ATS, 20 de Enero de 2005

Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación con base en seis motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en fecha siete de mayo de dos mil cuatro, en la que se le condenó como autor de un delito de violación a la pena de nueve años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales; absolviéndole de la falta de lesiones de la que era también acusado.

El primer motivo, con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ, se formula por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

1. Con un extenso desarrollo del motivo, analizando los testimonios, se basa la infracción denunciada en la errónea interpretación de los hechos efectuada por el Tribunal de instancia al no tenerse en cuenta las múltiples contradicciones existentes en la declaración dela víctima tanto en fase sumarial como en el plenario que la dotan de absoluta incredibilidad.

2. La alegación del derecho a la presunción de inocencia en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada ( STS 8-9-03 ).

   La declaración de la víctima se ha producido ante el Tribunal de instancia, de modo que éste ha dispuesto de elementos derivados de la percepción directa a los que no tiene acceso en este momento esta Sala, y a los que se debe atribuir la importancia que merecen, pues en numerosas ocasiones hemos establecido que la cuestión relativa a la determinación de la credibilidad de los testigos corresponde al Tribunal de instancia. Son reiteradas también las resoluciones del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo que reconocen que la declaración de la víctima es prueba hábil para enervar la presunción de inocencia. No se desconoce, sin embargo, la cautela que requiere la valoración de esta prueba, ya que proviene de quien, aun siendo testigo de lo sucedido, ocupa una especial posición en un proceso en el que se enjuician hechos que han afectado muy directamente sus derechos y que, cuando se refiere a delitos como los que constituyen el objeto de esta causa, ha precisado para su incoación de su conducta activa mediante la presentación de la denuncia. El momento de crisis o conflicto más intensos entre los evidentes derechos de la víctima y de la sociedad entera a la persecución del delito, de un lado, y el derecho a la presunción de inocencia, de otro, se produce en aquellos casos en que la declaración de la víctima es la única prueba de cargo y, más aún, cuando aparece personada en los autos ejercitando la acusación particular y solicitando una determinada pena para el acusado, ya que entonces la prueba de cargo es precisamente la declaración del propio acusador. Es por ello que con la finalidad de introducir elementos de carácter objetivo en una valoración eminentemente subjetiva se han establecido unos parámetros de valoración a los que debe atender el Tribunal en el momento de valorar la prueba, y que permitirán en su momento comprobar la racionalidad del proceso de valoración. Se trata, en definitiva de cautelas que no constituyen propiamente requisitos o condiciones determinantes de la existencia de prueba, sino reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa. Son reiteradas, en este sentido, las sentencias que hacen referencia a la necesidad de comprobar la ausencia de móviles espurios que supongan causas de incredibilidad subjetiva, como odio, venganza, celos, etc. En segundo lugar, debe verificarse la verosimilitud de la imputación mediante la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, en la medida en que la naturaleza del hecho lo permita; la STC 68/2001, de 17 de marzo de 2001, se ha referido a una corroboración mínima, es decir, a la existencia de algún dato, hecho o circunstancia que avale la declaración del coimputado, lo que resulta también aplicable a la declaración de la víctima. Y, finalmente, a la persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que permite valorar la consistencia de la acusación ( STS 24-6-02 ).

   En múltiples precedentes esta Sala ha establecido que el juicio sobre la prueba realizado por el Tribunal a quo es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional del mismo. Desde la STS de 19-1-88 se ha concretado que esta estructura racional del juicio sobre la prueba se verifica a través del análisis de la compatibilidad del razonamiento del Tribunal a quo con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, el presente recurso se basa en una crítica del juicio sobre la prueba apoyada en aspectos del mismo que son ajenos a la cuestión de la estructura racional del razonamiento del Tribunal a quo y que sólo podrían ser objeto de consideración mediante una reproducción de la prueba testifical, dado que afectan especialmente a la credibilidad de los testigos y ésta depende sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de las manifestaciones del testigo por parte de los Jueces a quibus ( STS 13-10-01 ).

3. No se alega en el motivo vacío probatorio ni ilicitud de las pruebas; se refiere el recurrente a su discrepancia con la valoración que el tribunal ha realizado de las practicadas, cuestionando esencialmente la credibilidad de la víctima, así como invocando la ausencia en la causa de datos objetivos que corroboren su testimonio.

   Es el tribunal que percibe el resultado de las pruebas el que tiene la facultad de apreciarlas y, exponiendo las razones de su conclusión, mostrar el resultado de tal valoración.

   Como el propio tenor del motivo muestra, indiscutida la ejecución del acto sexual, existió una esencial prueba de cargo, el testimonio de la víctima, del que la sentencia razona que no muestra ningún móvil espurio que hubiese podido llevar a relatar hechos inciertos; que no se aprecia fabulación o tendencias fantasiosas en la testigo, es más, se subraya a lo largo de la extensa fundamentación de la Sala en este punto, que la denuncia e incluso las manifestaciones posteriores no se producen por propia iniciativa sino más bien con renuencia -acudió al juicio dispuesta a no declarar y retirar la denuncia y renunció a cualquier indemnización por daños morales, dice ña sentencia-; y que cuenta con elementos corroboradores, destacándose los testimonios de las otras testigos protegidas y de los propios agentes de la Guardia Civil, no sólo sobre lo narrado a ellos por la víctima o en algún caso la existencia de una marca resultante de los golpes, sino sobre el propio estado de abatimiento y temor -amedrentada y atemorizada, no queriendo declarar al temer por su vida- en que se encontraba, así como el informe forense que menciona las escoriaciones en la región dorso-lumbar.

   Se resalta la persistencia en la incriminación respecto del acusado y los hechos a él atribuidos, dejando claro el Tribunal de instancia que las retractaciones en relación con otro de los implicados respecto del cual se retiró la acusación por el Fiscal no afectaban al testimonio en relación con el acusado. Y es preciso indicar que la Sala de instancia no deja de reseñar que las sucesivas declaraciones de la víctima respecto del acusado no son contradictorias sino complementarias, que en el plenario la misma evidenciaba un continuo intento de eludir la ratificación de lo manifestado, aunque reconociendo que la sometió a relaciones no consentidas, hechos básicos y esenciales respecto de los que se le otorga plena credibilidad y que "si alguna duda ha suscitado en la Sala el testimonio de la víctima no ha sido precisamente sobre su fuerza y sentido incriminatorio".

   Junto a ello, el Tribunal expone de forma meticulosa y fundada con exhaustividad el análisis de las manifestaciones del acusado y sus testigos -los hechos sucedieron en la casa de la hermana del acusado donde vivía ésta, su marido, otra pareja y se encontraban varias personas más-. Y exponiendo con detalle varios aspectos en los que los mismos se contradicen -al margen de otras contradicciones de menor relevancia, dice la sentencia-, afirma que la versión del acusado es inverosímil, carente de credibilidad revelándose por tanto la de la víctima la única capaz de explicar de forma convincente lo ocurrido y que no se alberga duda ninguna de que durante la noche de autos al menos sucedió lo declarado probado.

   Y no se aprecia irracionalidad ni arbitrariedad alguna en el razonamiento del Tribunal que deja ver cómo se ve vinculado por la retractación respecto del otro inicialmente acusado que determinó la retirada de la acusación contra él formulada, pero sin afectar a los hechos enjuiciados respecto del recurrente, aludiendo de forma continua a la actitud de la víctima al declarar y sugiriendo que no es lo que dice lo que crea reticencias sino lo que calla.

   Existe por tanto prueba de cargo, lícita y de suficiente entidad para acreditar la participación en los hechos del acusado en la forma que, tras una razonada y razonable valoración, se relata en el factum de la sentencia impugnada, pues el Tribunal ha explicado, con argumentos de lógica, la razón de su convicción como se ha visto.

   Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del principio in dubio por reo.

1. Sobre la base de la multitud de dudas que según el recurrente existen en el caso presente y la inexistencia de prueba de cargo suficiente y válida, aludiendo a que la propia Sala de instancia revela sus dudas sobre la verosimilitud de las declaraciones de la víctima se invoca la primacía del principio in dubio pro reo.

2. El Tribunal a quo no ha expresado ninguna duda. Por lo tanto, no pudo haber vulnerado el principio in dubio pro reo, ya que ésta sólo se produce cuando un Tribunal condena a pesar de su estado subjetivo de duda ( STS 4-12-01 ).

3. En efecto, la posibilidad de plantear como infracción constitucional la del principio "in dubio pro reo" se reduce a aquellos supuestos en los que, habiéndose reconocido expresamente por el Tribunal sentenciador alguna duda sobre la realidad del hecho enjuiciado o sobre la participación del acusado en el mismo, ello no obstante, se le condene, por cuanto tal decisión debe considerarse constitucionalmente infundada y arbitraria ( STS 12-7-01 ). Y no es el caso.

El Tribunal de instancia, como dice en el fundamento de derecho quinto la sentencia recurrida, condena al recurrente por haber realizado material y directamente los hechos que integran el delito de violación conforme a la valoración de la prueba expuesta en su fundamento de derecho cuarto en el que, como se vio, de forma extensa se concluía que los hechos sucedieron como relató la víctima y no como decía el acusado, y las únicas dudas que le surgen al Tribunal de instancia - como dice el recurrente- son las que refiere al afirmar que " la víctima no ha llegado a explicar claramente ni en el acto del juicio ni en las declaraciones prestadas en la fase de instrucción algunos aspectos o detalles de los hechos que hubiesen permitido una mayor comprensión de lo ocurrido en su integridad" añadiendo sin embargo que "su versión cuenta con sobradas corroboraciones periféricas que refuerzan su verosimilitud". A este respecto sólo cabe recordar que el Tribunal subrayó que, en cuanto al que fue también acusado inicialmente, se veía vinculado u obligado por la retirada de la acusación.

Sobradamente se reitera en la sentencia que la víctima resulta creíble y verosímil sin mencionar duda alguna respecto de la condena del recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . en relación al 179 del CP . A) Aduce el recurrente error en la apreciación de la prueba acreditado por el informe del médico forense en relación con la inexistencia de violencia e intimidación. Y afirma que la Sala sentenciadora parte de la agresión física como medio intimidatorio y relata que el acusado golpeó a la denunciante.

Se alega que el informe pericial forense pone de manifiesto la inexistencia de tal golpe, que no está acreditado que las erosiones en la espalda correspondan a los hechos lo que ni siquiera refiere la denunciante y que, por tanto, no existe violencia acreditada de forma objetiva ni por las contradictorias manifestaciones de la denunciante las cuales tampoco acreditan la concurrencia de intimidación.

2. La Ley de Enjuiciamiento Criminal impone que el error en la apreciación de la prueba se base en documentos que obren en la causa y que demuestren la equivocación del juzgador sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios ( STS 27-2-04 ).

   La única forma posible de acreditar este tipo de errores es mediante algún documento que los ponga de manifiesto por sí mismo, sin necesidad de ningún otro medio probatorio complementario, ni de especiales razonamientos (lo que la jurisprudencia denomina literosuficiencia), y sin que, en último término, existan medios de prueba contradictorios; debiendo precisar la parte recurrente las declaraciones del mismo que se opongan a las de la resolución recurrida, cosa que en el presente caso no se ha hecho ( STS 24-12-03 ).

   La prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales.

   No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS 2-4-04 ).

3. Suponiendo que se pudiera considerar el informe forense que cita el recurrente como documento (lo que exigiría la existencia de un único informe, o de varios plenamente coincidentes, que hayan sido asumidos por el Tribunal sentenciador, de un modo parcial, al declarar los hechos considerados probados, silenciando sin justificación alguna extremos jurídicamente relevantes, o llegando a conclusiones divergentes de las de los peritos sin una explicación razonable), no se percibe que del mismo se pueda derivar nada diverso de lo que el Tribunal a quo tuvo por probado, sino todo lo contrario.

   En efecto, el informe, elaborado casi una semana después de los hechos, concluye en cuanto a los extremos a que se refiere el motivo que la lesión de la espalda es compatible con una posición de decúbito supino a la vez que ejerciendo cierta presión y/o fricción sobre dicha zona sobre un suelo no pulido, y que por otro lado, la reconocida manifiesta gran miedo hacia sus agresores debido a las amenazas sufridas.

   Si a ello se une que el Tribunal escuchó otros testimonios de testigos protegidas acerca del golpe recibido por la víctima y las amenazas, además de las manifestaciones de ésta, la cual refirió igualmente las amenazas sufridas cuando dijo en el plenario que no había recibido amenazas, resulta evidente por la mera lectura del acta que responde a alguna pregunta y se está refiriendo a amenazas posteriores a los hechos y anteriores al juicio-, es evidente que el motivo carece de base alguna.

   Procede su inadmisión de acuerdo con lo establecido en los arts. 884.6 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el cuarto motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del principio de seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, previsto en el art. 9.3 de la Constitución en relación al art. 741 de la LECrim .

1. El motivo reitera que la sentencia prescinde de las contradicciones de la presunta víctima y de las declaraciones contradictorias de las testigos de referencia, de la propia mecánica de los hechos contrastados con el informe forense que ninguna lesión refiere, atribuyendo en cambio a las "nimias contradicciones" de los testigos de la defensa una entidad que no aprecia en las "gravísimas contradicciones de la supuesta víctima". Y se cuestionan también las manifestaciones de las otras dos testigos protegidas, de referencia.

2. Esta Sala viene afirmando reiteradamente que el juicio sobre la prueba en el marco del recurso de casación sólo es revisable en su estructura racional, con exclusión de aquellos aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la percepción directa del Tribunal de instancia y que sólo permite la inmediación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido -con apoyo en la STC 31/81 - que el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2. CE incluye la protección, dentro del proceso, de la interdicción de la arbitrariedad garantizada por el art. 9.3. CE y concretado que, desde esta perspectiva, el juicio sobre la prueba puede ser revisado en lo referente a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos ( STS 5-12-00 ).

3. Desde otra perspectiva pero con iguales argumentos se plantea de nuevo la cuestión de la credibilidad de los testigos, que ya fue examinada anteriormente. Y, al respecto, nada más ha de añadirse a lo expuesto reiterando que el Tribunal de instancia hizo una exhaustiva exposición de los motivos por los que entendió verosímil el relato de la acusada, de las razones -meramente apuntadas- que determinaron sus retractaciones -en lo referente al otro denunciado no al recurrente- y su escueta y renuente declaración en el plenario que comenzó diciendo que no recordaba, que no quería declarar y que si podía retirar la denuncia. También se explican con detalle en la sentencia - como se dijo- las más relevantes contradicciones de los testigos de la defensa y el acusado (por ejemplo, la relativa al supuesto precio pactado por los servicios de la denunciante) que no resultan nimias, y se alude a cómo las testigos de referencia compañeras de la víctima consideraron al grupo del acusado -una afirmó que viéndoles no le hace falta que le amenacen, que los rusos borrachos todos dan miedo, que le habían comentado que eran de una mafia y que la gente del local cuando se enteró de que la denunciante se iba con ellos comentó que estaba loca- y cómo percibieron en ella posteriormente su estado de afectación y tristeza.

No se observa arbitrariedad alguna en la extensa argumentación de la Sala que escuchó a los declarantes y analizó sus manifestaciones.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el quinto motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art.

66.1 en relación al 179 ambos del CP y por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación suficiente.

1. Dice el recurrente que se formula por dos causas distintas en aras de la economía procesal dado que las alegaciones son iguales y se refiere a la imposición de la pena invocando la inexistencia de especial gravedad en la intimidación, la falta de acreditación de penetración bucal, que la sentencia alude a las dos penetraciones sin solución de continuidad y que para la hipótesis de que existieran dos, no se califican como mayor gravedad de lo injusto; que la víctima no reclama, no le dio importancia al hecho, no tuvo lesiones físicas ni psíquicas y no se constata mayor sufrimiento ni humillación.

2. En reiterados precedentes esta Sala ha señalado que la motivación de la individualización de la pena sólo puede ser controlada cuando la traducción numérica de las razones de justicia y prevención, en las que se debe basar toda individualización de la pena, resulte radicalmente insostenible y desproporcionada ( STS 27-5-04 ).

   La revisión de la individualización de la pena dentro del marco penal, es procedente en el recurso de casación, pero siempre que se ponga de manifiesto una clara desproporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad de la culpabilidad del acusado ( STS 3-2-04 ).

3. En el presente caso, la Audiencia ha tomado en consideración las circunstancias del hecho para fijar la pena dentro del marco legal previsto en el art. 179 del CP que comprende desde 6 a 12 años; parte de la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de la inexistencia de delito continuado y atiende especialmente a la gravedad de la intimidación y, sobre todo, a la existencia de dos penetraciones por vía vaginal y bucal, lo que denota una mayor antijuridicidad en el hecho y un mayor desprecio de la víctima, sometida a mayor sufrimiento y humillación. Y así impone la pena de 9 años.

   Es evidente que la motivación existe, que la pena no es desproporcionada y que los criterios aplicados no resultan arbitrarios. Como es obvio que pese a apreciar unidad acción y desechar conforme a reiterada jurisprudencia la continuidad delictiva no es lo mismo padecer una penetración vaginal que ésta y otra bucal, ambas inconsentidas, y, por último no se entiende cuál es la capacitación del recurrente para valorar la trascendencia de los hechos en la víctima afirmando que la importancia que le da a lo sucedido es ninguna.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 852 de la LECrim . por lesión del principio de proporcionalidad de las penas en relación a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. A) Dice el recurrente que existe una falta de proporcionalidad en la pena impuesta, compara la pena mínima fijada en el art. 138 para el delito de homicidio y la impuesta en el caso presente e invoca las circunstancias personales y familiares del acusado -posteriores a los hechos-.

2. No es admisible la queja referente a la infracción del principio de proporcionalidad. El marco penal ha sido establecido por el legislador y, en principio, los Tribunales sólo pueden individualizar la pena concretamente imponible dentro del mismo, sin enjuiciar la ley penal misma desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, salvo excepcionalísimos casos en los que cupiera plantear la cuestión de inconstitucionalidad ( art. 35 LOTC ) ( STS 3-2-04 ).

3. Y como se vio al examinar el motivo anterior la concreción de la pena dentro del marco legal, fijado por el legislador entre los 6 y los 12 años, obedece a criterios objetivos y razonados que no se desvirtúan con las alegaciones del recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Habiéndose anunciado un motivo por infracción del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se realiza por el recurrente una argumentación con cita de doctrina jurisprudencial que concluye afirmando que esta Sala tiene facultades revisoras de las cuestiones de hecho, respetando los límites de los principios de inmediación y contradicción, actuando al menos dentro de los límites del recurso de apelación. Y que en la medida en que se proceda a esta facultad revisora no debe articularse el recurso por la vulneración indicada aunque resulte incomprensible que no se haya articulado el necesario recurso de apelación.

Lo que excusa de analizar este motivo que no aparece, por tanto, articulado pero no sin señalar en cualquier caso que el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado y que de esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión ( art. 954 LECr ), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso ( STS 13-7-02 ).

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: