STS 1207/2006, 22 de Noviembre de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Hospitalet de Llobregat, instruyó Sumario nº 2/04 contra Juan, por delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que con fecha siete de diciembre de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Son hechos probados y así se declaran que el día 14 de marzo de 2004, Juan

, quien había mantenido una relación sentimental con Estela desde septiembre de 2003 a enero de 2004, accedió a la vivienda de ésta, sita en el pasaje Congost nº 5 de Hospitalet de Llobregat, de manera que no ha quedado acreditada, pero en cualquier caso sin el consentimiento de la Sra Estela . Estando en la vivienda citada, el Sr. Juan, llegó a la misma la Sra. Estela, y aquél, que tenía un cuchillo de cocina en la mano, abordó a Estela y tras cubrirle la boca con la mano para que no gritase, la conminó para que hablasen de los problemas que les habían venido afectando como pareja y, a la sazón, para que reconsiderara la Sra. Estela su decisión de abandonar la relación sentimental.- Pese a los ruegos de Estela para que abandonara la finca, el Sr. Juan no le hizo caso alguno, llegando a impedir la huida de Estela en varias ocasiones, aprovechándose de su mayor corpulencia, agarrándola de las axilas y arrojándola contra un sofá, actos estos que le produjeron a Estela una serie de erosiones en la zona axilar. En tal situación permanecieron durante un tiempo aproximado de dos horas, durante las cuales el Sr. Juan ingirió una cantidad de alcohol no determinada y se llegó a producir lesiones en un brazo con el cuchillo de cocina que portaba. Del mismo modo le impedía comunicar con el teléfono móvil con los padres de Estela, que se habían citado con ella para comer.- Al comprobar que Estela no accedía a sus pretensiones, se dirigió a ella con el cuchillo en la mano y comenzó a quitarle la ropa, con la intención de penetrarla vaginalmente, pese a los ruegos de Estela para que no lo hiciera, accediendo ella finalmente a dicho acto por el terror que le causaba la posibilidad de que Henry, visiblemente alterado y con un cuchillo en la mano, pudiera causarle males mayores. Una vez hubo llevado a cabo la penetración el Sr. Juan, salieron ambos conjuntamente de la casa.- Como consecuencia de dichos actos, Estela cambió de domicilio y lleva a cabo ciertas conductas de hipervigilancia como cerciorarse al entrar en su domicilio de que el Sr. Juan no está presente".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan como responsable en concepto de autor de un delito de violación ya descrito a la pena de seis años de prisión y como autor de un delito de allanamiento de morada en concurso con otro de detención ilegal ya descrito, a la pena de tres años de prisión, condenándole igualmente como autor de una falta de lesiones ya descrita a la pena de 30 días multa a razón de una cuota de 25 euros diarios, y con responsabilidad personal en caso de impago del artículo 53 del Código Penal, y, debiendo indemnizar en la cantidad de 12.000 euros a Doña Estela e imponiendo al procesado las costas del presente procedimiento incluidas las de la acusación particular.- Decretamos igualmente la prohibición al acusado de acercarse a la víctima a distancia inferior a 1000 metros durante el periodo de cinco años y en los mismos términos la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio durante el mismo tiempo, llevándose a cabo de manera inmediata a los efectos de periodos en los que Juan disfrute de situación de libertad como consecuencia de cualquier eventual beneficio penitenciario o por cualquier otro motivo. A tal efecto comuníquese esta resolución al Centro Penitenciario donde cumpla condena el procesado".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Juan, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del número 1 del artículo 849 y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entenderse vulnerado el derecho de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, consagrado en nuestra Constitución. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocándose vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo suficiente al haber estado fundadas todas las condenas únicamente en la declaración de la víctima. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocándose aplicación indebida del artículo 163 del C.P . al considerarse que el delito de detención ilegal debió quedar absorbido o consumido por el de agresión sexual (concurso del ex artículo 8.3 del Código Penal ). CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose la infracción del artículo 50.5 del Código Penal en relación con el 617 del mismo cuerpo legal, al no haberse tenido en cuenta, exclusivamente, la situación económica del reo al fijar el importe de la cuota diaria en la sanción económica impuesta. QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la eximente incompleta de embriaguez del artículo 21.1 del Código Penal

. SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la atenuante de obcecación, arrebato u otro estado pasional de entidad semejante del artículo 21.3 C.P ..

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 7 de noviembre de 2006.

El motivo inicial, al amparo de los artículos 849.1 LECrim. y 852 LOPJ, denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24 que reconoce los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, si bien de las alegaciones que efectúa se desprende que lo que realmente aduce es la vulneración del derecho fundamental de todo ciudadano a ser informado de la acusación y a no sufrir indefensión, que el recurrente deriva del hecho de que se le enjuiciase por un delito de detención ilegal y una falta de lesiones pese a no haber sido incluidos por el Juez de Instrucción en el auto de procesamiento al resolver los recursos presentados contra éste al estimar que no existían indicios de la comisión de dichas infracciones penales.

Ante todo es preciso recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el auto de procesamiento es un simple presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria, acordado en resolución motivada por Juez de instrucción en período sumarial por la que estima que de unos determinados hechos, de carácter ilícito, resultan provisoriamente indicios racionales de criminalidad atribuibles a persona concreta, quedando fijado el objeto del proceso en el acto de la acusación, tanto por el Ministerio Fiscal como por las acusaciones particulares, por lo que, en principio, es irrelevante la descripción de los hechos y la subsunción de los mismos practicadas en el auto de procesamiento (SSTS 1116/2005 y 851/2006, entre otras). Por tanto, lo sustancial del citado auto de inculpación lo constituyen los hechos y no las calificaciones jurídicas que pueda el juez de instrucción introducir en tal resolución judicial, posibilitándose el pleno ejercicio del derecho de defensa respecto de tales hechos -objeto de la imputación judicial-, siendo el conocimiento de los mismos

el que debe proporcionarse al imputado.

Una vez dicho lo anterior, analizado el contenido de la actuaciones se aprecia que si bien el auto de procesamiento dictado en la presente causa no contenía referencia alguna al delito de detención ilegal ni en el "factum" ni en los razonamientos jurídicos, el Juez de Instrucción, al resolver el recurso de reforma planteado contra dicha resolución por la acusación particular, aunque no accede al procesamiento por el citado delito si que admite expresamente que existió una retención involuntaria de la víctima en su domicilio pero que no excedió del tiempo estrictamente necesario para consumar la agresión sexual. En este orden de ideas, en consonancia con lo manifestado por el Ministerio Fiscal en su informe, desde el inicio de la instrucción de la causa la privación deambulatoria de la víctima ha sido objeto de debate como se desprende del contenido de la denuncia inicial de la víctima y en su declaración judicial en las que manifiesta que fue retenida en su domicilio contra su voluntad por el acusado impidiéndole durante dicho lapso temporal abandonar el lugar y llamar por teléfono, habiendo sido interrogado el acusado sobre dichos extremos tanto ante el Juez de Instrucción como en el plenario. A mayor abundamiento, tanto en el relato fáctico como en la subsunción jurídica efectuada por la acusación particular en su escrito de calificación de la acusación particular se hace referencia a dicha privación temporal de libertad y se formula acusación por un delito de detención ilegal, sin que en su escrito de calificación provisional ni en el plenario alegase la parte hoy impugnante indefensión por encontrarse ante una acusación sorpresiva sino que incluso en la fase intermedia del procedimiento formula como conclusiones alternativas que para el supuesto de que se estimasen acreditados, entre otros, el delito de detención ilegal, interesa al amparo del artículo 66.4 CP la imposición de las penas inferiores en dos grados a las señaladas por la ley, habiéndose incluido expresamente en el relato fáctico del auto de procesamiento los extremos relativos a una conducta incardinable en el artículo 617 CP, existiendo constancia de las lesiones sufridas por la víctima en los informes médicos obrantes en la causa, concretamente en los folios 7 y 56.

De lo expuesto se desprende que la parte recurrente tuvo conocimiento de los hechos que considera probados el Tribunal de instancia como consecuencia de la prueba practicada en el plenario y que posibilitan su calificación jurídica como constitutivos, entre otras infracciones penales, de una falta de lesiones y de un delito de detención ilegal, cuya adecuación será objeto de análisis en el razonamiento jurídico tercero, habiendo por tanto dispuesto de la posibilidad de impugnarlos y de ejercer su derecho a la defensa en toda su amplitud, por lo que no se ha vulnerado el derecho fundamental cuestionado.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo se plantea al amparo de los artículos 849.1 y 852 LECrim . para denunciar la vulneración del artículo 24.2 CE en su manifestación relativa al derecho del acusado a la presunción de inocencia. Mediante una alambicada argumentación, el recurrente afirma en síntesis que no existe prueba de cargo suficiente como para considerarle autor de los hechos. Entiende que la sentencia de instancia es un "cúmulo de suposiciones" que sólo otorga veracidad al relato de los hechos prestado por la denunciante y considera que el mismo no puede tener el peso probatorio otorgado por la resolución recurrida ante la ausencia de medios de prueba objetivos que lo corroboren y que no hagan albergar dudas sobre el razonamiento deductivo de la Audiencia.

La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación las circunstancias derivadas del principio de inmediación por parte del Tribunal de instancia. Así, la sentencia de esta Sala núm. 948/2006 afirma que la tarea en ese caso se ciñe a realizar una triple comprobación: que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente); que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita); que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios.

La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil, en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Partiendo del hecho de que el testigo-víctima no es exactamente un tercero ajeno a los hechos objeto de enjuiciamiento, en el proceso penal es válido su testimonio, que estará sujeto a la libre apreciación del Tribunal de instancia ex artículo 741 LECrim . Dicha peculiaridad ha determinado que la Jurisprudencia venga sentando determinados criterios o cautelas que debe tener en cuenta el Tribunal a la hora de valorar dichos testimonios, verdaderas directrices consolidadas por la Jurisprudencia de esta Sala. Así, cuando la prueba de cargo se sustenta en la declaración de la propia víctima es exigible una especial cautela, que debe tener como referencias o parámetros de contraste lo que la Jurisprudencia de esta Sala ha sintetizado en el tríptico de falta de incredibilidad subjetiva del testigo, verosimilitud de su declaración y coherencia o persistencia de la misma, pero bien entendido que no constituyen condiciones para la validez de la declaración, sino meros instrumentos funcionales o guías de referencia para su valoración y contraste. Todo ello debe confluir en el análisis valorativo de la Sala, pero en todo caso hay que tener en cuenta que dichas cautelas no equivalen a condiciones para la validez del testimonio. Y con relación especialmente a la credibilidad, debemos señalar que los motivos espurios o el antagonismo capaz de restar credibilidad a la declaración de la víctima debe estar relacionado con hechos anteriores al supuesto delictivo, de forma que la versión de la víctima sea consecuencia de haber urdido la trama delictiva, o en todo caso agravar la imputación al acusado, y suficientes para que el Tribunal pueda plantearse una duda razonable sobre la veracidad de la declaración (SSTS 936/2006 o 948/2006, entre otras).

El Tribunal de instancia dedica el fundamento de derecho primero de su sentencia a realizar una enumeración de los presupuestos que deben concurrir en el testimonio de la víctima para que ésta sea la principal prueba de cargo y realiza una valoración del testimonio que, en este caso concreto, ha prestado la víctima a lo largo de la causa. A este respecto la Audiencia Provincial hace referencia al hecho de que presentase denuncia por los hechos inmediatamente después de ocurrir y a las declaraciones prestadas ante la policía, el órgano instructor y ante la Sala en el acto del juicio y concluye otorgando plena credibilidad a las mismas en atención a su reiteración y persistencia. Teniendo en cuenta que lo concluyente es la capacidad de convicción de la declaración prestada por la víctima, hasta el punto de que sea susceptible de llevar al ánimo del Tribunal el convencimiento de que la testigo ha sido veraz, es preciso señalar que dicha declaración se ve corroborada por la de sus padres, que avala el contenido de las manifestaciones de la víctima, así como por el elemento objetivo consistente en los informes médicos acreditativos de las lesiones que sufrió, cuya etiología se corresponde con la versión de los hechos aportada por aquélla. Asimismo la Audiencia expone con argumentos que se ajustan a las reglas de la lógica las razones por las que estima ausentes motivaciones espurias en la denunciante, sin que conste la existencia de una animadversión de la víctima hacia el acusado derivada ya sea de la relación sentimental que mantuvieron, de la negativa de aquél a aceptar el fin de la misma o de su insistencia en reanudarla, al igual que indica expresamente la falta de credibilidad que encuentra en la versión exculpatoria del acusado.

Existen, por tanto, dos versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción racionalmente valorada. Las notas de persistencia, corroboración y ausencia de incredibilidad subjetiva que han sido apreciadas por el Tribunal de instancia, extraídas desde la apreciación directa y la valoración de la testifical de la víctima, aparecen corroboradas por distintos elementos de carácter objetivo y subjetivo, por lo que no cabe calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia.

Por todo ello este motivo debe ser desestimado.

El cuarto de los motivos formalmente planteados por el recurrente lo es al amparo del artículo para denunciar infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 LECrim . Se alega infracción del artículo 50.5 CP, según se afirma literalmente, "al no haberse tenido en cuenta, exclusivamente, la situación económica del reo al fijar el importe de la cuota diaria en la sanción económica impuesta".

El motivo ha de ser estimado.

El fundamento de derecho séptimo de la sentencia impugnada, resulta sumamente escueto para razonar el porqué impone una pena de un mes de multa a razón de una cuota diaria de 25 euros cuando la mínima es de 2 euros, atendiendo únicamente a la consideración como "prudencial" de su extensión y la integración en la franja cuantitativa establecida por el legislador de la suma diaria impuesta. La falta de concreción apreciada incumple la obligación de razonar de forma precisa la imposición de una pena que excede el mínimo señalado en el precepto cuestionado puesto que no se cuantifica motivadamente en función de datos obrantes en la causa que acrediten fehacientemente su situación económica. Por ello, debe señalarse la cuota diaria de 6 euros, que se estima adecuada al quedar reservado el mínimo legal de 2 euros a los supuestos de indigencia del acusado, lo que no consta que sea el caso, lo que se deduce tanto de las manifestaciones del acusado ante el Juez de Instrucción, donde afirmó que cobraba entre 600 y 700 euros mensuales en concepto de subsidio de desempleo y del dictamen psiquiátrico que se le efectuó, donde se relata que desarrolla actividades laborales de poca especialización en el ámbito de la metalurgia, construcción y, más recientemente, en la hostelería.

Los demás motivos, formalizados por el recurrente como tercero, quinto y sexto pueden ser agrupados y tratados conjuntamente en la medida que coinciden todos ellos en denunciar infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim ..

El primero de los citados denuncia la indebida aplicación del artículo 163 CP . El argumento sustancial es que, conforme al relato de hechos probados, el delito de detención ilegal debió quedar absorbido por el delito de agresión al existir entre ambos un concurso de leyes a solventar mediante la aplicación del artículo 8.3 CP y ello al considerar que del "factum" solamente se desprende la existencia de conversaciones y forcejeos entre el acusado y la víctima seguida de una agresión sexual, motivo por el cual se prolongó la estancia del recurrente en la vivienda de aquélla, sin que a continuación el acusado impidiera a la agredida abandonar la misma.

El segundo de dichos motivos aduce la indebida inaplicación de la eximente incompleta de embriaguez del artículo 21.1 CP al delito de agresión sexual y a la falta de lesiones, fundamentando su queja en que el Tribunal de instancia, en el fundamento sexto de la sentencia, hace mención a una genérica referencia llevada a cabo por el acusado sobre el consumo de algunos "whiskys" y unas pastillas una vez consumado el delito de allanamiento de morada y durante la consumación del delito de detención ilegal (sic), a lo que añade el recurrente que blandió un cuchillo y se autolesionó con el mismo, conducta que únicamente cabe explicar por la influencia del consumo de alcohol o drogas.

Por último, en el motivo sexto se alega la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo

21.3 del CP, esto es, de obcecación, arrebato u otro estado pasional de entidad semejante, al entender que el recurrente resultó alterado por la negativa de la víctima a reanudar la relación que mantuvieron, lo que en personalidades irreflexivas e irritables como la del acusado produce irremediablemente una alteración patológica que ofusca su capacidad de comprensión y de actuación.

Siguiéndose la vía casacional de la infracción de preceptos penales sustantivos (artículo 849.1 LECrim ) es obligado partir de la intangibilidad de los hechos probados (artículo 884.3 LECrim ).

Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, la Jurisprudencia ha señalado al respecto que la acción de encerrar o detener a una persona puede ser autónoma o consecuencia de otra acción delictiva que conlleve la privación de la libertad ambulatoria de la víctima, cual puede suceder en delitos de agresión sexual o de robo con violencia o intimidación, como es el caso, principalmente. En estas infracciones es ciertamente inherente a la consumación del tipo penal dicha privación de libertad en la medida que la misma está absorbida en la finalidad perseguida por el agente, como es atentar contra la libertad sexual o contra el patrimonio. Ahora bien, en el presente caso, los hechos probados relatan una retención personal previa de dos horas de duración, no predeterminada ni necesaria para la posterior comisión del delito de agresión sexual, por lo que esa privación de libertad integra y da vida al delito de detención ilegal como ataque autónomo al bien jurídico de la libertad sin incurrir en vulneración del principio "non bis in idem", no habiendo pues error de subsunción alguno al haber aplicado la Sala de instancia correctamente la doctrina expuesta.

La inviabilidad de la pretensión relativa a la aplicación de una circunstancia semieximente deriva de la ausencia de sustrato fáctico en la resolución que posibilite la calificación jurídica solicitada, consecuencia lógica de la falta de prueba acreditativa de la minoración de la capacidad del acusado como resultado del consumo de bebidas alcohólicas, tal y como expone adecuadamente la Audiencia en el fundamento de derecho sexto de su resolución, careciendo en todo caso de la virtualidad probatoria que pretende el recurrente la mera referencia efectuada por la Audiencia al hecho acreditado del consumo de alcohol y al momento en que se produjo.

Finalmente, ninguna infracción se observa en la decisión de la Audiencia de no aplicar la atenuante de arrebato u obcecación ya que el contexto de la actuación enjuiciada fue una ruptura sentimental de cierta antigüedad y ya prácticamente consolidada como tal en ese momento, por tanto, bien conocida en sus términos por el que recurre. Es por lo que éste no pudo ver en la negativa de la víctima a reanudar la relación que mantuvieron como algo sorpresivo o inesperado que le hubiera afectado súbitamente como estímulo imprevisto constituyéndose en factor idóneo para anular la propia capacidad de contener su impulso agresivo. Por otra parte, aunque se hubiera producido una ofuscación en la mente del autor de la infracción (trastorno mental transitorio de segundo grado), dicha circunstancia no puede servir para apreciar esta atenuante si la reacción del sujeto es desproporcionada de modo evidente como acontece en el presente caso cuando priva de libertad y agrede física y sexualmente a la víctima ante la negativa de ésta a iniciar de nuevo una relación. Por tanto, la conclusión sólo puede ser que el tribunal discurrió, también en este aspecto, correctamente.

En atención a lo anterior los motivos deben ser desestimados.

Ex art. 901.1 LECrim ., se declaran de oficio las costas del juicio.

III.

FALLO

Que debemos declarar haber lugar al recurso de casación, con estimación del motivo cuarto por infracción de ley, formulado por Juan frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, en fecha 07/12/05, en causa seguida al mismo por un delito de agresión sexual, un delito de allanamiento de morada, un delito de detención ilegal y una falta de lesiones, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas correspondientes a este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Hospitales de Llobregat, con el núm. 2/2005 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, por delito de agresión sexual, un delito de allanamiento de morada, un delito de detención ilegal y una falta de lesiones contra Juan, de 34 años de edad, natural y vecino de Cateljaoux (Francia), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por la presente causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: