STS 94/2004, 3 de Febrero de 2004

A través de un registro autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo el 24 de junio de 1999 y practicada por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid en funciones de guardia, en el piso señalado como NUM003 del nº NUM004 de la c/ DIRECCION000 de Toledo, en Madrid, desde las 18 horas hasta las 18,45 horas del día 24 de junio de 1999, se pudo saber que el tal "Guillermo " resultó ser Benito , de nacionalidad colombiana, al que no se enjuicia por hallarse en paradero desconocido, quien frecuentemente contactaba por teléfono y en persona con Luis Pablo y con sus empleados Victor Manuel e Gerardo para interesarse por sus pedidos y para informarse de cuando podía ir a buscarlos a Becerril de la Sierra, habiendo sido acompañado a dicho lugar, al menos en dos ocasiones, por Jorge , quien ayudaba al trasvase y transporte de la mercancía desde el chalet de Becerril de la Sierra hasta el chalet de La Navata, donde se había instalado un laboratorio clandestino para la transformación de sustancia estupefaciente camuflada y su posterior distribución en el mercado.

Llevado a cabo el registro del chalet sito en el PASEO000 nº NUM005 de Becerril de la Sierra, autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo y practicado por el mismo Juzgado desde las 14'20 horas hasta las 16'50 horas del día 24 de junio de 1999, en el que se incautaron los siguientes bienes:

1. Sustancias:

   - 1 garrafa sin tapón vacía.

   - 1 Kg. de éter de petróleo.

   - 7'5 litros de ácido clorhídrico.

   - 1 litro de bencina de petróleo.

   - 4 litros de etanol.

   - 4 litros de ácido sulfúrico.

   - 2 litros de benzole puro.

   - 1 garrafa de plástico transparente conteniendo un líquido

   hasta la mitad.

   - 1 garrafa transparente de tapón rojo conteniendo un líquido

   hasta la mitad.

   - 2 litros de ácido acético.

   - 2 garrafas de 25 litros de amoniaco (50 litros en total).

   - 3 garrafas de 25 litros de metiletilcetona (75 litros en total).

   - 2 garrafas de 25 litros de etiloacetato (50 litros en total).

   - 1 garrafa de 25 litros de color azul con líquido en su interior.

   - 1 garrafa de plástico de tapón verde de 5 litros con líquido

   en su interior.

   - 5 bolsas de polvo blanco y 1 bolsa grande de plástico con

   tapón verde.

   - 5 bolsas de polvo blanco y 1 bolsa de plástico conteniendo

   polvo blanco en su interior, con un peso total de 8,10 kilogramos.

   - 2 Kgs. de ácido cítrico.

   - 1 Kg. de ácido bórico.

   - 1 bolsa verde conteniendo polvo blanco, arrojando un peso

   de 3,22 Kgrs.

   - 4 bolsas de plástico con polvo blanco en su interior, los

   cuales se encuentran en un recipiente de color rojo arrojando

   un peso de 8,16 Kgs.

   - 1 bidón de cartón con la inscripción "procaína" conteniendo

   sustancia blanca en su interior, arrojando un peso de 13,74

   Kgs.

   - 1 recipiente de plástico de color verde, conteniendo polvo

   blanco en su interior, con un peso de 1,68 Kgs.

   - 1 caja de cartón de 25 Kgs. con la inscripción "vitamina E"

   en polvo seco, conteniendo en su interior una bolsa de

   plástico de color blanco.

   - 1 garrafa de 25 litros con líquido en su interior.

   - 1 garrafa azul de 25Kgs. con permanganato potásico.

   - 1 garrafa de 5 litros con líquido en su interior.

   - 5 garrafas de 35 litros vacías.

   - 1 garrafa de 25 litros de isoprofanol.

   - 4 garrafas de 5 litros vacías.

   - 1 garrafa con tapón negro vacía.

   - 1 caja de cartón de 25 Kgs. de carbono activado.

   - 1 paquete de bicarbonato sódico.

   - 1 paquete de ácido bórico.

   - 5 paquetes de 1 kg. de manitol.

   - 1 bote de 1 litro de "solvent co-101".

   - 24 botes de 1 kg. de ácido benzoico.

   - 1 bote de 1 kg. de sodio hidróxido de lentejas.

   - 1 bote de 1 kg. sin etiqueta.

   - 1 bote de 250 grs. de clorhidrato de dopamina.

   - 19 botes de 1 kg. de anhídrido benzoico (19 kg. en total).

   - 1 bote de 1 kg. de clorhidrato de betaina.

   - 2 frascos de ácido clorhídrico.

   - 1 frasco pequeño de clorhidrato de histidina.

   - 1 frasco de 50 grs. de hidroclorhidrato de efedrina.

   - 1 frasco de permanganato potásico.

   - 1 caja de zapatos conteniendo ácido bórico.

2. Material de laboratorio y utensilios.

   - 1 plastificadora.

   - 7 balanzas electrónicas de precisión.

   - 1 dinamómetro.

   - Varias mascarillas protectoras.

3. Otros efectos:

   - 7 teléfonos móviles.

   - 1 scáner de informática y 1 scáner de frecuencia.

   - 2 monitores.

   - 2 C.P.U. de informática.

   - 2 impresoras.

   - 1 ordenador portátil.

   - 1 cámara de vídeo.

   - 1 televisor.

   - 1 vídeo.

   - Diversa documentación sobre precios, catálogos e

   inventarios de productos químicos.

   - Diversa documentación sobre facturas de adquisición o

   posible negociación de productos químicos.

   Asimismo, se procedió a la incautación de los vehículos Ford Transit y Volvo ya mencionados.

   En dicho registro de Becerril de la Sierra, por funcionarios de la Sección de Análisis Químicos de la Policía Científica se tomaron muestras en: 1) siete bolsas de plástico transparente conteniendo sustancia en polvo de color blanco, de las que 5 resultaron contener procaína, 1 lidocaína y 1 mezcla de procaína y lidocaína; 2) una jarra de plástico con restos de sustancia, que resultó ser una mezcla de cocaína, anhidrometilecgonina, metilecgonina, norcocaína, cis, trancinnamoilcocaína y procaína. 3) Una cuchara sopera con mango de plástico de color morado con restos de sustancia, que resultaron ser las mismas descritas en el apartado 2), y 4) Nueve viales de cristal conteniendo líquido incoloro transparente, 2 de los cuales contenían acetato de etilo, 3 eti-metal-cetona, 2 amoníaco, 1 isopropanol y 1 acetona.

Practicado por el Juzgado de Instrucción nº 1, en funciones de guardia, de Collado Villalba el registro en el chalet El Mirador, sito en la CALLE000 nº NUM003 de La Navata (Galapagar), según auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo dictado el 24 de junio de 1999, que se llevó a efecto entre las 13'45 horas y las 17'55 horas del referido día, fueron detenidos sus moradores Jorge , al que se ocupó por la Policía varios papeles manuscritos con instrucciones y diagramas de procesos químicos para recuperar el estupefaciente de la viruta de madera, y Rogelio , a quien se ocupó por la Policía seis papeles de color amarillo con diferentes anotaciones manuscritas, 41.000 ptas. y un billete de avión de la compañía Iberia emitido en La Laguna (Tenerife) el día 18 de junio de 1999, con viaje de Tenerife a Madrid el mismo día a las 18 horas y con vuelo de vuelta abierto, así como Asunción , de nacionalidad colombiana, como los dos anteriores, que no ha sido acusada en este procedimiento.

En dicho inmueble, y distribuidos entre el garaje y las habitaciones, se hallaron los materiales y los productos que luego se describirán, hallándose en el garaje un laboratorio en funcionamiento, pues un maraz de 20 litros de capacidad conteniendo un líquido oscuro con materia en suspensión se encontraba sobre un hornillo eléctrico encendido, cuyo matraz tenía conectado un serpentín refrigerante de extensión de 50 centímetros de longitud mediante un tapón de caucho perforado, de cuyo serpentín pendían dos tubos de goma transparente, uno de ellos conectado al grifo del agua corriente mientras que el oro servía para completar el circuito de subida de los vapores generados. En una habitación de la vivienda propiamente dicha se halló otro matraz con el líquido oscuro y la misma materia en suspensión, así como un vaso de precipitado en cuya boca se encontraba dispuesto en filtro de papel secante que servía para separar, de la mezcla contenida en los matraces, la parte sólida de la parte líquida. La viruta encontrada se hallaba almacenada en sacos de plástico en el salón y una parte se encontraba en la zona trasera de la vivienda, en el jardín, extendida sobre un plástico para su secado.

1. Sustancias incautadas:

   - 1 garrafa de 25 litros de acetona.

   - 1 garrafa de 10 litros de ácido acético.

   - 1 garrafa de 7 litros de amoniaco.

   - 12 bidones de chapa de éter etílico.

   - 16 garrafas de 25 litros de cloruro de metileno (400 litros en

   total).

   - 17 garrafas de 25 litros de acetona (425 litros en total).

   - 2 garrafas de 5 litros con líquido en su interior (10 litros en

   total).

   - 95 sacos de viruta.

   - 3 bidones negros conteniendo viruta.

   - 6 frascos de 1 litro de ácito clorhídrico (6 litros en total).

   - 1 bolsa de papel conteniendo silicato de aluminio.

   - 1 bolsa de plástico conteniendo carbono activado.

2. Utensilios de laboratorio y otros efectos:

   - 4 matraces grandes.

   - 1 bidón azul de 120 litros vacío.

   - Moldes de madera con 3 maderas pisadoras para el prensado

   de la cocaína y su presentación en paquetes de

   aproximadamente 1 kgr.

   - 1 paquete de papel de filtro de 500 unidades.

   - Numerosas probetas.

   - 1 microondas.

   - 8 embudos.

   - Numerosos recipientes de plástico.

   - 1 máquina de cortar care.

   - Cuatro hornillos eléctricos.

   En dicho registro de La Navata, por funcionarios de la Sección de Análisis Químicos de la Policía Científica se tomaron muestras en: 1) Cuatro bolsas de plástico transparente conteniendo sustancia triturada de color marrón claro, que resultaron contener cocaína con una riqueza media del 4,2% en cocaína base; 2) Cuatro bolsas de plástico transparente conteniendo virutas de madera de color marrón claro, que resultaron contener trazas de cocaína; 3) Una jarra de cristal, que resultó contener agua; 4) Dieciocho viales de cristal conteniendo líquido incoloro transparente, que resultaron contener 1 acetona y metanol, 11 metanol y 6 acetona; 5) Trece viales de cristal conteniendo líquido incoloro transparente, que resultaron contener 1 amoniaco y 12 cloruro de metileno; 6) Dos viales de cristal conteniendo líquido incoloro transparente, que resultaron contener 1 ácido acético y 1 amoniaco; 7) Seis muestras de líquido de color ámbar, que resultaron contener cocaína, que no se cuantifica, y 8) Una muestra de líquido transparente, que resultó contener cloruro de metileno.

Elaborado el correspondiente informe sobre las virutas y las mezclas de líquidos y virutas aprehendidos en el chalet de La Navata, por la División de Esupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, se llegó a las siguientes conclusiones:

1. - De 200.560 gramos de virutas trituradas se extrajo cocaína con un índice de pureza del 4,6%, lo que supone 9.225,76 gramos de cocaína pura.

2. - De 19.240 gramos de virutas sin triturar se extrajo cocaína con un índice de pureza del 1,2%, lo que supone 230,88 gramos de cocaína pura.

3. - De 21.740 gramos de virutas sin triturar se extrajo cocaína con un índice de pureza del 1%, lo que supone 217,40 gramos de cocaína pura.

4. - De 18.000 gramos de virutas sin triturar se extrajo cocaína con un índice de pureza del 0,48%, lo que supone 86,40 gramos de cocaína pura.

5. - De 7.440 gramos de virutas sin triturar se extrajo cocaína pura con un índice de pureza del 0,48%, lo que supone 35,70 gramos de cocaína pura.

6. - De 9.200 gramos de líquido y virutas se extrajo cocaína con una riqueza media del 1%, lo que supone 92 gramos de cocaína pura.

7. - De 23.460 gramos de líquido y virutas se extrajo cocaína con una riqueza media del 0,9%, lo que supone 211,14 gramos de cocaína pura.

8. - De 2.500 gramos de líquido y virutas se extrajo cocaína con una riqueza media del 0,47%, lo que supone 11,75 gramos de cocaína pura.

9. - De 19.740 gramos de líquido y virutas se extrajo cocaína con una riqueza media del 0,079%, lo que supone 15,60 gramos de cocaína pura.

10. - De 5.000 gramos de líquido y virutas se extrajo cocaína con una riqueza media del 0,52%, lo que supone 26,0 gramos de cocaína pura.

    Obteniéndose por tanto un total de cocaína pura incautada en La Navata de 10.152,6 gramos".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Condenamos a Luis Pablo , Gerardo y Victor Manuel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 371.1 del CP., ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

   Condenamos a Jorge y Rogelio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.3 del CP., ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

   Se acuerda el comiso del dinero, del vehículo furgoneta de la marca Ford Transit matrícula W-....-WB y de la droga y sustancias intervenidos, a los que se dará el destino legal, debiendo procederse a la destrucción de la droga.

   Para el cómputo de las penas privativas de libertad impuestas, se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por los acusados en esta causa, que data del 25-5-1999

   Notifíquese (sic)".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por los procesados Gerardo , Jorge y Rogelio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Las representaciones de los procesados basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

   A.- Recurso de Gerardo .-

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ.

Por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 371.1 CP. al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr.

B.- Recurso de Jorge .-

ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr.

C.- Recurso de Rogelio .-

Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE, en relación con el art. 5.4 LOPJ.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, de 1 de julio de 1985 por considerar infringido el derecho a un proceso público con todas las garantías del art. 24.2º CE.

Infracción de Ley, al amparo del a. 849 LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP.

Infracción de Ley, al amparo del art 849 LECr. por aplicación indebida del art. 369.3 CP.

Infracción de Ley, al amparo del art. 849 LECr., por infracción del principio de proporcionalidad delito-pena e inaplicación del art. 15 CE, en relación con el art. 66.1º CP. de 1995, quebrando a su vez un valor recogido en el art. 1 CE.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 22 de enero de 2004.

El recurso ha sido formalizado por dos motivos sustancialmente coincidentes en su objeto. Ello permite el tratamiento conjunto de ambos motivos. La Defensa sostiene que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, dado que el acusado "desconoció en todo momento cuál era el destino de la mercancía o producto que en su día llegó a transportar".

El recurso debe ser desestimado.

El Tribunal a quo ha considerado que este recurrente tenía conocimiento de participar en el delito, dado que la existencia de la empresa mercantil era puramente formal, ya que no se realizaban operaciones mercantiles, no se tenían clientes, ni se realizaban suministros a terceros de ninguna clase. A ello se agrega el grado de implicación del recurrente en las actividades del grupo que la Audiencia ha descrito a partir del análisis del contenido de las intervenciones telefónicas. De todo ello surge que el recurrente no sólo era un empleado de una sociedad mercantil, sino que la sociedad mercantil era una cobertura ficticiamente legal del delito que se estaba ejecutando.

En este razonamiento la Audiencia no ha infringido ni las reglas de la lógica ni las máximas de la experiencia y, por consiguiente, el recurso carece de fundamento, en la medida en la que nuestra jurisprudencia viene sosteniendo desde la STS 79/1988 que éste es el ámbito de revisión que corresponde al recurso de casación en relación con el derecho aplicable en la determinación de los hechos probados.

2. Recurso de Rogelio .-

Este recurrente también alega en primer lugar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, pues sostiene la Defensa que "la única imputación que existe contra mi defendido consiste en la presencia del mismo chalet donde según se declara en la sentencia, estaba instalado un laboratorio para tratamiento de la sustancia estupefaciente". Se trata de una argumentación que luego se completa en el motivo tercero del recurso, en el que se alega la infracción del derecho a un proceso público con todas las garantías, dado que la prueba sobre la cantidad y pureza de la sustancia "no se practicó sobre la totalidad de la sustancia".

Ambos motivos deben ser desestimados.

La Audiencia ha deducido la participación del recurrente en el delito de su presencia en el lugar donde estaba instalado el laboratorio y de su tenencia de instrucciones escritas para las operaciones que en el mismo se llevaban a cabo. La Defensa pone en duda que el recurrente haya poseído tales instrucciones, dado que éstas no aparecen en los folios 281/284. Aparentemente parece tener razón, dado que entre los documentos que aparecen en esos folios no se ve ninguno que contenga tales instrucciones en forma directa. Por otra parte en el informe policial de los folios 231 y stes. la tenencia de tales "papeles manuscritos en los que se detalla cuidadosamente el proceso a seguir" para recuperar la cocaína de las virutas de madera se atribuye a otro procesado que dirigía el laboratorio (ver folio 266). No obstante, es claro que si participaba, como se indica en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia recurrida, en dichas tareas de recuperación de la droga junto con Jorge , no podía ignorar lo que hacía. En todo caso, una persona que trabaja en un laboratorio tiene necesariamente que saber, con instrucciones escrita o no, lo que en ese laboratorio se hace y se elabora, pues, de lo contrario, no podría cumplir con las tareas que requieren su presencia. Es obvio, dicho con otras palabras, que las tareas del laboratorio no pueden estar en manos de quien no sabe lo que hace.

En lo referente al proceso con todas las garantías, en el sentido del art. 24.2 CE, no se puede deducir de tal concepto la exclusión del método utilizado para determinar la cantidad de la sustancia y su principio activo. Este punto sólo se podía atacar si hubieran dudas sobre la cientificidad del medio empleado, cosa que el recurrente no ha expuesto.

Los motivos segundo, tercero y quinto han sido formalizados con el apoyo legal del art. 849,1º LECr. Básicamente sostiene el recurrente en el primero de ellos que si se diera por probado el elemento objetivo del delito, de todos modos no se podría admitir que obró con dolo. En el siguiente motivo impugna la aplicación del art. 369,3º, dado que, alega, no se ha determinado la pureza de la droga ocupada. Por último, en el quinto motivo, sostiene la infracción del principio del principio de proporcionalidad, dado que la pena solicitada por el Ministerio Fiscal tenía en cuenta la concurrencia del tipo agravado del art. 369, 6º CP.

Los tres motivos deben ser desestimados.

1. Las consideraciones que hemos realizado en Fundamento Jurídico anterior demuestran que el recurrente supo los alcances de su participación y que, por lo tanto, obró con el dolo del tipo básico (art. 368 CP) y su dolo alcanzó también a la cantidad de notoria importancia (art. 369,3º CP), toda vez que nadie monta un laboratorio como el descrito en los hechos probados y dispone de la cantidad de viruta con cocaína y de elementos para las labores de laboratorio que se encontró en el lugar, para lograr sólo una cantidad de droga de menor importancia. Por otra parte, la cantidad de 10.152,6 grms. de cocaína que fue ocupada a los acusados constituye, según nuestros precedentes jurisprudenciales, cantidad de notoria importancia.

2. A todo esto se debe agregar que no existe en la causa ninguna posibilidad de suponer, y el recurrente tampoco lo alega, que en ese laboratorio clandestino se estuvieran produciendo otros productos propios de un comercio legal.

3. Por último, no es admisible la queja referente a la infracción del principio de proporcionalidad. En efecto, de acuerdo con las disposiciones aplicadas por la Audiencia, la pena aplicable es la de 9 años a 14 años y 6 meses de prisión. Este marco penal ha sido establecido por el legislador y, en principio, los Tribunales sólo pueden individualizar la pena concretamente imponible dentro del mismo, sin enjuiciar la ley penal misma desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, salvo excepcionalísimos casos en los que cupiera plantear la cuestión de inconstitucionalidad (art. 35 LOTC).

Dicho ésto, debemos agregar que la revisión de la individualización de la pena dentro del marco penal, es procedente en el recurso de casación, pero siempre que se ponga de manifiesto una clara desproporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad de la culpabilidad del acusado. En este caso ello no ocurre, dado que no se ha comprobado ninguna circunstancia que permita reducir el reproche de culpabilidad que los recurrentes merecían. Como es fácil comprobar los acusados no actuaron impulsados por motivos jurídicamente comprensibles, aunque no fueran eficaces para disculpar el hecho, ni concurrieron en el caso circunstancias que hubieran reducido la exigibilidad del deber jurídico infringido.

3. Recurso de Jorge .-

El único motivo de este recurrente se ampara en el art. 849,1º LECr. Sostiene la Defensa la infracción del art. 369,3º CP. basándose en las mismas razones ya expuestas por el recurrente anterior.

El recurso debe ser desestimado.

Dada la similitud de la cuestión planteada con la tratada en el punto b) del tercer Fundamento Jurídico de esta sentencia, nos remitimos a lo ya dicho allí.

III.

FALLO