ATS 157/2008, 14 de Marzo de 2008

La representación procesal del recurrente formula el motivo de su recurso al amparo del art.849.2 de la Lecrim por error en la apreciación de las pruebas.

1. No obstante este enunciado, el recurrente plantea en el desarrollo del motivo que las pruebas utilizadas para su condena nacen del Auto dictado el 16-6-04 autorizando la intervención de conversaciones telefónicas, y que este Auto es nulo por falta de motivación; todo el resultado probatorio obtenido a partir de la autorización judicial es igualmente nulo siendo improcedente su condena.

2. La autorización de la medida lesiva de un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones telefónicas, debe estar justificada por la existencia de concretos y tangibles indicios o que, sin alcanzar la categoría de los "indicios racionales de criminalidad" necesarios para la imputación formal, constituyan, por su objetividad y verificabilidad, noticia racional del hecho delictivo que se quiere comprobar y de la probabilidad de su existencia, susceptibles de valoración por el Juez para formar criterio propio para decidir sobre la pertinencia de la medida que se le solicita, con lo que, de otra parte, queda excluida la posibilidad de una resolución arbitraria.

   Numerosos precedentes jurisprudenciales han legitimado la motivación por remisión expresa y explícita al escrito de solicitud de la Policía Judicial en el que se señalan y describen tales datos indiciaros que, de esta manera, pasa a formar parte integrante de la resolución judicial. (STS 24-1-05).

3. Es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial (STS 12-3-04).

   Las informaciones que la Policía aporta al Juez como datos indiciarios o sospechas fundadas que sustentan la solicitud, no necesita que alcancen la categoría de indicios racionales de criminalidad exigibles para el auto de procesamiento que establece el art. 384 L.E.Cr ., bastando con el conocimiento de las circunstancias que den apoyo a la sospecha.

   Y, en segundo lugar, conviene recordar que, contra lo que se sostiene o sugiere en el motivo de casación que examinamos, el Juez no está obligado a comprobar la realidad de los datos que le proporciona la autoridad policial, sino a ponderar racionalmente su verosimilitud, pues la veracidad del indicio no puede confundirse con su posible comprobación judicial. El auto al que se refiere el motivo es objeto de expreso análisis en la sentencia recurrida y las apreciaciones de ésta al respecto evidencian que la motivación de la resolución resulta suficiente; así la Sala enjuiciadora refiere que el primer oficio policial con solicitud de intervención telefónica identifica al coacusado Ramón ofreciendo datos sobre él como sus detenciones en 1995 por delito contra la salud pública y describiendo su forma de actuar para importar cocaína, constata el oficio que la policía procedió a investigar y vigilar al sospechoso, fijando días concretos de vigilancia y el resultado de los seguimientos, gran número de personas que acuden al domicilio del investigado saliendo a los pocos minutos, todos los desplazamientos de éste son en taxi siendo sólo de noche cuando usa su propio vehículo, numerosos envíos de dinero a Lima de grandes cantidades a través de agencia de viajes, en los que no siempre figura su nombre sino el de personas a las que acompaña, contactos en la estación de autobuses e incluso compra de billetes de avión a Ecuador a nombre de Sonia . detenida en 18 ocasiones, o a nombre de Carlos Daniel . a Milán, así como la constatación del elevado nivel de vida del investigado que se desplaza siempre en taxi sin desarrollar actividad laboral y que adquirió el año anterior una vivienda en Valencia. La autoridad solicitante de la medida comunicó datos tomados como punto de partida por el Juez autorizante que conforme refiere la sentencia de instancia ponen de manifiesto informaciones relevantes que confluyen en indicios racionales de incriminación: compra habitual de billetes de avión para personas distintas a Sudamérica y Milán, envíos de dinero e ingresos desconocidos.

   En consecuencia, se comprueba que la base de la solicitud no es una mera conjetura o sospecha policial sino que se aportan datos objetivos y externamente comprobables de la conducta del investigado relacionada con hechos presuntamente constitutivos de delito contra la salud pública cuya gravedad es evidente.

   De lo que se sigue la inexistencia de nulidad de las intervenciones telefónicas y de las pruebas obtenidas a partir de ellas, entre ellas las confesiones del recurrente y de la coacusada, declaraciones incriminatorias de los acusados y testifícales de los agentes, el hallazgo y análisis de las drogas en poder de los detenidos, en caso del recurrente, una bolsa que portaba al salir del domicilio de Ramón con 90 cilindros de cocaína en cantidad de 921,21 grs y riqueza del 60,2% así como 750 euros, pruebas expuestas en el FJ 3º de la sentencia y que, en relación con el recurrente se califican de "aplastantes", máxime cuando su detención se produjo a consecuencia de la vigilancia del sospechoso Ramón al salir aquél del domicilio de éste y ante la libre confesión efectuada por el propio recurrente en el acto del plenario, como subraya el Tribunal de instancia.

   Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la Lecrim.

   RECURSO DE Ramón

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts.18.3, secreto de las comunicaciones, y 24 de la Constitución, presunción de inocencia y proceso con garantías.

1. Alega el recurrente la nulidad de las escuchas telefónicas que le afectan porque la forma en que se decretaron, el control, cotejo y sobre todo su transcripción, vulneran los citados derechos; y se extiende el motivo en argumentar la insuficiente exposición de la solicitud de intervención telefónica y consiguiente falta de motivación del Auto que la autorizó, la falta de declaración del secreto del sumario, la falta de notificación de los autos al Fiscal, la falta de aportación de las cintas grabadas -y falta de escuchas por el Juez- en el momento de solicitar prórrogas o nuevas intervenciones, la intervención de un traductor proporcionado por la policía -testigo protegido-, la selección de las escuchas por la policía, la falta de ratificación de la traducción en el acto de juicio y la falta de proposición de la prueba consistente en la audición de las mismas.

2. La entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones, con carácter previo a las resoluciones que puedan acordar la prórroga de intervenciones anteriores, y la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones. (STS 12-7-2005 ).

   Por otra parte, no puede confundirse (STS de 21-7-00 ) el control judicial de la ejecución de la medida con un deber de escucha de la totalidad de la grabación, pues lo exigido es que el Juez, por sí compruebe la existencia de elementos que confirmen las sospechas que permitieron decretar la medida. Y el hecho de que se delegue en la Policía la selección de las conversaciones de interés para la causa no supone falta de control judicial ni causa indefensión a las partes, siempre que se disponga de las cintas, de modo que las partes puedan interesar la audición o la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía o por el propio Juez instructor (STS 3-12-2004 ).

   Debemos recordar, una vez más, que las transcripciones de las cintas, ya sean totales o fragmentarias, están o no efectuadas por la policía y se hayan o no cotejado con las cintas, no son requisitos de legalidad ordinaria, porque la prueba está constituida en las propias conversaciones grabadas, y su transcripción es un simple medio auxiliar contingente.

   La autorización a la policía para que pueda transcribir aquello que pueda tener interés para la finalidad de las diligencias, no es contrario a derecho ni vulnera preceptos de carácter constitucional, cuando las partes tienen la oportunidad de solicitar ampliaciones o inclusiones, pues el contenido íntegro de las cintas se encuentra a disposición de las partes personadas, desde el momento mismo en que se alce el secreto sumarial, restricción procesal que ordinariamente acompañará a la medida (STS 7-3-03 ).

3. Respecto de la nulidad de las escuchas telefónicas derivada de una falta de motivación del Auto que las autorizó como consecuencia de la insuficiente justificación ofrecida para ello en el oficio policial solicitante, basta remitirse a lo expuesto en el razonamiento jurídico precedente en el que se expuso cómo la invocada nulidad es inapreciable.

   Respecto de la ausencia de entrega o escucha de las cintas por el Juez instructor antes de acordar nuevas intervenciones o prórrogas, ya se ha visto que ello es innecesario siendo bastante que la información aportada al Juez justifique la procedencia de la medida; en cuanto a la notificación de la medida al Fiscal a este respecto ya ha tenido ocasión reciente de pronunciarse esta Sala, con reiteración e insistencia (SsTS de 30 de noviembre de 2006 y 5 de febrero de 2007 entre otras), en la carencia de fundamento de una alegación como la presente pues ni el Fiscal es el inicialmente llamado a velar por las garantías de la actuación procesal, ya que esa es función primordialmente encomendada al propio Juez de Instrucción, ni, como nos recuerda el propio Fiscal en su escrito de impugnación del presente Recurso, puede afirmarse esa ausencia de intervención del Ministerio Público que, por previsión legal y concreta presencia en las actuaciones, se encuentra permanentemente personado en ellas, desde la inicial comunicación que recibe de su incoación, como decíamos en Sentencia de 17-12-07 no hay razón que respalde la idea de convertir la constancia de un acto formal de notificación en parte del contenido material del derecho constitucional limitado por decisión judicial.

   Y por lo que se refiere a las denunciadas irregularidades sobre traducción, transcripción o falta de audición de las cintas, la sentencia recurrida resuelve adecuadamente la cuestión precisando que muchas conversaciones fueron en lengua española, que en cualquier caso tendrían valor de medio de investigación, para obtención de prueba, la cual en este caso es abundante y que el hallazgo de la droga y demás elementos y útiles confirma que la traducción no resultó errónea -lo que de otro lado, no se acredita-. Pudiendo añadirse ahora que el propio motivo afirma la existencia de una diligencia de comparecencia del testigo protegido traductor procediéndose a escuchar y traducir las cintas grabadas, seleccionándose conversaciones en folios aparte que el Juez acuerda que se pasen a cinta cassette y su transcripción al castellano, todo ello según acta de la Secretaria Judicial. Las cintas fueron entregadas y estuvieron a disposición de las partes y su falta de audición se debió a la falta de solicitud de las propias partes al respecto, siendo que las intervenciones telefónicas practicadas de forma lícita, como es el caso, transcritas e introducidas en el plenario bien por su escucha, la lectura de las transcripciones o por las manifestaciones de los agentes que las llevaron a cabo, resultan prueba perfectamente valorable.

   No se han producido las vulneraciones constitucionales denunciadas.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo de recurso al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts.17.3 y 24 de la Constitución.

1. Alega el recurrente la nulidad del registro efectuado en su domicilio así como de las pruebas procedentes de tal actuación, pues su obtención lo ha sido con vulneración del derecho a la asistencia letrada al detenido así como del art.767 de la LECrim .

2. Baste decir para rechazar la denuncia sobre vulneración de derechos fundamentales que son innumerables las resoluciones de esta Sala que declaran la innecesariedad de que esta diligencia procesal se lleve a cabo con asistencia del Letrado, a tenor de lo dispuesto en el art. 520 L.E.Cr ., que únicamente exige esta asistencia letrada del detenido para las diligencias de identificación y de declaración, no para los registros domiciliarios. No es preceptiva la presencia de Letrado en las diligencias de entrada y registro, sin que se produzca indefensión alguna cuando se ha practicado dándose cumplimiento a los requisitos que de orden constitucional y de legislación ordinaria vienen establecidos. La intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto (STS 23-11-06 ).

El derecho de asistencia letrada al detenido, conforme a lo dispuesto en el art. 17.3 CE, se halla establecido para las diligencias policiales y judiciales "en los términos que la ley establezca". Así las cosas, en nuestra LECr aparece regulado ese derecho, pero no hay norma alguna que establezca esa asistencia a tales registros domiciliarios.

Lo que sí es necesario, asimismo según reiterada doctrina de esta Sala, cuando se procede a un registro domiciliario y el afectado por tal diligencia se halle detenido, es que en ese registro se encuentre presente el propio imputado (STS 12-7-05 ). Norma que se respetó en el caso presente

El nuevo art. 767 se limita a establecer los casos en los que resulta obligada la asistencia letrada en el Procedimiento Abreviado, pero en modo alguno modifica ni altera las disposiciones del art. 520 cuando especifica las funciones que corresponden al Letrado en la asistencia al detenido, que, como la norma establece y la nutrida jurisprudencia de esta Sala ha reiterado, consiste en "su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto".

La pesquisa policial en cuestión no constituye ni una diligencia de declaración ni de identificación y, por consiguiente, no precisaba asistencia letrada

La no presencia en la diligencia de búsqueda de los efectos del delito del letrado de los detenidos, no ha vulnerado el derecho de defensa de éstos por falta de contradicción, por la sencilla razón de que la intervención del letrado no erá exigible.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que no han sido probados los hechos objeto de acusación. Y se analizan a tal objeto las declaraciones obrantes en autos para negar la vinculación entre el recurrente y la coimputada María Purificación así como que la droga intervenida en el registro domiciliario fuese del recurrente.

2. Respecto de la denuncia sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la tarea de esta Sala se ciñe a realizar una triple comprobación: que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente); que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita); que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios (STS 22-11-06 ).

3. Y el recurrente ha sido condenado porque, conforme al factum de la sentencia recurida, utilizaba su domicilio para el tráfico de drogas, exponiendo el hecho probado, entre otros extremos, que el acusado adquirió un pasaje de avión para María Purificación a la que había contratado como correo, la cual regresó a España en posesión de más de 3.500 grs de cocaína -con una riqueza que oscilaba entre el 57,3 y el 64,4%-, así como que el coacusado Benjamín fue sorprendido cuando salía del domicilio del recurrente y se disponía a efectuar una entrega de droga, ocupándose en su poder una bolsa con 921,21 grs de cocaína con riqueza del 60,2%; siendo detenido el recurrente cuando salía del domicilio en compañía de Carlos Daniel . -que se encuentra huido- e intentó darse a la fuga al detectar la presencia policial; y, practicado registro en su domicilio se encontraron en su interior casi 2.000 grs de cocaína -con una riqueza que oscilaba entre el 54,9% y el 62,4%- y 500 grs de heroína -con riqueza del 70,4%- así como dos balanzas de precisión, 38.970 euros en efectivo, útiles para la manipulación y embalaje de las sustancias, documentación relativa a la reserva de vuelo a Guayaquil a nombre de María Purificación, resguardos de envío de dinero a Perú desde el locutorio Anayo y hojas con apuntes relativos a ventas realizadas y deudas pendientes de cobro por tal motivo.

Y este relato de hechos probados resulta de la prueba que la Sala de instancia apreció según la razonada exposición contenida en el FJ 3ª de la sentencia, confesiones de María Purificación y Benjamín, declaraciones de los acusados, pruebas testificales, especialmente de tres de los agentes de policía, el hallazgo de las drogas -debidamente analizadas- en poder de los detenidos y otros instrumentos y útiles, el dinero y los demás elementos en su conjunto. Y detalla el citado FJ 3º las pruebas más relevantes al respecto, de las que basta ahora destacar en lo que concierne al recurrente que se encontró en su vivienda una importante cantidad de cocaína y heroína, balanzas y otros objetos, que uno de los lugares registrados fue el trastero en que se halló parte de la droga, trastero abierto con la llave que tenía el propio recurrente; que se encuentra implicado con diversas personas del mismo proceso, María Purificación reconoció ciertos números de teléfono que llevaba anotados en su bolso como los de la persona que le hizo el encargo de traer el paquete desde Sudamérica, teléfonos que son los intervenidos al recurrente; otros extremos expuestos en la sentencia de forma razonada y con apoyo en los testimonios policiales y en las manifestaciones de la propia María Purificación llevan a identificar al recurrente como la persona que compró el billete para ella y le hizo el encargo, pese a la exculpación que hizo de él en el plenario; igualmente Benjamín fue detenido encontrándole casi un kilogramo de cocaína cuando salía del domicilio del recurrente sin que el Tribunal de instancia le creyera en su exculpación de aquél; las manifestaciones policiales y las fotografías obrantes en autos sobre los hallazgos en el domicilio del recurrente le vinculan incluso con otra persona que fue detenida en otro procedimiento trayendo droga en el interior de una cortina. Tales testimonios, datos y hallazgos llevan al Tribunal de instancia a considerar acreditado que el recurrente era el poseedor de la droga incautada en su domicilio y quien se valía de otras personas para su transporte. Y en esta exposición sobre dicho convencimiento no se observa arbitrariedad ni irracionalidad alguna sino la existencia de pruebas lícitas de entidad incriminatoria suficiente para enervar la presunción que ahora se invoca.

Procede por todo ello la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la Lecrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art.849.1 de la Lecrim por aplicación indebida de los arts.368 y 369 del CP .

1. Dice el recurrente que no hay dato alguno que permita incardinar su conducta en dichos preceptos, invocando al efecto las manifestaciones exculpatorias de los coacusados María Purificación y Benjamín, así como el hecho de que el recurrente fue arrestado en la calle y había otras personas conviviendo o de visita en el domicilio que han sido absueltas.

2. El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad (STS 26-4-07 ).

3. Y en consecuencia no tienen cabida en este motivo las alegaciones del recurrente sobre valoración de la prueba a las que ya se ha dado oportuna respuesta anteriormente. De acuerdo con el hecho probado de la sentencia recurrida es evidente que la conducta del recurrente, dedicado al tráfico de drogas y en poder de las cantidades que se dicen, en la forma que se detalla en el factum ha sido calificada por el Tribunal de instancia sin incurrir en infracción alguna.

Y procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts.884.3 y 885.1 de la LEcrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art.849.1 de la LECrim por infracción del art.374 y concordantes del CP .

1. Dice el recurrente que no se ha probado que los objetos intervenidos procedan de actividades ilícitas y que el comiso no podría ir más allá de la sustancia y el dinero perteneciente al acusado pues su compañera y madre de su hija vivía en el domicilio; no hay en autos informe patrimonial alguno ni se ha acreditado nada sobre su poder adquisitivo.

2. De nuevo se hace preciso acudir al contenido del hecho declarado probado en la sentencia recurrida con arreglo al cual junto a los efectos propios del tráfico de sustancias y a estas mismas se halló en el domicilio del recurrente la suma de 38.790 euros en efectivo. La sentencia acuerda el comiso del dinero intervenido y ello es consecuencia de los propios razonamientos de la Sala de instancia al valorar la conducta del recurrente y entender que su actividad era la de traficar con las sustancias en la forma vista sin que se le conozca actividad laboral alguna. Ello no infringe los preceptos invocados.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la Lecrim.

Se formula el último motivo de recurso al amparo del art.849.1 de la Lecrim en relación con el art.66 del CP .

1. Alega el recurrente que el Tribunal "debió de haber puesto la pena correspondiente a los hechos declarados probados, la ausencia de antecedentes penales del mismo, y por ello existe una falta de motivación de la sentencia en orden a la individualización de la pena".

2. En la individualización de la pena al caso concreto, el Tribunal debe ajustarse a las reglas contenidas en el Código Penal, que le imponen unos determinados límites en atención al grado de ejecución, a la participación y a las circunstancias concurrentes. Además, la ley impone otras exigencias para la fase final de la individualización cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, disponiendo en el artículo 66.6ª, redactado por la LO 11/2003, que el Tribunal podrá imponer la pena en la extensión que estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (STS 22-6-05 ).

   La revisión de la individualización de la pena dentro del marco penal, es procedente en el recurso de casación, pero siempre que se ponga de manifiesto una clara desproporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad de la culpabilidad del acusado (STS 3-2-04 ).

3. El FJ 5º de la sentencia recurrida, dedicado a la imposición de penas a los procesados, comienza afirmando que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes ordinarias, y en lo que se refiere al recurrente indica que el Tribunal ha valorado en la imposición de la pena la gran cantidad de droga que custodiaba en su domicilio, así como el hecho de que efectuaba otras labores como la adquisición de billetes de avión para los correos, y que en el ámbito de la codelincuencia en que se movían las personas condenadas, el recurrente tenía el más destacado papel y un mayor nivel de vida con propiedades, custodiando la droga en su casa, pero teniendo alrededor a personas que eran los que afrontaban los riesgos de su transporte. Así pues, se ha conculcado el deber de motivación, pues queda claro cuál es la razón que lleva a considerar procedente la pena de 10 años de prisión y 250.000 euros de multa; en modo alguno se vulneran tampoco los preceptos legales aplicables al supuesto.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

   RECURSO DE Jose Manuel

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que la sustancia que tenía en su poder cuando fue detenido la había adquirido para su propio consumo pues había llegado a Valencia desde Almería con destino a Zaragoza; compró 30 grs para un mes sin reparar en su mayor o menor pureza, y no tiene relación con personas dedicadas a actividad ilegal alguna.

2. Resulta indispensable traer a colación los parámetros valorativos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha proclamado, todo ello, con el respaldo de informes médicos y datos criminológicos empíricamente avalados. En las SSTS 4839/2007, 25 de junio y 6385/2007, 19 de septiembre, ya recordábamos el criterio reiterado por la STS núm. 281/2003, 1 de octubre, en la que se señala que la jurisprudencia ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología. Tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre ). Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, asumido por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (STS 12-11-07 ).

3. Reiterando una vez más la necesidad de huir de un entendimiento puramente cuantitativo de la autoría en delitos de esta naturaleza, basta un contraste entre esas referencias genéricas y las cifras del caso concreto, para reforzar el significado probatorio de la cantidad de droga intervenida en poder del recurrente. Éste fue detenido en el interior del locutorio en posesión de 30 grs de cocaína con una destacable pureza, 76,2%, y 40 euros en efectivo. El Tribunal de instancia entiende que resulta prueba irrefutable en su contra la citada cantidad de cocaína que llevaba, a ello se añade que sólo disponía de 40 euros, escasa suma de dinero que no se compadece con su explicación de que iba de viaje, de Almería a Zaragoza, y paró en Valencia, de paso, para abastecerse. Atendida la cantidad ocupada nos hallamos ante un indicio de extremada inequivocidad respecto a que la posesión no estaba encaminada, al menos en su totalidad, al autoconsumo, máxime cuando la sentencia atendiendo a lo actuado no pasa de considerar al recurrente, en todo caso, consumidor, tildando el forense -a resultas de manifestado por el propio interesado- su condición de drogodependencia leve- moderado, lo que no justifica sus manifestaciones de consumir un gramo y medio diario.

No existió el vacío probatorio que se denuncia, no apreciándose tampoco quiebra alguna de las exigencias del razonamiento lógico en el discurso argumental de la Sala de instancia. El verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del recurrente y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art.849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art.368 del CP .

1. Alega el recurrente nuevamente que es consumidor, de un gramo y medio de sustancia estupefaciente al día, y por ello la cantidad de droga aprehendida debe ser valorada con criterio flexible, que la droga no estaba escondida ni distribuida en dosis, que fue sorprendido entrando en un locutorio para efectuar una llamada, no poseía instrumentos ni material para la elaboración o distribución de drogas y además tiene ingresos llevando en el momento de autos tan sólo 40 euros, extremos que impiden considerar delictiva su conducta.

2. El motivo reitera la argumentación del precedente acerca de la falta de tipicidad de la conducta del recurrente pero esta cuestión ya ha sido examinada con anterioridad, según se ha visto, sin que los datos que ahora destaca el motivo desvirtúen la razonada conclusión de la Sala de instancia. El factum indica expresamente que la cocaína ocupada en poder del recurrente la portaba éste para traficar con ella.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts.884.3 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el último motivo de recurso al amparo del art.849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba y falta de aplicación del art.21.6 en relación con el 21.2 y 20.2 del CP.

1. Alega el recurrente que existen documentos que acreditan el error, así el informe médico forense, el informe de la UVAD, y otros documentos del proceso -declaraciones, información de derechos, auto de prisión, comparecencia del forense sobre la imposibilidad de tomar muestras biológicas-; destacando que el informe médico forense afirma que "..de los datos extraídos de la entrevista mantenida con el informado, podemos deducir que presenta condición de drogodependiente en grado leve- moderado". Afirma el recurrente que dada esa condición debe aplicarse la atenuante por analogía de adicción a sustancias estupefacientes, prevista en el artículo 21.6 en relación con el 21.2 y 20.2 del CP.

2. El motivo enunciado se ciñe a la existencia de un documento literosuficiente que contradiga un elemento de hecho incorporado al factum, sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquel. El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional (STS 19-4-2005 ). Las pruebas periciales son pruebas personales -no documentales- y la jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable; circunstancias que en el presente caso no concurren (STS 24-12-2003 )

   En los casos en los que la adición a las drogas sea apreciable es posible determinar, a través de las correspondientes pruebas que ha de valorar el Tribunal, la existencia de una afectación leve de las facultades del sujeto, dando lugar a una atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con el 21.1ª y

   20.1ª y 2ª, todos del Código Penal (STS 3-10-05 ).

3. Ha de decirse que, en cualquier caso, la posible condición de toxicómano de este acusado justificativa de la apreciación de la atenuante pretendida resultaría irrelevante jurídicamente desde el momento en que el Tribunal le impuso una pena privativa de libertad en el límite mínimo de la legalmente prevista. Pero es que desde la perspectiva del error de hecho en la apreciación de la prueba es claro que los informes o documentos citados en el motivo careen de practicidad porque el médico forense no sólo afirma que sus conclusiones resultan de lo manifestado por el propio interesado sino que habla de un grado leve-moderado lo que no se corresponde con una grave adicción determinante de su conducta delictiva, por lo que la conclusión de la Sala -que, en consecuencia, valoró todo lo actuado al efecto de este extremo- de que no concurren circunstancias y "no se ha acreditado que el consumo de drogas afectara las facultades" del recurrente, no aparece errónea.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,