ATS 722/2020, 8 de Octubre de 2020

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª) se dictó sentencia, de fecha 4 de diciembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala nº 1338/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 10/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla, en la que se condenaba a Rosendo como autor de un delito de abusos sexuales de los arts. 183.1 y 4.d del Código Penal (en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio), concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y a la prohibición de acercamiento a menos de 300 metros y de comunicación con Paloma. y con su madre Pilar. por período de ocho años; junto con la medida de libertad vigilada por plazo de cinco años. Todo ello, además del pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Rosendo deberá indemnizar a Paloma. en la cantidad de 20.000 euros, por daños morales.

Contra la referida sentencia Rosendo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio Piña Ramírez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por no existir una mínima actividad probatoria de cargo para fundamentar una sentencia condenatoria.

3) Infracción de ley, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 183 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 5/2010, y no aplicación del art. 181 del Código Penal anterior a la citada reforma.

5) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, como muy cualificadas, en relación con los arts. 20.1, 27.1 y 66 del Código Penal.

6) Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no motivación de la pena impuesta.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Del mismo modo Pilar., bajo la representación procesal de la Procuradora de los tribunales Dña. María Isabel Torres Ruiz, formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Sostiene el recurrente que ha sido vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al considerar que no ha existido una prueba de cargo mínima y suficiente para dictar una sentencia condenatoria. Entiende que el proceso mental razonado y seguido por el órgano a quo no se ajusta a criterios valorativos de prudencia y racionalidad a la hora de analizar la prueba practicada. Considera igualmente que la declaración de la víctima no reúne los requisitos jurisprudenciales necesarios para considerarla prueba de cargo suficiente y que no ha sido corroborada ni por la prueba pericial ni por las declaraciones testificales practicadas en el plenario.

   Ya en el motivo segundo, alega que la sentencia adolece de la necesaria motivación, pues se limita a constatar que la declaración de la víctima pudiera ser válida pero no se motivan las razones por las que se estima suficiente y eficaz para vencer la presunción de inocencia.

   Los motivos serán analizados de forma conjunta.

2. Hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

   Como señalaba la STS num. 421/2010, de 6 de mayo, el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC num. 1333/2009, 104/2010 y 259/2010, entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).

3. Los hechos probados de la sentencia recurrida reflejan, en síntesis, que el acusado Rosendo mantuvo durante alrededor de 10 años, desde aproximadamente el año 2004, una relación sentimental con Pilar., conviviendo ambos en el mismo domicilio sito en la CALLE000, junto con la hija de Pilar., Paloma. -nacida el NUM000 de 2000-, hasta que en diciembre de 2014, la entonces menor, Paloma., contó que Rosendo había abusado de ella, lo que motivó que la madre de la misma interpusiera el 14.12.2014 la denuncia que da origen a estas actuaciones.

   Desde que la menor Paloma., contaba 7 años de edad hasta que cumplió los 12 años, el acusado, de forma habitual en ese período de tiempo, con el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando los momentos en que se quedaba a solas con la menor o especialmente cuando la madre de la niña se hallaba profundamente dormida bajo el efecto de los relajantes musculares y fuertes calmantes que tomaba para los dolores derivados de hernias de disco por las que precisó varias intervenciones quirúrgicas entre 2007 y 2014, sometía a Paloma. a tocamientos en el pecho y en los genitales, le daba besos en la boca, llegando a masturbar a la menor, le llegó a practicar sexo oral, ponía la mano de Paloma. sobre sus genitales, masturbándose delante de la menor, llegando a frotar su pene con el cuerpo de la niña.

   A consecuencia de estos hechos, la menor presentaba alteración general en su estado anímico, dificultades para conciliar el sueño, sentimientos de vergüenza y asco y un elevado malestar ante dichas conductas, por lo que ha necesitado apoyo profesional para reanudar un estilo de vida normalizado, siendo diagnosticada de un trastorno de estrés postraumático crónico acompañado de un episodio depresivo leve y trastorno de ansiedad generalizado, con sintomatología grave.

   El acusado antes de la celebración del juicio ha consignado en la cuenta de consignaciones del Tribunal la suma de 6.000 euros a cuenta de la indemnización que se pudiera acordar, además de las cantidades retenidas por orden del Juzgado de Instrucción al acusado por la empresa Lipasam para la que el mismo presta su actividad laboral.

   El procedimiento ha estado paralizado desde el 15.12.14 al 31.8.15, del 27.1.16 al 8.4.16, del 9.4.16 al 5.11.16, del 20.3.17 al 9.10.18, no habiendo tenido lugar la celebración del juicio hasta el 23 de octubre de 2019.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".

   El Tribunal de instancia ha razonado la condena del recurrente por estos hechos atendiendo a la declaración de la víctima, como prueba de cargo fundamental, corroborada por prueba testifical y pericial, y cuyas manifestaciones le merecen plena credibilidad en confrontación con la versión del acusado, partiendo del hecho de que en el juicio oral se ofrecieron dos versiones contradictorias.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración, principalmente, las siguientes pruebas.

   1) El testimonio de la menor Paloma., que fue calificado de preciso, espontáneo y detallado respecto de la forma de acaecer los hechos, no advirtiéndose motivo alguno para dudar de su relato, siendo sus declaraciones persistentes y coherentes, manteniendo sustancialmente en juicio lo referido a las psicólogas que la estudiaron.

   También subrayaba el Tribunal de instancia que no se evidenciaban móviles espurios que hubieran guiado a la víctima. Ésta tardó dos años en revelar lo sucedido por el temor y la angustia que le suponían las consecuencias de que se supiera lo acontecido, que causó un gran disgusto a su madre -como ella se temía- habiendo precisado ambas de asistencia psicológica. No se estimó tampoco que el hecho de que la menor se decidiese a contar lo sucedido después de saber que su madre y el acusado se iban a casar o a inscribirse como pareja de hecho arrojase dudas sobre la credibilidad de su testimonio. Antes bien, para la Sala se presentaba como lógico que así lo hiciese puesto que, si había estado soportando durante tantos años la conducta abusiva de éste, tal noticia pudiera razonablemente haber coadyuvado como detonante para que la víctima se decidiese a relatar lo sufrido.

   Asimismo, la Audiencia Provincial destacaba la sinceridad que apreció en el testimonio de la menor en tanto que, como se explicita, ha mantenido una versión coherente y sólida de lo acaecido, ofreciendo datos muy concretos e, incluso, llegando a restar gravedad a lo sucedido en el juicio, aún entrando en contradicción con los hechos narrados anteriormente, lo que denotaba que no pretendía perjudicar al inculpado exagerando los hechos acaecidos.

   Por último, el Tribunal subrayaba la verosimilitud del relato de la menor, explicando con detalle, especialmente a las profesionales que la evaluaron pero también en juicio, las circunstancias en que ocurrían estos hechos -concretamente cuando su madre estaba dormida bajo efecto de relajantes musculares y calmantes-, descartándose, por ello, las alegaciones de la defensa en orden a cernir dudas sobre su credibilidad pues, se dice, los hechos narrados resultan perfectamente factibles, dadas las circunstancias referidas, que éste aprovechaba para cometer los abusos, consistentes en tocamientos, susceptibles por tanto de ser realizados pese a la presencia de otra persona de la familia en el domicilio.

   2) La declaración testifical de Marina -vecina de la menor a la que ésta relató los hechos por primera vez-, como elemento de corroboración periférico de la principal prueba de cargo. Esta testigo expuso la afectación psicológica que apreció en la misma al contar lo sucedido y la angustia por el disgusto que iba a sufrir su madre e, incluso, el temor a que ésta no la creyese. También refirió que cuando le relataron a la madre lo que el acusado había hecho a la menor, ésta le pidió que acudiese al domicilio y le comunicase que quería que se marchase del domicilio, lo que así hizo, reaccionando éste diciendo que "qué había dicho la puta esa", reacción que para la Audiencia no parecía lógica en una persona inocente que nada tendría que ocultar de su conducta.

   3) La testifical de la madre de la menor, Pilar., que narró que, cuando acudió a hablar con el acusado, éste llegó a decirle que era la niña la que le provocaba y que le buscaba desde que tenía 7 años y hasta los 12, diciéndole que "qué le había contado esa puta".

   Para la Sala de instancia, tampoco cabía apreciar motivos espurios en la madre, que interpuso la denuncia, de hecho, a los pocos días de haber obtenido la documentación necesaria para casarse o inscribirse como pareja de hecho, por lo que mal cabía deducir que la denuncia partiese de una iniciativa o maquinación espuria y alejada de la realidad por parte de la denunciante. Tampoco restaba credibilidad a sus manifestaciones el hecho de que tardase aproximadamente una semana en denunciar los hechos tras la revelación de la menor, teniendo en cuenta el fuerte shock emocional que la denunciante sufrió tras conocer los abusos que durante años había estado sufriendo su hija por parte de quien fue su pareja durante diez años.

   4) Los informes psicológicos de ADIMA, que concluyen que el testimonio de la víctima es probablemente veraz, no apreciando en el mismo indicios de fabulación, y siendo perfectamente compatibles los hechos con las alteraciones psicológicas sufridas por la víctima y apreciadas por las peritos, consistentes en alteración general de su estado, llanto frecuente, irritabilidad, ansiedad, dificultades respecto del sueño, sentimientos de vergüenza y asco e intenso malestar al rememorar las conductas abusivas, informándose que la menor ha sufrido una situación de estrés postraumático crónico, considerando el Tribunal de instancia que la declaración de la menor resultó clara, verosímil, creíble y mantenida sin ambigüedades, ni contradicciones acompañado de un episodio depresivo leve y trastorno de ansiedad generalizado, con sintomatología grave. Todo ello compatible con haber vivido una situación de abusos como la denunciada.

   En definitiva, no se ha producido la lesión de los derechos constitucionales que se invocan pues, en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere de la declaración de la víctima, que fue considerada por el Tribunal como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, además de persistente y corroborada por otras fuentes de prueba, como la testifical y pericial. Y también desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión absolutoria formulada por la defensa, aunque contraria a sus intereses.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02).

   Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-05-07). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Ahora bien, sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   En definitiva, no advertimos la existencia de los déficits probatorios apuntados, procediendo, por último, señalar que, como dijimos en la STS 773/2013, de 21 de octubre: "La Sala no puede identificarse con la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre).".

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formula al amparo del art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. El cuarto motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 183 del CP en su redacción dada por la reforma operada por la LO 5/2010 y la no aplicación del art. 181 del CP anterior a la citada reforma.

1. En ambos motivos, a pesar de que se formulan por distinto cauce casacional, el recurrente aduce que no consta acreditada la periodicidad en que se producían los abusos y, mucho menos, la fecha en que cesaron los mismos y que estos se produjeran en más de una ocasión desde el 23 de diciembre de 2010. Por ello, considera que se ha aplicado la normativa más desfavorable, como es la introducida tras la reforma del Código Penal por la LO 5/2010, defendiendo, que al haberse juzgado hechos cometidos durante la vigencia de ambas normativas, en todo caso debió aplicarse la más favorable al reo.

   Estos motivos serán analizados conjuntamente.

2. Como recordábamos en la STS 826/2017, de 14 de diciembre, en efecto, es cierto que el artículo 2 CP, que reconoce la garantía penal (nulla poena sine lege) de la que es consecuencia necesaria la exigencia de irretroactividad, salvo que la nueva Ley sea más beneficiosa, complementa la garantía criminal que recoge el artículo precedente, constituyendo una vertiente del principio de legalidad reconocido en el artículo 25.1 CE, que en su art. 9.3 establece que: "la Constitución garantiza el principio de legalidad... la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales".

   Si bien, en correcto entendimiento del principio de irretroactividad de la Ley penal, inmerso como se dijo en las SSTC 8/81 y 15/81 en el de legalidad, significa que no es posible aplicar una Ley desfavorable a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor al mismo tiempo indica que los efectos de una Ley perjudicial cesan cuando ha terminado su tiempo de vigencia, bien porque en una sucesión normativa se contempla la situación más benignamente o porque tal situación haya dejado de contemplarse ( STC 21/93 de 18 enero).

3. De conformidad con la doctrina anteriormente expuesta, los motivos devienen improsperables.

   No tiene razón el recurrente por cuanto el Tribunal de instancia, de un lado, describió en el relato de hechos probados, como reconoce el recurrente en la formulación de ambos motivos, un delito de abusos sexuales continuado puesto que los mismos se sucedieron desde el año 2007 y hasta el año 2012 (es decir, bajo la vigencia del Código Penal conforme a las redacciones dadas por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, y Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio); y, de otro lado, expone adecuadamente los razonamientos que le llevan a así establecerlo pues, como se explicita, la menor señaló que los abusos, que se llevaron a cabo con una periodicidad quincenal, comenzaron cuando tenía unos 7 u 8 años, prolongándose hasta que cumplió los 12 años. También se descartó que, como se aduce, los abusos cesasen cuando ésta contaba con 11 años. El Tribunal, al tiempo de valorar la concurrencia de prevalimiento, argumenta que la menor señaló que cuanto tuvo su primer novio a los 12 años el acusado le decía que podía aconsejarla respecto a las relaciones sexuales y el uso de preservativos, añadiendo que los abuelos de la menor fallecieron en los años 2010 y 2011, persistiendo después de estas fechas el comportamiento abusivo del acusado, que no cesó hasta bien entrado el año 2012.

   Por todo lo cual, la Audiencia Provincial considera que los hechos deben subsumirse en el art. 183.1 y 4.d CP, en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, dado que los hechos concluyeron cuando la menor tenía 12 años, esto es, después del NUM000 de 2012 (ya que ésta nació el NUM000 de 2000), rechazando los alegatos defensivos que se reiteran ahora, en tanto que los actos abusivos de carácter sexual se prolongaron durante más de 15 meses desde la entrada en vigor de la LO 5/2010.

   La respuesta dada es correcta y merece refrendo en esta instancia. Nos encontramos ante un delito continuado de abusos sexuales y este no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino que es una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva ( SSTS 461/2006 de 17 abril, 1018/2007 5 diciembre, 1075/2009 del 9 octubre) que, por tanto, goza de entidad propia y específica, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica ( SSTC 484/2000 de 21 marzo, 136/2002 de 6 febrero).

   En el caso analizado las distintas acciones ilícitas que conforman el delito continuado de abuso sexual se cometieron, según la declaración de hechos probados, entre el año 2007 y marzo de 2012 y, por tanto, con posterioridad al 23 de diciembre de 2010, siendo claro que las conductas anteriores no podían ser calificadas con arreglo al art. 181 CP, pues el delito continuado se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un ente real e integrado que no puede fragmentarse rompiendo el nexo de la continuidad de las conductas que lo integran (en este sentido, las SSTS 677/2002, de 5 de abril, y 1360/2003, de 11 octubre, esta última en un caso de agresión y abusos sexuales continuados, en parte bajo la vigencia de la LO 11/1999, de 30 abril, que agravó las penas para este tipo de delitos).

   Por consiguiente, consumado el delito continuado objeto de enjuiciamiento bajo la vigencia de la nueva reforma, serán las disposiciones de esta las aplicables a tal efecto y en ningún caso y en ninguna circunstancia podrá extenderse en el tiempo la vigencia de una Ley después de la fecha de su derogación ( STS 826/2017, de 14 de diciembre).

   Asimismo, hemos dicho en la STS 765/2011, de 19 de julio, que "cuando se trata de un delito permanente o de los llamados de hábito por su estructura típica de una sucesión de hechos, es decir de un delito como el de autos, que se comete a lo largo de un período más o menos dilatado en el tiempo, lo mismo que en el caso de delito continuado, se produce una doble consecuencia: primera, que en el delito permanente la realización de la conducta típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación, manteniéndose por voluntad del sujeto activo la lesión del bien jurídico. Por ello en el ámbito de aplicación de la Ley en el tiempo tiene importancia de naturaleza permanente del delito pues en caso de modificación de la Ley en el periodo consumativo, tipificando nuevas conductas o sancionándolas con mayor gravedad, cabe plantearse cuál sería la aplicable.

   La STS de 21 diciembre de 1990, resuelve la cuestión en estos términos: tratándose de delitos permanentes, se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comitiva, si durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal, y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, ésta será aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna "ad malam partem". En similar sentido SSTS. 532/2003 de 19.5, 918/2004 de 16.7, y 31.5.2006".

   Por todo lo cual, los motivos se inadmiten al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

1. Sostiene el recurrente que debió aplicarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

   Señala que la tramitación del procedimiento se prolongó durante aproximadamente cinco años (desde diciembre de 2014 fecha en la que se inician las actuaciones, hasta octubre del 2019 fecha en la que se celebró el juicio oral) lo que considera excesivo dada la complejidad de la causa.

   Concreta igualmente otras paralizaciones, así la primera desde diciembre de 2014 hasta agosto de 2015 (más de ocho meses). La segunda desde enero hasta abril de 2016 (más de tres meses). La tercera desde abril de 2016 hasta noviembre de 2016 (siete meses) y la última de marzo de 2017 hasta octubre de 2019 (diecinueve meses).

   Considera que todo ello justifica por sí mismo la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones.

2. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

   De acuerdo con la STS de 21/02/2011 para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de " especialmente extraordinario" o de " superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

3. El motivo no puede ser acogido. El órgano de instancia indica en su Fundamento de Derecho tercero que, debido a las paralizaciones contenidas en el factum de la sentencia recurrida -que son las mismas que las señaladas por el recurrente-, debía apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con carácter simple, significando que la última paralización -motivada por la suspensión del juicio que estaba señalado para octubre de 2018- fue propiciada por la propia defensa, lo que reducía a 4 años la duración global del procedimiento por causas no imputables al mismo.

   Esta respuesta es acertada. Por un lado, la duración global del proceso no es suficiente por si para apreciar la atenuante pretendida. Como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2.001 y 705/2.001, de 30-4), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995, entre muchas otras) que la expresión constitucional "dilaciones indebidas" ( art. 24.2 CE) constituye un "concepto jurídico indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

   Por otro lado, y respecto a los períodos de paralización señalados por el recurrente, cabe indicar, que si bien deben ser apreciados para la concurrencia de la circunstancia atenuante como simple, no dan lugar a la apreciación de la atenuante con la intensidad que se reclama.

   En tal sentido, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

   En conclusión, no se observa un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada que se interesa.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo del recurso con base en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El sexto motivo del recurso se formula, al amparo del art. 852 de la LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena impuesta.

1. Considera el recurrente que el órgano a quo no ha motivado de manera exhaustiva la fijación de la pena finalmente impuesta. Señala que con la concurrencia de dos circunstancias atenuantes (dilaciones indebidas y reparación del daño) el Tribunal debió imponer la pena inferior en dos grados y en su límite mínimo. Considera que no resulta motivada la imposición de una pena solo inferior en un grado.

2. La facultad en la fijación de la pena la ostenta el Tribunal de inmediación de modo exclusivo y excluyente. El de casación sólo ejerce el control de la efectiva justificación de la misma, al razonar la cantidad de pena a imponer, de acuerdo con lo previsto en el art. 66 C.P.

   Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04).

   La revisión de la individualización de la pena dentro del marco penal, es procedente en el recurso de casación, pero siempre que se ponga de manifiesto una clara desproporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad de la culpabilidad del acusado ( STS 3-2-04).

3. El motivo no puede ser acogido. En el Fundamento de Derecho quinto de la sentencia recurrida se justifica la rebaja en un solo grado y la imposición al recurrente de la pena de tres años y seis meses de prisión. Para ello, el Tribunal de instancia valora la gravedad del delito cometido, remitiéndose a las consideraciones expuestas al tiempo de analizar el carácter continuado y con prevalimiento de la conducta enjuiciada. Es decir, conforme a cuantos argumentos se extraen de la sentencia y a los que se remite, se toma en consideración a la hora de imponer la pena, la gravedad de los hechos, al ser cometido durante años y con una periodicidad quincenal y además por parte de la persona que ostentaba la consideración de figura paternal, con el consiguiente sufrimiento causado a la misma.

   Estas consideraciones, a las que atendió el Tribunal de instancia, no pueden calificarse como arbitrarias. Por el contrario, reflejan proporcionalidad con respecto al desvalor y la reprochabilidad de la acción delictiva de la que se le ha declarado culpable. En relación al proceso de determinación de la extensión de la pena en un caso concreto, esta Sala ha recordado que, aunque le corresponde prima facie, en exclusiva, al órgano enjuiciador de primera instancia, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( STS 179/2012, de 9 de marzo) y que no se haya recurrido al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente ( STS 95/2014, de 20 de febrero). Como se ha señalado, los criterios que ha tomado en cuenta el Tribunal de instancia son aceptables y responden a estimaciones que merecen respaldo.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: