal. Sin embargo, muchos sectores doctrinales, justifican la impunidad de la tentativa desestida porque se ha puesto de manifiesto, con el desistimiento dicho, la intimidación psicológica y el temor a la pena que constituyen la finalidad de esta última, siendo entonces innecesario castigar la tentativa; otros sectores doctrinales lo justifican en la llamada teoría del estímulo, pues si el Estado no deja impune al que, una vez iniciado el hecho se arrepiente, le coloca, en cierta medida, en la necesidad de seguir la ejecución hasta llegar a la consumación; así pues, lo que se trata es de estimular una conducta que favorece a 1 víctima construyendo un puente de plata para que, el autor, que ya sería merecedor de pena, retroceda y desista de proseguir el "iter criminis»; esta teoría ha sido tachada de ingenua, pues el delincuente no conoce suficientemente el Derecho, para saber que desistimiento equivale a impunidad, y por ello, modernamente, se justifica la impunidad aludiendo a que es una situación de peligro que desaparece, una intranquilidad original de los miembros de la comunidad que cesa, una voluntad de renuncia del agente a recorrer íntegramente el "iter criminis», y una pérdida de intensidad de la voluntad delictiva, añadiéndose que, la tentativa desistida, ya no se presenta como una forma intolerable de comportamiento delictivo y que el orden jurídico se mantiene, merced al desestimiento, sin necesidad de imponer pena alguna. Su esencia radica en la abstención de practicar los actos ejecutivos que todavía eran precisos para que el delito se consumase, y entre sus notas características figuran las siguientes: ha de ser propio, es decir, nacido en la esfera íntima del ánimo del culpable al margen de cualquier motivación o instancia exterior; "por propio impulso» dice la sentencia de 4 de noviembre de 1948 refiriéndose al apartamiento del camino del delito; sin embargo, este concepto, asemejaría demasiado el desistimiento al arrepentimiento y por ello la sentencia de 28 de mayo de 1953 dice que ha de obedecer a determinación espontánea del reo o a estímulo de cualquier impedimento surgido fuera de su voluntad, pero acogido por ésta; personal por lo que no beneficia a otros correos que no adopten esta postura, y finalmente, voluntario, es decir, decidido mediante autónoma determinación del yo, por lo que si el desistimiento se produce porque existen obstáculos insuperables que impiden de modo absoluto la continuación delictiva, el desistimiento se reputa involuntario e ineficaz -véanse sentencia de 4 de noviembre de 1948 Y 25 de febrero de 1950 -; por el contrario si los impedimentos son relativos, porque han surgido nuevas dificultades o hechos sobrevenidos o porque es más arriesgada la consumación o porque el delincuente tema ser descubierto, el desistimnto es operante, aunque este Tribunal se ha mostrado contrario en sus sentencias de 11 de octubre de 1888, 4 de mayo de 1929, 14 de octubre de 1957, 22 de mayo de 1965 y 13 de octubre de 1970 , en las cuales esta Sala desestima, como desistimiento impune, aquel que se origina en obstáculos, resistencia de la víctima o descubrimiento de la trama urdida. Por regla general, se acepta que el temor a la pena no despoja al desistimiento de la nota de voluntariedad, pues, en definitiva, lo único que sucede es que la coacción psicológica que supone la pena, si no obró persuasivamente, mejor diríase disuasivamente, desde el principio, fue eficaz y operó positivamente sobrela mente del culpable cuando éste todavía se hallaba en situación de truncar el "iter criminis» y de no proseguir un paso mas la dinámica comisiva, habiendo declarado, la sentencia de este Tribunal de 28 de junio de 1928 , que no es preciso que, el desistimiento, provenga de un impulso de bondad reprimida hasta entonces, pues puede ser bastante para exonerar de responsabilidad criminal aunque provenga de un motivo interesado como lo es el temor al castigo; debiéndose agregar, como estrambote de lo dicho, que el desistimiento necesariamente ha de ser definitivo y no equivaler a un simple aplazamiento o a una suspensión del curso delictivo para reanudarlo más tarde cuando los condicionamientos de la dinámica comisiva sean más propicios.

CONSIDERANDO que, en lo que atañe a Sebastián , no es posible apreciar que desistiera de su empeño delictivo, de un modo libre, voluntario y, sobre todo, definitivo, pues, siendo cierto que, en una primera etapa, "ante las dificultades que ofrecía la operación de distribución de aquellos billetes»; se los devuelve a Narciso , quedándose, sin embargo, con cincuenta mil dirhams ilegítimos, y que, en una segunda fase, un mes más tarde devuelve a Narciso los referidos cincuenta mil dirhams, también lo es que, posteriormente, se concertó con Gaspar para vender en bloque una partida de los billetes apócrifos a un subdito marroquí, truncándose finalmente sus propósitos por causas ajenas completamente a su voluntad, cómo lo fueron la detención de Gaspar y la ocupación del millón quinientos ochenta mil dirhams marroquíes inauténticos de los que era portador; siendo procedente, por lo tanto, la desestimación del segundo motivo -el primero fue inadmitido- del recurso entablado por Sebastián y por Ramón , en lo que concierne a aquél, cuyo motivo se apoyaba en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del propio y voluntario desistimiento al que se refiere el párrafo tercero del artículo 3 del Código Penal .

CONSIDERANDO que, por el contrario, el desistimiento de Ramón posee las notas del propio, voluntario y definitivo, pues, aunque hubo cierto titubeo en su conducta abandonista de la trama urdida, "ante las dificultades que ofrecía la operación de distribución de aquellos billetes», los devuelve a Narciso y, un mes más tarde, "asustado del peligro que suponía conservar tales billetes», de un modo irrevocable, es apartado del "iter criminis», arrojando al mar los cincuenta mil dirhams que, en principio, no había devuelto a Narciso , sin que, con posterioridad, intentara o se concertara con los falsificadores para nuevas acciones tendentes a la expendición de billetes falsificados; procediendo, en consecuencia y a virtud de todo lo expuesto, la estimación del segundo motivo del recurso entablado conjuntamente por Sebastián y por Ramón , en lo que se refiere a éste, amparado dicho motivo en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del desistimiento al que se reviere el párrafo tercero del artículo 3 del Código Penal , procediendo igualmente casar y anular la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, sección 1.º, con fecha 14 de diciembre de 1981.

FALLAMOS

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, estimando el motivo segundo del recurso interpuesto por Ramón y Sebastián , sólo en lo que afecta a Ramón , y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la audiencia Nacional de fecha catorce de diciembre de mil novecientos ochenta y uno , en causa seguida contra dichos procesados y otros por delito de falsificación y expendición de mkoneda falsa, declaramos de oficio las costas.

FALLAMOS

ASIMISMO debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los recursos de Gaspar

, Isidro , Julián y Mauricio ; así como a la desestimación total del motivo tercero del recurso entablado por Ramón y Sebastián ; como a la desestimación del motivo segundo de dicho recurso en cuanto se refiere a Sebastián ; condenándoles al pago de las costas de este recurso; a Gaspar y Mauricio , a la pérdida del depósito que constituyeron en su día; condenando a Isidro , Julián y Sebastián en la cantidad importe del depósito dejado de constituir si llegaren a mejor fortuna.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, adjuntando la causa.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Fernando Díaz Palos.- Fernando Díaz Palos.- Mariano Gómez de Liaño.- Fernando Cotta.- Martín Jesús Rodríguez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Luis Vivas Marzal, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda deeste Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.- Antonio Herreros.- Rubricado.